Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/602255 / HA ZA 16-158
Vonnis van 8 maart 2017
in de zaak van
1.Seerp Daniël Willinge GRATAMA,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLASSANIA BEHEER B.V.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
2.
Eric René LOOYEN,
Eric René LOOYEN,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam 1] tevens in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van wijlen [naam 2] ,
kantoorhoudende te Arnhem,
eisers,
advocaat mr. G.J. ten Hagen te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. J.H. Duyvensz te Amsterdam.
Partijen zullen hierna onderscheidenlijk Gratama q.q. , Looyen q.q. en [gedaagde] worden genoemd. Gratama q.q. en Looyen q.q. samen worden hierna aangeduid als de curatoren.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 29 januari 2016, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van 1 juni 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 24 oktober 2016 en de daarin genoemde stukken;
- de fax van 1 november 2016 van mr. Ten Hagen naar aanleiding van het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] is huisadvocaat geweest van wijlen horecaondernemer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en diens vennootschappen. [naam 2] huurde en verpachtte - al dan niet via zijn vennootschap Plassania Beheer B.V. (hierna: Plassania) - horecagelegenheden in heel Nederland. [naam 2] was enig bestuurder van zijn vennootschappen en bestierde deze vennootschappen, zo ook Plassania, nagenoeg alleen.
2.2.
Op 31 mei 2010 heeft Plassania € 2.000.000,- geleend van FGH Bank N.V. (hierna: FGH Bank). Na aftrek van de afsluitprovisie van € 20.000,-, heeft FGH Bank op 1 juni 2010 € 1.980.000,- aan Plassania overgemaakt.
2.3.
Diezelfde dag (op 1 juni 2010) is van de rekening van Plassania € 1.980.000,- overgeboekt naar de rekening van Drie Gezusters West B.V. (hierna: Drie Gezusters). [naam 2] was destijds enig aandeelhouder en bestuurder van Drie Gezusters.
2.4.
Op 16 juni 2010 heeft Drie Gezusters van haar rekening een bedrag van € 2.150.000,- overgemaakt naar een rekening van [naam 2] .
2.5.
In de periode 16 juni 2010 tot en met 24 juni 2010 heeft [naam 2] in totaal € 2.260.000,- overgemaakt naar een rekening van [naam 1] onder vermelding van “TRANSFER HOLLAND”. [naam 1] was sinds 17 maart 2001 geregistreerd partner van [naam 2] en woonde in het buitenland, afwisselend op een jacht in de haven van Ibiza en in een villa in Zuid-Spanje.
2.6.
Op [datum] of [datum] is [naam 2] door zelfdoding overleden. [naam 2] had in zijn testament [naam 1] tot enig erfgenaam benoemd en zijn nichtje [nichtje] en zwager [zwager] tot bestuurders van Plassania (hierna: de nieuwe directie van Plassania).
2.7.
De financiële situatie van [naam 2] en die van zijn vennootschappen was na het overlijden van [naam 2] niet gelijk volledig inzichtelijk. Wel bleek al gauw dat een groot aantal crediteuren van Plassania (sommigen al geruime tijd) onbetaald was gebleven. Plassania was ten tijde van het overlijden van [naam 2] bovendien verwikkeld in diverse gerechtelijke procedures en geschillen met onder andere Grolsch, Heineken en InBev (hierna: de brouwerijen). In alle geschillen werd Plassania steeds bijgestaan door [gedaagde] . [gedaagde] is vervolgens in samenspraak met de nieuwe directie van Plassania en de boekhouder van Plassania - [boekhouder] (hierna: [boekhouder] ) - met diverse precaire crediteuren van Plassania (zoals de brouwerijen en de banken) in overleg getreden over een ‘standstill overeenkomst’. Om de financiële toestand van Plassania helderder te krijgen, heeft de nieuwe directie van Plassania op instigatie van een van de banken op 16 juli 2010 aan BDO Corporate Finance B.V. (hierna: BDO) opdracht gegeven de kasstromen van Plassania in kaart te brengen.
2.8.
[boekhouder] heeft in zijn e-mail van 18 juli 2010 met als onderwerp “buffer noodfonds Plassania Beheer bv” het volgende aan [gedaagde] , de brouwerijen en de banken (met in de CC de nieuwe directie van Plassania en [naam 1] ) geschreven:
“Vier weken voor het overlijden van [naam 2] ben ik voor het laatst op kantoor
Herengracht geweest om “kantoorzaken” voor Plassania te regelen.
Ik weet inmiddels dat [naam 2] begin juni een extra krediet groot 2 miljoen had verkregen van FGH.
Zoals bij een aantal Uwer bekend, was het mij niet duidelijk waar dit geld in het korte tijdsbestek was gebleven.
Afgelopen dagen heb ik samen met [naam 3] de bankzaken op een rij gezet en heb gevonden wat ik zocht.
[naam 2] had, volgens mij voor moeilijke tijden, en vlak voor zijn overlijden geregeld, een buffer gevormd.
Deze buffer is getraceerd.
Terug overgeboekt kan worden € 2.150.000.
Ik noem dit een noodfonds en dit bedrag kan op korte termijn door de direktie van Plassania worden ingezet om alle precaire crediteuren te betalen.
Inmiddels is mij bekend, dat [naam 1] de overboeking op korte termijn kan regelen, zodat het bedrag spoedig kan worden ingezet. Het spreekt voor zich dat [naam 1] hieraan graag zijn medewerking verleent.
Komende drie dagen zullen opnieuw gesprekken plaatsvinden met alle brouwerijen.
Nu zullen mijns inziens een groot aantal opgestarte processen na betaling van verschuldigde huren kunnen vervallen. Ik laat het oordeel hierover graag over aan [gedaagde] .”
2.9.
[gedaagde] heeft de advocaat van Grolsch per fax van 20 juli 2010 bevestigd dat Plassania de opgegeven huurachterstanden kan voldoen uit het noodfonds.
2.10.
[naam 1] heeft vanaf 20 juli 2010 tot en met 16 augustus 2010 in totaal € 1.515.000,- op de rekening van Stichting Beheer Derdengelden mr O. [gedaagde] (hierna: Stichting Derdengelden) overgemaakt. Deze overboekingen heeft [naam 1] onder meer omschreven als “plassania beheer b.v. betaling urgente nota s”, “plassania noodfonds” of in de omschrijving namen van de crediteuren van Plassania erbij vermeld. [gedaagde] is bestuurder van Stichting Derdengelden.
2.11.
Op 21 juli 2010 heeft BDO haar rapport (een ‘quick scan’) uitgebracht. Uit het rapport, dat ook naar [gedaagde] is gestuurd, blijken grote privéopnames van [naam 2] en een negatief eigen vermogen van Plassania. Verder volgt uit het rapport dat de omzet van Plassania achterblijft en Plassania in de daaropvolgende acht weken minimaal € 1.900.000,- aan liquiditeiten nodig heeft.
2.12.
