ECLI:NL:RBAMS:2016:7375

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/564245 / HA ZA 14-453

Vonnis van 16 november 2016

in de zaak van

1.[eiser 1] ,

wonende te [plaats] ,

2.
[eiser 2],

wonende te [plaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CONTINENTAL HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eisers,

advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.

Eisers zullen hierna ieder afzonderlijk worden aangeduid als [eiser 1] , [eiser 2] en Continental en samen als [eisers gezamenlijk] Gedaagde zal Rabobank worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de gelijkluidende exploten van dagvaarding van 25 april 2014 en 28 april 2014, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 15 oktober 2014 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de akte houdende rectificatie tevens houdende aanvulling c.q. wijziging van eis, tevens houdende incidentele vorderingen ex artikel 223 Rv, tevens houdende akte overlegging producties van [eisers gezamenlijk] , met producties, genomen op de rol van 29 oktober 2014;
de akte na rectificatie / eiswijziging, tevens conclusie van antwoord in het incident van 26 november 2014, aan de zijde van Rabobank;
het vonnis in incident van 7 januari 2015 waarbij de incidentele vorderingen ex artikel 843a Rv en 223 Rv zijn afgewezen;
het proces-verbaal van comparitie gehouden op 26 maart 2015, met de daarin genoemde akte houdende aanvulling petitum, met producties;
het faxbericht van 20 april 2015 van mr. F.F. Boers, raadsman van [eisers gezamenlijk] , met opmerkingen betreffende de inhoud van het proces-verbaal;
de akte overlegging producties van 27 mei 2015 aan de zijde van [eisers gezamenlijk] , met één productie;
de akte overlegging producties tevens houdende nadere toelichting opinies deskundigen van 24 juni 2015 aan de zijde van Rabobank, met producties;
de antwoordakte overlegging producties tevens houdende nadere toelichting op opinies deskundigen, tevens akte overlegging producties, met producties, van 2 september 2015 aan de zijde van [eisers gezamenlijk] ;
de akte uitlating producties van 14 oktober 2015 aan de zijde van Rabobank;
de akte vermindering van eis van 28 oktober 2015 aan de zijde van [eisers gezamenlijk] ;
de brief van de griffier van 22 april 2016 aan mr. [eiser 2] , waarbij is bevestigd dat op de pleidooizitting in de zaken met rolnummers 14-995 en 14-646 tevens de zaak van [eisers gezamenlijk] tegen Rabobank zou worden behandeld en dat mr. [eiser 2] de gelegenheid zou worden geboden de zaak te bepleiten;
het proces-verbaal van het pleidooi gehouden op 21 juni 2016, met de daarin vermelde stukken, waaronder de akte houdende wijziging c.q. vermindering van eis van 21 juni 2016 aan de zijde van [eisers gezamenlijk] , met één productie en de akte ten behoeve van pleidooi tevens akte overlegging aanvullende productie van Rabobank, met één productie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Continental is houdstermaatschappij binnen de Continental-groep, die zich – onder meer – bezighoudt met beheer, verhuur en verkoop van onroerend goed. Dochtervennootschappen van Continental zijn onder meer Zosta Beheer B.V, [bedrijf 1] en Nova Diva Productions B.V. (de dochtervennootschappen hierna tezamen: Zosta c.s.). [eiser 1] is middellijk bestuurder van Continental, [eiser 2] is middellijk enig aandeelhouder van Continental.

2.2.

Rabobank is sinds 1 januari 2016 de rechtsopvolger onder algemene titel na een juridische fusie van Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (Rabobank Nederland) en – kort gezegd – alle lokale Rabobanken, waaronder Coöperatieve Rabobank Zaanstreek U.A. (Rabobank Zaanstreek). Aangezien Continental te maken heeft gehad met de (voorheen) zelfstandige juridische entiteiten Rabobank Zaanstreek en Rabobank Nederland, zal, waar nodig, in dit vonnis ook worden verwezen naar Rabobank Zaanstreek en Rabobank Nederland.

2.3.

Zosta c.s. is omstreeks 6 december 2006 met Rabobank Zaanstreek een financieringsovereenkomst (hierna: de financieringsovereenkomst) aangegaan, met betrekking tot verschillende geldleningen ten bedrage van in totaal EUR 5.000.000, met een looptijd van twintig jaar en gebaseerd op een 3-maands Euribor rente, verhoogd met een debiteurenopslag. Continental is als hoofdelijk medeschuldenaar naast Zosta c.s. aansprakelijk voor de verplichtingen van Zosta c.s. op grond van de financieringsovereenkomst.

2.4.

De financiering op grond van de financieringsovereenkomst is op 18 december 2006 verstrekt. Diezelfde dag heeft Zosta c.s. hypothecaire zekerheidsrechten aan – onder meer – Rabobank Zaanstreek verstrekt.