In de door [gedaagde] opgestelde ‘Blocnote (1) inzake stand van zaken Plassania Beheer B.V.’ van 28 juli 2010, bestemd voor de brouwerijen, de banken, de nieuwe directie van Plassania, [naam 1] en [boekhouder] is onder meer het volgende vermeld:
“5.
Noodfonds:
Noodfonds:
Vanuit het buitenland is er naar Nederland overgeboekt het bedrag dat wijlen de heer [naam 2] voor zijn overlijden op een buitenlandse rekening had geplaatst en welk bedrag bij partijen bekend is als het noodfonds. Daaruit is op 26 juli aan Grolsche betaald de huurachterstand met betrekking tot de Oude Markt te Enschede en is ook de leverantieachterstand voldaan. Grolsche heeft daarop twee kort gedingen ingetrokken.
Uit dat fonds wordt vandaag betaald de huurachterstand met betrekking tot April Amsterdamen de huurachterstand voor Dante in de Spuistraat te Amsterdamter voorkoming van rechtsmaatregelen die al waren aangezegd. Van de exacte bedragen zal ik u z.s.m. in kennis stellen.
6.
Toestand van de boedel:
Toestand van de boedel:
Wat de toestand van de boedel betreft verwijs ik graag naar de quickscan van BDO. De toestand van de boedel is allerminst rooskleurig en de continuiteit van Plassania is in ernstig gevaar bij gebreke van voldoende liquiditeiten.
Het liquiditeitstekort kan voorlopig alleen worden opgevangen door activa te verkopen en de opbrengst aan te wenden ter voldoening van lopende verplichtingen.
De vraag is of wij op korte termijn op die wijze voldoende liquiditeiten kunnen binnenharken.
Wij menen dat voor iedereen duidelijk is dat alle grote crediteuren een zeer aanzienlijk verlies zullen moeten nemen omdat de omvang van de schulden (ca 150 mio) de redelijkerwijs te verwachten opbrengst van de activa in ruime mate overtreft.”
2.13.
In het derde concept van de ‘standstill overeenkomst’ van 29 juli 2010, dat onder andere door [gedaagde] is opgesteld, is onder meer te lezen:
“dat partijen reeds bekend waren met de financiële problemen van wijlen [naam 2] en zijn ondernemingen en rechtspersonen maar na diens overlijden hebben vastgesteld dat die financiële problemen ernstiger zijn dan vermoed;”
2.14.
In augustus 2010 heeft [gedaagde] de onderhandelingen over een ‘standstill overeenkomst’ namens Plassania voortgezet. Nadat Plassania een faillissementsaanvraag van 5 augustus 2010 had weten af te wenden, heeft [gedaagde] in zijn ‘Blocnote (2) d.d. 12 augustus 2010 aan directie, brouwerijen en financiers’ ‘inzake “soft landing” Plassania / ”Standstill”-overeenkomst’ de nieuwe directie van Plassania, haar financiers, de brouwerijen, [naam 1] en [boekhouder] op de hoogte gesteld van de stand van zaken. [gedaagde] heeft hen onder meer laten weten dat diverse betalingen aan crediteuren van Plassania worden gedaan en voorts:
“Wij hebben inmiddels duidelijk uitgesproken dat het doorzetten van ontruimingszaken tegen Plassania tot gevolg zal hebben dat wij zelf aangifte doen van faillissement, mogelijk komende week al.”
2.15.
Een medewerker van Plassania ( [naam 4] ) heeft aan de gemachtigde van een schuldeiser van Plassania (Inkasso Unie) op 17 augustus 2010 het volgende gemaild:
“(…) Op [datum] is onze Directeur de Heer [naam 2] overleden. In verband met de afwikkeling van de erfenis zijn alle banktegoeden bevroren, waardoor wij geen betalingen kunnen verrichten. Daar een en ander nu toch langer gaat duren dan te verwachten viel, hebben wij met onze advocaat [gedaagde] afgesproken dat hij van zijn derdenrekening alle openstaande facturen gaat betalen. Ik kan u bij deze zeggen dat het geld nog deze week bij uw cliënt (…) binnen zal zijn. (…)”
2.16.
[gedaagde] heeft in zijn Blocnote (3) van 19 augustus 2010 gemeld dat de bank (ABN AMRO) inmiddels heeft aangezegd de leningen op te zullen eisen als op 23 augustus 2010 geen ‘standstill overeenkomst’ wordt gesloten. [gedaagde] komt in deze Blocnote tot de volgende conclusie:
“Het is vijf voor twaalf. (…) Plassania kan de enorme druk van gerechtelijke procedures niet veel langer aan. Het regent nog steeds exploten en aanzeggingen van rechtsmaatregelen.”
2.17.
InBev (één van de brouwerijen) heeft diezelfde dag (19 augustus 2010) het faillissement van Plassania aangevraagd. [gedaagde] heeft het verzoekschrift op 20 augustus 2010 doorgestuurd naar de nieuwe directie van Plassania.
2.18.
Op 20 augustus 2010 heeft Stichting Derdengelden een bedrag van € 100.000,- overgeboekt naar de rekening van [naam 1] onder vermelding van “in uw opdracht retour uit noodfonds”. Aan crediteuren van [naam 1] heeft Stichting Derdengelden een bedrag van in totaal € 2.779,04 overgemaakt.
2.19.
Op 5 september 2010 heeft [gedaagde] het volgende aan de nieuwe directie van Plassania en [naam 1] gemaild:
“Van [boekhouder] [ [boekhouder] , rechtbank] dit verzoek om de lonen uit het noodfonds te betalen. Dat doe ik vanzelfsprekend graag maar niet dan met de instemming van u edelen. (…) ”
Diezelfde dag (5 september 2010) heeft het nieuwe bestuur van Plassania [gedaagde] per e-mail haar akkoord gegeven en [gedaagde] verzocht opgave te doen van de stand van de rekening als de lonen zijn betaald. Daarop heeft [gedaagde] op 6 september 2010 per e-mail als volgt gereageerd:
“Stand is 306.000,= Moet nog wel even door boekhouder worden gecontroleerd. Onder voorbehoud derhalve.”
2.20.
Op 7 september 2010 heeft [gedaagde] voor Plassania bij deze rechtbank surséance van betaling aangevraagd. Diezelfde dag is aan Plassania voorlopige surséance van betaling verleend met benoeming van mr. S.D.W. Gratama tot bewindvoerder. Onder intrekking van de aan haar verleende surséance van betaling, is Plassania op 13 september 2010 door deze rechtbank failliet verklaard met benoeming van Gratama q.q. tot curator.
2.21.
Bij brief van 22 oktober 2010 heeft Gratama q.q. [gedaagde] verzocht rekening en verantwoording af te leggen van het volgens hem voor Plassania op de rekening van Stichting Derdengelden gehouden noodfonds en [gedaagde] tevens verzocht het bedrag dat op de derdenrekening staat over te maken naar de faillissementsrekening van Plassania. [gedaagde] heeft daaraan geen gevolg gegeven.
2.22.
[naam 1] is op verzoek van Grolsch en InBev door de rechtbank Arnhem op 16 november 2010 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. E.R. Looyen tot curator. [gedaagde] had het verzoek tot faillietverklaring op 12 oktober 2010 ontvangen en heeft ter faillissementszitting namens [naam 1] verweer gevoerd.
2.23.
Van de rekening van Stichting Derdengelden zijn in de periode van 27 juli 2010 tot en met 30 november 2010 crediteuren van Plassania voor een totaalbedrag van € 1.144.860,18 betaald.
2.24.
Daarnaast is in de periode van 30 juli 2010 tot en met 22 november 2010 in totaal € 283.730,20 voor werkzaamheden van [gedaagde] betaald. De desbetreffende overboekingen hebben van de rekening van Stichting Derdengelden plaatsgevonden met de volgende omschrijvingen op de hierna vermelde data:
Mutatiedatum
omschrijving
Bedrag
30 juli 2010
“Declaratie [gedaagde] voorschot 2e kw”
€ 50.000,-
20 augustus 2010
“Declaratie [gedaagde] voorschot 3e kw”
€ 50.000,-
15 november 2010
“declaratie tweede kwartaal 2010282”
€ 23.079,55
15 november 2010
“declaratie derde kwartaal 2010383”
€ 95.921,61
15 november 2010
“declaratie 2010421”
€ 9.838,92
22 november 2010
“declaratie 2010433”
€ 25.448,75
22 november 2010
“declaratie 2010434”
€ 1.282,01
22 november 2010
“declaratie 2010432”
€ 28.159,36
Totaal
€ 283.730,20
2.25.
In het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van de Stichting Derdengelden en [naam 1] van 24 november 2010 heeft Gratama q.q. de faillissementspauliana (ex artikel 42 Faillissementswet (Fw)) ingeroepen ten aanzien van betalingen van in totaal € 2.260.000,- die volgens Gratama q.q. aldus onverschuldigd uit het noodfonds zijn gedaan.
2.26.
Op 29 november 2010 heeft [naam 1] een overeenkomst met [gedaagde] ondertekend die namens Plassania mede is ondertekend door [boekhouder] en de nieuwe directie van Plassania (hierna: de Overeenkomst). In de Overeenkomst staat voor zover hier van belang het volgende vermeld:
“
VERKLAREN TE ZIJN OVEREEN GEKOMEN ALS VOLGT:
VERKLAREN TE ZIJN OVEREEN GEKOMEN ALS VOLGT:
1) [naam 1] verklaart dat hij [gedaagde] na het overlijden van zijn partner [naam 2] in samenspraak en overleg met de nieuw aangetreden directie van Plassania verzocht heeft de belangen van de alle lopende aan hem opgedragen zaken te blijven behartigen en mede in zijn belang en dat van de nalatenschap van wijlen [naam 2] te adviseren en op te treden als advocaat.
2) [gedaagde] en [naam 1] verklaren voorts kort na het overlijden te zijn overeen gekomen dat [naam 1] uit eigen financiële middelen, fondsen aan [gedaagde] ter beschikking zou stellen door overboeking daarvan op de derdenrekening van [gedaagde] om daarmee te betalen diverse schuldeisers van zowel Plassania, de maatschap [maatschap] , [naam 2] in privé, schuldeisers van de nalatenschap van [naam 2] en andere tot het Plassania-concern behorende vennootschappen.
a) Ter uitvoering daarvan zijn partijen overeen gekomen dat er regelmatig - zo mogelijk wekelijks - overleg zou zijn over de financiële situatie van alle hierboven onder a) bedoelde partijen omdat na het overlijden van [naam 2] niemand inzicht had in de omvang van de activa noch van de passiva;
b) Voorts werd overeen gekomen dat betaling van schuldeisers uit door [naam 1] aan [gedaagde] ter beschikking gestelde middelen zou plaats hebben in overleg en op voorstel van de directie van Plassania en de financieel adviseur van wijlen [naam 2] [boekhouder] , maar in opdracht en derhalve pas na verkregen instemming van of namens [naam 1] ;
c) dat [naam 1] zijn broer [broer] heeft aangewezen als zijn gevolmachtigde in verband met zijn veelvuldige afwezigheid en slechte bereikbaarheid.
3) Partijen zijn voorts overeen gekomen dat [naam 1] zich garant verklaarde voor de betaling van de diensten van [gedaagde] voor de hem opgedragen werkzaamheden en in te staan voor de betaling van diens declaraties waaronder begrepen de betaling van griffierechten en andere kosten die verschuldigd waren of nog zouden worden in verband met talloze gerechtelijke procedures die er door [gedaagde] werden gevoerd voor de onder a) bedoelde partijen en dat door [naam 1] ter dekking van die kosten voldoende middelen aan [gedaagde] ter beschikking zou stellen;
4) Aldus is [gedaagde] door [naam 1] uitdrukkelijk gemachtigd om ten laste van door [naam 1] aan [gedaagde] ter beschikking gestelde middelen te betalen schuldeisers van onder a) bedoelde partijen en te verrekenen zijn honorarium en verschotten in zoverre deze niet zijn betaald door of namens de in de considerans onder a) bedoelde partijen een en ander onder de verplichting daarover aan [naam 1] dan wel zijn gevolmachtigde broer [broer] rekening en verantwoording af te leggen en kosten desgevraagd te specificeren met schriftelijke bewijsstukken.
5) Ter uitvoering van deze afspraken zijn door [naam 1] op volgende bedragen overgemaakt op de derdenrekening van [gedaagde] :
a) 20-07-2010 665.000
b) 21-07-2010 50.000
c) 27-07-2010 100.000
d) 06-08-2010 100.000
e) 11-08-2010 49.950
f) 11-08-2010 50
g) 16-08-2010 400.000
h) 16-08-2010 100.000
6) [naam 1] verklaart dat de onder 5) bedoelde bedragen zijn overgemaakt van een op zijn naam gestelde bankrekening naar de derdenrekening van Mr [gedaagde] en dat hij, [naam 1] , alleen rechthebbende was tot deze gelden
7) Partijen hebben deze afspraken in de loop van juli 2010 gemaakt en daar op overeenkomstige wijze gevolg aan gegeven en die afspraken later schriftelijk vastgelegd. Uitsluitend ter bevestiging dat de afspraken juist zijn weergegeven in deze overeenkomst, tekenen [broer] en [nichtje] deze overeenkomst mede.”
2.27.
Looyen q.q. is op 17 december 2010 benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van wijlen [naam 2] .
2.28.
[gedaagde] heeft in zijn fax aan Looyen q.q. van 14 januari 2011 een toelichting gegeven op de bedragen die Stichting Derdengelden van [naam 1] heeft ontvangen en Looyen q.q. aan de hand van een meegestuurd mutatieoverzicht nader geïnformeerd over de van de derdenrekening gedane betalingen.
2.29.
Gratama q.q. heeft in zijn brief van 28 juni 2013, die hij mede namens Looyen q.q. aan [gedaagde] heeft gestuurd, onder meer het volgende geschreven:
“(…) Om reden van die gemeenschappelijke belangen en verwevenheid hebben Looyen en ondergetekende besloten u hierbij gezamenlijk te benaderen en door middel van deze brief de nietigheid in te roepen van de op 29 november 2010 getekende overeenkomst (“Overeenkomst” (…)) (…) evenals de nietigheid van alle handelingen ter uitvoering van de Overeenkomst, waaronder begrepen alle betalingen die geen betrekking hebben op de crediteuren van Plassania. (…)
2. Faillissementspauliana
Bij het verzoekschrift tot verkrijgen van verlof tot het leggen van conservatoir beslag (…) d.d. 24 november 2010 is reeds de faillissementspauliana (artikel 42 Fw) ingeroepen, ten aanzien van de bedragen (in totaal € 2.260.000,=) die vlak voor het faillissement van Plassania aan uw cliënt, [naam 1] , onverplicht en zonder enige rechtsgrond zijn doorbetaald. Dat beroep wordt door middel van deze brief uitdrukkelijk gehandhaafd (…)
7. Faillissementspauliana ex artikel 42 jo. 43 Fw
Gelet op het voorgaande, zijn Looyen en ik van mening dat het aangaan van de Overeenkomst - die teruggrijpt naar vermeende afspraken (…) een onverplichte rechtshandeling betreft, waardoor de schuldeisers van [naam 1] respectievelijk Plassania respectievelijk de Nalatenschap worden benadeeld. (…) Hierbij vernietig ik deze rechtshandeling dan ook op grond van de artikelen 42 en 43 Fw.
(…)
10. Onrechtmatig en/of tekortkoming
Ook overigens is het als onrechtmatig en/of tekortkoming in de behoorlijke nakoming van de overeenkomst van een advocaat jegens zijn cliënt te beschouwen. Dit door aanzienlijke bedragen, waarvan u als advocaat wist, althans behoorde te weten, dat deze afkomstig waren van Plassania, ondanks het uitdrukkelijk verzoek deze terug te storten, toch heeft uitgegeven voor andere doeleinden, althans daaraan mee te werken. (…) Gedragsrechtelijk is dit ook niet toegestaan (…)
12. Vernietiging voldoening schuld ex artikel 47 Fw
(…) Van de door [naam 1] verrichte betalingen op uw derdenrekening zijn in elk geval die van 22 november 2010, zijnde bedrag van € 54.890,12, zonder enige twijfel Paulianeus (…) De overige op 15 november 2010 verrichte betalingen kunnen worden vernietigd ex artikel 47 Fw (…)
14. Restitutie
Kortom, bovenvermelde vernietiging heeft tot gevolg dat de op grond van Overeenkomst verrichte betalingen door gefailleerde aan u, althans uw derdenrekening, als onverschuldigd betaald moeten worden gerestitueerd (…)”
2.30.
[gedaagde] heeft bij fax van 24 juli 2013 aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.31.
De curatoren hebben bij brief van 17 december 2015 aan [gedaagde] hun beroep op de faillissementspauliana en de daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting gehandhaafd.
3.Het geschil
3.1.
Na eiswijziging wordt de rechtbank verzocht bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. Primair:
1. op vordering van Gratama q.q. te verklaren voor recht dat Gratama q.q. terecht de Actio Pauliana heeft ingeroepen ten aanzien van:
a. het samenstel van de onverplichte rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de doorbetaling van het ‘Noodfonds’ van Plassania via onder meer de bankrekening van Drie Gezusters respectievelijk [naam 1] naar de derdenrekening van [gedaagde] ; alsmede ten aanzien van
b. de Overeenkomst; alsmede ten aanzien van
c. alle betalingen die op basis van die Overeenkomst zijn verricht als genoemd in alinea’s 22 tot en met 24 van de dagvaarding en dat deze betalingen derhalve rechtsgeldig en terecht zijn vernietigd; althans
d. te verklaren voor recht dat de gelden (van het noodfonds) van Plassania door middel van diverse overboekingen vanaf de bankrekeningen van [naam 1] (zoals vermeld in alinea 17 van de dagvaarding) zijn (terug)betaald aan Plassania met de derdengeldrekening van [gedaagde] als betaaladres, zodat de derdengeldrekening van [gedaagde] genoemde gelden (het noodfonds) is gaan houden voor Plassania en dat Plassania ook om die reden terecht aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling daarvan,
2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de boedel van Plassania van het bedrag van € 1.115.139,82 vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 18 juli 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening aan de boedel van Plassania;
B. Subsidiair:
1. op vordering van Gratama q.q. wordt subsidiair een gelijke verklaring voor recht gevorderd als genoemd onder A sub 1 primair, maar dan uitsluitend ten aanzien van de betalingen van de declaraties van [gedaagde] die [gedaagde] vanaf zijn derdengeldrekening aan zichzelf heeft verricht van in totaal € 283.730,20 alsmede voor recht te verklaren dat deze betalingen onbevoegd, althans onrechtmatig, althans paulianeus zijn verricht; en
- dit bedrag van € 283.730,20 vermeerderd met wettelijke handelsrente daarover vanaf 18 juli 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening door [gedaagde] dient te worden terugbetaald aan de boedel van Plassania;
2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 283.730,20 vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 18 juli 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening aan de boedel van Plassania;
C. Meer subsidiair:
1. op vordering van Looyen q.q. te verklaren voor recht dat:
a. Looyen q.q. terecht de Actio Pauliana heeft ingeroepen ten aanzien van de Overeenkomst; alsmede ten aanzien van alle betalingen die op basis van die Overeenkomst zijn verricht als genoemd in alinea’s 22 tot en met 24 van de dagvaarding en dat deze betalingen derhalve rechtsgeldig en terecht zijn vernietigd;
b. de overboekingen op 22 november 2010 aan [gedaagde] , zijnde een totaalbedrag van € 54.890,- na datum faillissement zijn verricht en derhalve onbevoegd en in strijd met het fixatiebeginsel, althans onrechtmatig zijn uitgevoerd en dat genoemd totaalbedrag aan de boedel van [naam 1] dient te worden terugbetaald;
c. alsmede dat de op 30 juli 2010, 20 augustus 2010 en 15 november 2010 verrichte betalingen van in totaal € 228.840,08 terecht zijn vernietigd op grond van artikel 42 jo 43 Fw althans 47 Fw, althans dat [gedaagde] daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, althans in strijd met zijn verplichtingen als advocaat;
2. op vordering van Looyen q.q. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 283.730,20 vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 18 juli 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening aan de boedel van [naam 1] ;
D. Namens de boedel van Plassania primair, subsidiair en meer subsidiair:
1. Gratama q.q. vordert primair, subsidiair en méér subsidiair te verklaren voor recht dat:
a. [gedaagde] jegens (de gezamenlijke crediteuren van) Plassania onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekort geschoten in de behoorlijke nakoming van zijn verplichtingen als advocaat jegens zijn cliënte (Plassania);
b. dat [gedaagde] derhalve gehouden is de dientengevolge door (de gezamenlijke crediteuren van) Plassania geleden schade aan de boedel van Plassania te vergoeden ter hoogte van € 1.115.139,82 vermeerderd met wettelijke handelsrente;
2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de boedel van Plassania van het bedrag van € 1.115.139,82 vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 18 juli 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening aan de boedel van Plassania;
E. Buitenrechtelijke kosten, advocaatkosten en proceskosten
1. Naast het onder A tot en met D gevorderde, vorderen de curatoren tevens om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 6.775,-, de advocaatkosten van € 5.160,- evenals in de kosten van deze procedure (p.m.) aan de boedel van Plassania althans de boedel van [naam 1] .
3.2.
Aan de vorderingen wordt het volgende ten grondslag gelegd.
3.2.1.
Het primaire standpunt van zowel Gratama q.q. als Looyen q.q. is dat [naam 2] met de door FGH Bank aan Plassania verstrekte lening (zie 2.2) een noodfonds ten behoeve van Plassania heeft opgericht. Het noodfonds was bedoeld om crediteuren van Plassania te betalen, maar is evenwel door [naam 2] - onverplicht en om niet - doorgesluisd naar [naam 1] . Zodoende is getracht het noodfonds buiten het vermogen van Plassania te brengen. Het door of namens Plassania doorbetalen van het noodfonds van Plassania via onder meer de bankrekening van Drie Gezusters en [naam 1] en gedeeltelijk naar de derdenrekening van [gedaagde] is aan te merken als een paulianeus samenstel van rechtshandelingen dat terecht op grond van artikel 42 Fw jo. 43 Fw is vernietigd. De crediteuren van Plassania zijn door het samenstel van de onverplichte rechtshandelingen benadeeld omdat het noodfonds niet in zijn geheel is aangewend ten behoeve van de crediteuren van Plassania, namelijk slechts voor een bedrag van € 1.144.860,18. Dat bedrag wordt buiten beschouwing gelaten, zodat € 1.115.139,82 (€ 2.260.000,- minus € 1.144.860,18) aan de boedel van Plassania moet worden terugbetaald, zoals door Gratama q.q. onder A. Primair is gevorderd.
3.2.2.
Het subsidiaire standpunt van de curatoren is dat [gedaagde] , althans de Stichting Derdengelden, de bedragen die [naam 1] naar de derdenrekening van [gedaagde] (in totaal € 1.515.000,- zie 2.10) heeft overgemaakt voor Plassania is gaan houden. Met deze overboekingen is namelijk gedeeltelijk gevolg gegeven aan het op 18 juli 2010 door [boekhouder] namens Plassania gedane verzoek (zie 2.8) om het noodfonds dat aan [naam 1] was overgemaakt terug te boeken, zodat crediteuren van Plassania konden worden betaald. Dat is deels ook gebeurd. De aan [gedaagde] vanaf de derdenrekening gedane betalingen van in totaal € 283.730,20 (zie 2.24) zijn onbevoegd dan wel paulianeus verricht en dienen aan de boedel van Plassania te worden terugbetaald (vordering van Gratama q.q. onder B. Subsidiair). Specifiek voor de na datum faillissement van Plassania (op 15 en 22 november 2010) gedane betalingen aan [gedaagde] geldt dat deze in strijd met artikel 23 Fw hebben plaatsgevonden en derhalve onbevoegd uit het vermogen van Plassania zijn verricht en aan de boedel van Plassania moeten worden terugbetaald. Terugbetaling van dat bedrag dient tevens ingevolge artikel 47 Fw plaats te vinden en de op 30 juli 2010 en 20 augustus 2010 aan [gedaagde] betaalde voorschotten van in totaal € 100.000,- ingevolge artikel 42 Fw.
3.2.3.
De aan [naam 1] van de derdenrekening gedane betalingen (zie 2.18) zijn volgens Gratama q.q. eveneens paulianeus, althans onrechtmatig.
De Overeenkomst (zie 2.26) die teruggrijpt op afspraken die in juli 2010 zouden zijn gemaakt, is onverplicht aangegaan. Daargelaten de vraag of de betreffende afspraken toen mondeling zijn gemaakt, kon [gedaagde] deze afspraken vanwege belangenverstrengeling niet maken. De penibele financiële situatie van Plassania was toen bovendien al bekend en de crediteuren van Plassania zijn door de Overeenkomt benadeeld. De Overeenkomst is dan ook terecht door Gratama q.q. op grond van de faillissementspauliana vernietigd.
3.2.4.
Aan zijn vordering onder D. legt Gratama q.q. ten grondslag dat [gedaagde] als advocaat van Plassania niet de zorg van een goed opdrachtnemer ex artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft betracht, althans dat [gedaagde] onrechtmatig jegens Plassania heeft gehandeld door niet de zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijke handelend vakgenoot mag worden verwacht. Het was [gedaagde] als advocaat niet toegestaan om zijn derdenrekening op deze manier te gebruiken. [gedaagde] heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Bovendien had [gedaagde] kunnen voorkomen dat crediteuren van Plassania zouden worden benadeeld door ervoor zorg te dragen dat het noodfonds evenals het bij [naam 1] achtergebleven bedrag van € 745.000,- teruggestort zou worden naar een bankrekening ten name van Plassania conform het verzoek van [boekhouder] van 18 juli 2010. Deze uitdrukkelijke aanwijzingen van zijn cliënte Plassania heeft [gedaagde] evenwel niet opgevolgd. De schade die de boedel van Plassania daardoor heeft gelden is € 745.000,00.
3.2.5.
Looyen q.q. heeft op de comparitie verklaard dat zijn vordering onder C. Meer Subsidiair is ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen van Gratama q.q. worden afgewezen en afstuiten op het oordeel van de rechtbank dat de gelden op de derdenrekening van [gedaagde] niet voor Plassania werden gehouden. In dat geval heeft volgens Looyen q.q. het volgende te gelden. Het totaalbedrag van € 1.515.000 dat [naam 1] op de derdenrekening van [gedaagde] heeft overgemaakt, werd voor [naam 1] gehouden. De van de derdenrekening aan [gedaagde] gedane betalingen zijn paulianeus verricht en de bedragen moeten aan de boedel van [naam 1] worden terugbetaald. De declaraties van [gedaagde] waarop de betalingen zien, hebben betrekking op werkzaamheden van [gedaagde] ten behoeve van de afwikkeling van Plassania. De betalingen zijn daarom onverplicht verricht. De omvang en de in rekening gebrachte kosten zijn bovendien onredelijk. De overboekingen op 22 november 2010 van in totaal € 54.890,- aan [gedaagde] zijn na datum faillissement van [naam 1] in strijd met het fixatiebeginsel verricht en dus onbevoegd uitgevoerd. De overboekingen naar de rekening van [gedaagde] op 30 juli 2010, 20 augustus 2010 en 15 november 2010 van in totaal
€ 228.840,08 zijn terecht op grond van artikel 42 Fw dan wel 47 Fw vernietigd. Datzelfde geldt voor de Overeenkomst, aldus steeds Looyen q.q.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Actio pauliana - samenstel van rechtshandelingen
4.1.
Gratama q.q. vordert onder A. Primair 1.a een verklaring voor recht dat hij terecht de actio pauliana heeft ingeroepen ten aanzien van het samenstel van onverplichte rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de doorbetaling van het ‘Noodfonds’ van Plassania via onder meer de bankrekening van Drie Gezusters respectievelijk [naam 1] naar de derdenrekening van [gedaagde] . Het door Gratama q.q. als ‘noodfonds’ bestempelde bedrag is het totaalbedrag van € 2.260.000,- dat in de periode van 16 tot en met 24 juni 2010 door wijlen [naam 2] op de rekening van [naam 1] is overgemaakt. De overboekingen en betalingen waarop Gratama q.q. doelt, staan vermeld onder 2.2 tot en met 2.5, 2.10, 2.18, 2.23 en 2.24 en zijn opgenomen in het schema hieronder:
4.2.
Ter toelichting op de opgenomen betaling van in totaal € 283.730,20 aan [gedaagde] ter zake van de onder 2.24 vermelde declaraties - waarop de vordering onder 3.1. A. Primair 1.a blijkens randnummer 31 van de dagvaarding (alwaar wordt verwezen naar randnummers 13 tot en met 24) tevens ziet - wordt het volgende overwogen. [gedaagde] heeft bepleit dat hij via zijn praktijkvennootschap Legal Lancelot B.V. (hierna: Legal Lancelot) crediteur was van Plassania - en naar zijn stellingen ook van [naam 1] - en dat niet hij in privé, maar Legal Lancelot betaling van de declaraties ontving. Op de comparitie is daartegen ingebracht dat [gedaagde] als opdrachtnemer heeft te gelden en dat geen overeenkomst van opdracht in het geding is gebracht waaruit blijkt dat Legal Lancelot als opdrachtnemer dient te worden aangemerkt. Dit is verder door [gedaagde] onweersproken gebleven, waarbij [gedaagde] ook geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit is af te leiden dat Legal Lancelot als contractpartij is aan te merken. Daarom dient naar het oordeel van de rechtbank te worden aangenomen dat [gedaagde] opdrachtnemer is geweest bij de overeenkomst(en) van opdracht uit hoofde waarvan de betaling van in totaal € 283.730,20 is gedaan. Dat die betaling niet heeft plaatsgevonden op een rekening op naam van Legal Lancelot blijkt uit de door [gedaagde] zelf ter comparitie overgelegde brief van de accountant van Legal Lancelot van 21 oktober 2016 (productie 4 van [gedaagde] ) waarin staat dat de tenaamstelling van de rekening was Advocatenkantoor [gedaagde] . Daar doet niet aan af dat in de brief van de accountant wordt vermeld dat de desbetreffende (bank)rekening jarenlang is verantwoord in de jaarrekening van Legal Lancelot. Nu [gedaagde] bovendien onweersproken heeft gelaten dat blijkens zijn declaraties betaald moest worden op een rekening ten name van [gedaagde] , dient het er naar het oordeel van de rechtbank voor te worden gehouden dat betaling heeft plaatsgevonden aan [gedaagde] .
4.3.
Gratama q.q. grondt zijn vordering (3.1.A. Primair 1.a) op de actio pauliana van artikel 42 Fw. Op grond van lid 1 van dit artikel kan een curator een rechtshandeling die de failliet voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan de failliet wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn, vernietigen. Die wetenschap dient ook bij de wederpartij aanwezig te zijn als het gaat om een rechtshandeling anders dan om niet. Voor de toepassing van de pauliana zijn in voorkomende gevallen verschillende rechtshandelingen als één samenstel te beschouwen. Een samenstel van rechtshandelingen wordt gevormd door rechtshandelingen waartussen een sterke samenhang bestaat. Of een dergelijke samenhang aanwezig is, hangt met name af van de bedoeling van alle betrokken partijen, die mede kan blijken uit de inhoud van de desbetreffende rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan, mede blijkens de formulering van de daarvan eventueel opgemaakte akten, en de samenhang tussen die rechtshandelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen (Hoge Raad 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9234 (Smit/Van Hees q.q.)). Als sprake is van een zodanig samenhangend geheel van rechtshandelingen worden de (nadelige) gevolgen ervan in onderling verband beoordeeld (Hoge Raad 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1117 (Air Holland)).
4.4.
Volgens Gratama q.q. is de onverplichte doorbetaling van het ‘noodfonds’ via Drie Gezusters, wijlen [naam 2] , [naam 1] en Stichting Derdengelden (zie 4.1) aan te merken als een samenstel van rechtshandelingen dat paulianeus is en daarom terecht buitengerechtelijk is vernietigd. Ter onderbouwing van de sterke samenhang tussen de rechtshandelingen wijst Gratama q.q. erop dat [naam 2] enig aandeelhouder en bestuurder was van zowel Plassania als van Drie Gezusters en hij zelf de overboekingen verrichtte. Verder stelt Gratama q.q. dat [naam 2] via deze vennootschappen het ten behoeve van Plassania met de lening van FGH Bank opgerichte noodfonds heeft doorgesluisd naar de privérekening van zijn partner [naam 1] en dat [gedaagde] en [naam 1] wisten dat het noodfonds afkomstig was van Plassania en bestemd was voor haar crediteuren.
4.5.
Naar het oordeel van de rechtbank maken deze omstandigheden evenwel nog niet, zo als terecht door [gedaagde] is aangevoerd, dat sprake is van de vereiste sterke samenhang. De rechtshandelingen die hebben geleid tot de gewraakte overboekingen zijn niet dusdanig verknoopt, dat die rechtshandelingen niet goed los van elkaar kunnen worden gezien. Daartoe acht de rechtbank redengevend het tijdsverloop tussen de rechtshandelingen en de omstandigheid dat het volgens de curatoren door [naam 2] opgericht ‘noodfonds’ aanvankelijk € 1.980.000,- bedroeg, terwijl het - via tussenschakels (Drie Gezusters en [naam 2] ) - gestelde doorgesluisde ‘noodfonds’ een bedrag van € 2.260.000,- beloopt (zie 4.1). Daarmee zijn de rechtshandelingen die deel uitmaken van het gestelde samenstel onvoldoende op elkaar afgestemd.
Bovendien heeft Gratama q.q. de vaststelling van de buitengerechtelijke vernietiging van een samenstel van rechtshandelingen gevorderd. Ingevolge artikel 3:50 lid 1 BW wordt een buitengerechtelijke verklaring die een rechtshandeling vernietigt door hem in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat gericht tot hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Gesteld noch gebleken is echter dat de buitengerechtelijke vernietiging tot alle bij de rechtshandelingen betrokken partijen is gericht en niet alle bij de rechtshandelingen betrokken partijen zijn in deze procedure betrokken. Zo ontbreekt een tot Drie Gezusters gerichte verklaring en is Drie Gezusters ook niet in deze procedure betrokken.
Nu de vordering onder 3.1.A. Primair 1.a reeds op deze twee gronden strandt behoeven de overige door [gedaagde] tegen deze vordering gevoerde verweren - waaronder het verjaringsverweer - geen bespreking.
De Overeenkomst - vordering van Gratama q.q. onder 3.1.A. Primair 1.b en c
4.6.
Gratama q.q. vordert een verklaring voor recht dat hij terecht de actio pauliana heeft ingeroepen ter zake van de Overeenkomst en van - kort gezegd - de op grond van de Overeenkomst verrichte betalingen aan [naam 1] , diens crediteuren en [gedaagde] (volgens randnummers 22 tot en met 24 van de dagvaarding en opgenomen in het schema onder 4.1). Met deze vorderingen miskent Gratama q.q. evenwel dat, zoals [gedaagde] terecht heeft betoogd, Plassania geen contractspartij is bij de overeenkomst. Dat Gratama q.q. de overeenkomst buitengerechtelijk kon vernietigen, valt daarom niet in te zien. Dit wordt niet anders door de enkele omstandigheid waarop Gratama q.q. ter comparitie heeft gewezen, namelijk dat Plassania de overeenkomst met vermeend gemaakte afspraken blijkens de tekst van de overeenkomst heeft goedgekeurd. Dat onder 7 van de overeenkomst (zie 2.26) staat vermeld dat de nieuwe directie van Plassania de overeenkomst uitsluitend ter bevestiging dat de afspraken in de overeenkomst juist zijn weergegeven heeft meeondertekend, maakt Plassania immers nog geen contractspartij.
4.7.
Het voorgaande betekent dat de vordering onder 3.1.A. Primair 1.b evenals de daarmee samenhangende vordering onder c zullen worden afgewezen. Daarmee kan het door [gedaagde] gevoerde verjaringsverweer op dit punt onbesproken blijven.
Overige vorderingen
4.8.
Voor de beoordeling van de overige vorderingen is met name van belang de vraag wie rechthebbende was van de gelden die [naam 1] in de periode van 20 juli 2010 tot en met 16 augustus 2010 (in totaal € 1.515.000,- zie 2.10) naar de derdenrekening van [gedaagde] heeft overgemaakt. Gratama q.q. legt aan zijn vorderingen namelijk ten grondslag, en dat is eveneens de primaire stelling van Looyen q.q., dat het desbetreffende totaalbedrag van € 1.515.000,- toebehoorde aan Plassania. Volgens de curatoren is destijds kennelijk besloten de gelden van Plassania vanaf de rekening van [naam 1] over te boeken naar de derdenrekening van [gedaagde] om vanaf deze derdenrekening crediteuren van Plassania te betalen. In feite zijn met die overboekingen de gelden (terug)betaald aan Plassania met de derdenrekening van [gedaagde] als betaaladres. Niet [naam 1] maar Plassania was rechthebbende op dat bedrag, zoals blijkt uit de met betrekking tot het ‘noodfonds’ gevoerde correspondentie en het feit dat vanaf de derdenrekening daadwerkelijk crediteuren van Plassania zijn betaald, aldus steeds de curatoren.
[gedaagde] betwist de stelling van de curatoren dat Plassania rechthebbende was van de gelden die door [naam 1] op de derdenrekening zijn overgemaakt. Volgens [gedaagde] was dat namelijk [naam 1] . [gedaagde] stelt daartoe het volgende. [naam 1] had de gelden uit privémiddelen ter beschikking gesteld om crediteuren van Plassania te betalen, zodat de gesprekken over een ‘standstill overeenkomst’ konden beginnen, althans doorgaan. [naam 1] was daartoe bereid omdat hij onder meer de aandelen in Plassania had geërfd en hij er toen nog van uitging dat onderaan de streep vermogen zou overblijven, gelet op de verwachte omvang van de nalatenschap. Omdat [naam 1] de nalatenschap op advies van de notaris beneficiair had aanvaard, moest een manier worden gevonden om ten behoeve van Plassania betalingen te verrichten zonder dat [naam 1] beschikkingshandelingen zou verrichten. De oplossing die partijen bedachten, aldus nog steeds [gedaagde] , was dat [naam 1] privégelden zou overboeken naar de Stichting Derdengelden. [naam 1] en [gedaagde] spraken af dat de meest precaire crediteuren van Plassania van de derdenrekening zouden worden betaald. Ter onderbouwing van dit betoog wijst [gedaagde] op de Overeenkomst (zie 2.26), die ter bevestiging dat de daarin vermelde afspraken juist zijn weergegeven door de nieuwe directie en [boekhouder] mede is ondertekend.
4.9.
Aldus heeft volgens de eigen stellingen van [gedaagde] de derdenrekening als betaaladres gediend ter uitvoering van een door [naam 1] met [gedaagde] gemaakte afspraak. In het licht van de betwisting van [gedaagde] is de stelling van Gratama q.q. dat het door [naam 1] in de periode van 20 juli 2010 tot en met 16 augustus 2010 op de derdenrekening overgemaakte bedrag van in totaal € 1.515.000,- (zie 2.10) voor Plassania werd gehouden en Plassania ter zake als rechthebbende is te beschouwen, thans evenwel niet komen vast te staan. Gratama q.q. draagt op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de bewijslast van deze stelling, aangezien hij zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan. Gelet op het door Gratama q.q. gedane bewijsaanbod, zal Gratama q.q. worden toegelaten tot het bewijs van deze stelling.
4.10.
Afhankelijk van de vraag of Gratama q.q. in dit bewijs slaagt, zal duidelijk worden ten behoeve van welke boedel (die van Plassania of van [naam 1] ) de actio pauliana dient te worden beoordeeld. Indien Gratama q.q. niet slaagt in zijn bewijsopdracht, dan is niet komen vast te staan dat Plassania als rechthebbende heeft te gelden van de gelden die zijn overgemaakt naar de derdenrekening (€ 1.515.000,-), waarmee bovendien - gelet op hetgeen Gratama q.q. aan zijn vordering onder D. (zie 3.1 en 3.2) ten grondslag heeft gelegd - de grond aan het gevorderde onder 3.1.D ontvalt.
4.11.
Vooruitlopend op de bewijslevering overweegt de rechtbank om proceseconomische redenen nog als volgt.
[gedaagde] heeft zich onder meer verweerd met de stelling dat de vorderingen die de curatoren op de voet van de faillissementspauliana hebben ingesteld, zijn verjaard, hetgeen door de curatoren is bestreden. Daartoe heeft [gedaagde] het volgende betoogd. Met de aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde benadeling was Gratama q.q. al op 22 oktober 2010 bekend (zie 2.21), althans op 24 november 2010 getuige het verzoekschrift tot beslaglegging (2.25). Aangezien [naam 1] - die toen al in staat van faillissement verkeerde - als gerekwestreerde een afschrift van dit verzoekschrift heeft ontvangen, bestond die bekendheid bij Looyen q.q. eveneens vanaf 24 november 2010. Looyen q.q. was in ieder geval vanaf 14 januari 2011 bekend met de aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde benadeling, gelet op de fax die [gedaagde] Looyen q.q. op 14 januari 2011 (zie 2.28) heeft gestuurd. Op de verjaring van de rechtsvorderingen van de curatoren op grond van de faillissementspauliana is een termijn van toepassing van drie jaar, die aldus uiterlijk is aangevangen in januari 2011. Aangezien de verjaring niet tussentijds is gestuit, zijn deze vorderingen al in januari 2014 verjaard. [gedaagde] heeft zich in zijn conclusie van antwoord (randnummer 5.34 e.v.) tevens beroepen op de verjaringstermijn van artikel 3:307 lid 2 BW, die volgens hem op 22 oktober 2010 dan wel in ieder geval 24 november 2010 is gaan lopen omdat Gratama q.q. toen overboeking van de gelden naar de faillissementsrekening vorderde. Volgens [gedaagde] blijkt nergens uit dat de nakomingsvorderingen zijn gestuit met als gevolg dat de vordering tot nakoming (betaling) - van Gratama q.q. naar de rechtbank begrijpt - op 22 oktober 2015 dan wel in ieder geval op 24 november 2015 is verjaard. Voor zover de brief van 28 juni 2013 van de curatoren aan [gedaagde] (zie 2.29) wel als een stuitingsbrief is aan te merken, sorteert die brief geen effect omdat de eis te laat is ingesteld. De vordering tot terugbetaling na buitengerechtelijke vernietiging valt namelijk onder het regime van artikel 3:317 lid 2 BW en datzelfde geldt voor de rechtsvorderingen op grond van de faillissementspauliana, aldus nog steeds [gedaagde] .
4.12.
De rechtbank volgt [gedaagde] niet in zijn betoog. Vooropgesteld wordt dat de curatoren met hun vorderingen onder meer vastgesteld wensen te zien dat rechtsgeldige buitengerechtelijke vernietiging op grond van de faillissementspauliana (artikel 42 en/of 47 Fw, zie voor de grondslagen 3.2) heeft plaatsgevonden en niet nu pas in rechte vernietiging vorderen. De onder B. (zie 3.1.B. Subsidiair) door Gratama q.q. ingestelde vorderingen zien onder meer op een verklaring voor recht dat de betalingen aan [gedaagde] van € 283.730,20 rechtsgeldig op grond van de faillissementspauliana buitengerechtelijk zijn vernietigd en op terugbetaling van dat bedrag aan de boedel van Plassania. De vorderingen van Looyen q.q. onder 3.1.C. Meer subsidiair komen in essentie neer op een verklaring voor recht dat de overeenkomst (2.26) evenals de aan [gedaagde] gedane betalingen van € 283.840,08 door hem rechtsgeldig op grond van de faillissementspauliana buitengerechtelijk zijn vernietigd en een veroordeling van [gedaagde] tot terugbetaling van dat bedrag. Ingevolge artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder c BW verjaren rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling bij benadeling drie jaren nadat de benadeling is ontdekt. Dat artikel eist voor aanvang van de verjaringstermijn alleen wetenschap van benadeling, niet wetenschap van de omvang van de benadeling. Volgens de stellingen van [gedaagde] is deze verjaringstermijn wat betreft voormelde vorderingen van de curatoren gaan lopen (op z’n vroegst) op 22 oktober 2010 (voor Gratama q.q. ) respectievelijk op
24 november 2010 (voor Looyen q.q.). Artikel 3:52 lid 2 BW bepaalt dat na de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling deze niet meer op dezelfde vernietigingsgrond door een buitengerechtelijke verklaring kan worden vernietigd. Vastgesteld kan worden dat in de brief van de curatoren van 28 juni 2013 aan [gedaagde] (zie 2.29) de buitengerechtelijke vernietiging is ingeroepen van de Overeenkomst ex artikel 42 Fw evenals van de aan [gedaagde] van de derdenrekening gedane betalingen op grond van artikelen 42 en 47 Fw. Op dat moment was de termijn van drie jaar voor de vordering tot vernietiging nog niet verstreken. De buitengerechtelijke vernietiging was daarmee tijdig in de zin van artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder c in combinatie met artikel 3:52 lid 2 BW.
Hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan, moet door hen jegens wie de vernietiging werkt, aan de curator worden teruggegeven met inachtneming van afdeling 2 van titel 4 van Boek 6 BW (onverschuldigde betaling). Door de vernietiging is immers de rechtsgrond aan de betaling komen te ontvallen. De vordering uit onverschuldigde betaling kent volgens artikel 3:309 BW een verjaringstermijn van vijf jaar. Die verjaring vangt aan op de dag volgend op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van de vordering als met de persoon van de ontvanger is bekend geworden. Om met de vordering bekend te zijn geworden is noodzakelijk dat de vordering bestaat. Voor het bestaan van de vordering is de vernietiging noodzakelijk, zodat de verjaringstermijn eerst is kunnen gaan lopen op het moment dat de buitengerechtelijke vernietiging plaatsvond. Op dat moment is ook aan de andere vereisten van artikel 3:309 BW voldaan. De brief waarin de vernietiging is ingeroepen dateert van 28 juni 2013, de dagvaarding dateert van 29 januari 2016, dus minder dan vijf jaar nadien, zodat de vordering niet is verjaard. Ten overvloede wordt overwogen dat, anders dan [gedaagde] voorstaat, de verjaring van deze vordering ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Artikel 3:317 lid 2 BW mist in dit geval toepassing, omdat het hier gaat om een ‘rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis’ (artikel 3:317 lid 1 BW) en niet de in artikel 3:317 lid 2 BW bedoelde ‘andere rechtsvorderingen’.
4.13.
In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
laat Gratama q.q. toe tot het bewijs dat het door [naam 1] in de periode vanaf 20 juli 2010 tot en met 16 augustus 2010 op de derdenrekening overgemaakte bedrag van in totaal € 1.515.000,- werd gehouden voor Plassania en Plassania ter zake als rechthebbende is te beschouwen,
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
29 maart 2017voor uitlating door Gratama q.q. of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
29 maart 2017voor uitlating door Gratama q.q. of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
5.3.
bepaalt dat Gratama q.q. , voor zover hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4.
bepaalt dat Gratama q.q. , voor zover hij
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met december 2017 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met december 2017 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. G.H. Marcus in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 220,
5.6.
bepaalt dat
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de andere partij(en) moeten toesturen,
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de andere partij(en) moeten toesturen,
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, rechter, bijgestaan door mr. N.M. Bindhammer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2017.