2.5.

Bij brief van 5 februari 2007 heeft Rabobank Nederland aan Continental een voorstel gepresenteerd over de mogelijkheden voor het afdekken van renterisico’s, door middel van een
interest rate cap, een
interest rate swapof een
super collar. De offerte vermeldt voor zover hier van belang:

“Interest Rate Swap

Met behulp van een Interest Rate Swap kan een kapitaalmarktrente worden vastgelegd. Een renteswap is een instrument dat het rentetype van een bestaande lening eenvoudig kan wijzigen. Een swap is in feite een ruil tussen een vaste rente en een variabele rente. (…)

(…)

De effectief te betalen rente wordt (…) de rente, die is afgesproken in de Interest Rate Swap, vermeerderd met de debiteurenopslag boven het Euribor tarief. Voor een Interest Rate Swap, ingaande 1 maart 2007 tot 1 maart 2017, bedraagt de door u te betalen vaste rente (exclusief debiteurenopslag)4,43%.”

2.6.

[naam 1] , treasury specialist bij Rabobank Nederland (hierna: [naam 1] ), heeft op 7 februari 2007 met Continental, in de persoon van [eiser 2] , over het onder 2.5 vermelde voorstel en de daarin genoemde producten gesproken.

2.7.

Op 20 februari 2007 hebben Continental, vertegenwoordigd door [eiser 1] , en Rabobank Zaanstreek een Overeenkomst Financiële Derivaten gesloten (hierna: OFD). Op de OFD zijn door Rabobank Zaanstreek de Algemene Voorwaarden voor Financiële derivaten van toepassing verklaard. Daarin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“Definities

Artikel 1

In deze algemene voorwaarden wordt verstaan onder:

(…)

Afrekeningsbedrag: een bedrag gelijk aan (i) de som van de Eurowaarde van alle Verliezen, plus (ii) de som van de Eurowaarde van alle Onbetaalde Bedragen verschuldigd door de Klant aan de Bank, verminderd met (iii) de som van de Eurowaarde van alle Onbetaalde Bedragen verschuldigd door de Bank aan de Klant;

(…)

Bank: de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A., statutair gevestigd te Amsterdam of één van de bij haar aangesloten banken die in deze Overeenkomst als contractspartij zijn aangewezen;

(…)

Vervroegde Vervaldag: de door de Bank of de Klant te bepalen of automatisch ingetreden dag als bedoeld in artikel 11 c.q. artikel 4 met de in artikel 11, respectievelijk artikel 4, beschreven gevolgen;

Verzuim: de situatie dat zich één of meer van de in artikel 9.1 onder (a) tot en met (o) en in artikel 10.1 onder (a) tot en met (f) opgesomde gevallen voordoet;

(…)

Verzuim van de Bank

Artikel 10

10.1

In ieder van de navolgende gevallen doet zich ten aanzien van de Bank een Verzuim voor, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling is vereist:

(…)

(b) de Bank schendt enige op haar rustende verplichting uit hoofde van de Overeenkomst om zich van bepaalde (rechts-)handelingen te onthouden;

(…)

10.2

De Bank verplicht zich de Klant onverwijld op de hoogte te stellen indien één of meer van de gevallen, genoemd in 10.1 (a) tot en met 10.1 (f) zich voordoet.

Gevolgen van Verzuim

Artikel 11

11.1

Indien zich ten aanzien van één van de partijen een Verzuim voordoet, heeft de andere partij het recht, maar niet de plicht, een Vervroegde Vervaldag vast te stellen. Partijen zullen elkaar van deze beslissing schriftelijk op de hoogte stellen. Zij zullen daarbij de aard van het Verzuim aangeven alsmede de dag waartegen zij de Vervroegde Vervaldag hebben vastgesteld, welke echter niet zal vallen voor de eerste Werkdag volgend op de datum van het schriftelijk bericht.

11.2

Is een dergelijke beslissing eenmaal gegeven, dan zal de Vervroegde Vervaldag voor alle Opgezegde Transacties intreden op de in het bericht aangegeven dag, ongeacht of op die dag zich nog steeds een Verzuim voordoet.

(…)

11.5

Per de Vervroegde Vervaldag worden de onder de Opgezegde Transacties verschuldigde betalingsverplichtingen omgezet in een verplichting tot onmiddellijke betaling van het Afrekeningsbedrag.

11.6

De Opgezegde Transacties en de Overeenkomst zijn per de Vervroegde Vervaldag beëindigd, met dien verstande dat de bepalingen die relevant zijn – voor de verdere afwikkeling tussen partijen – onverminderd van kracht zullen blijven.”

2.8.

De in de OFD vermelde Bijlage Informatie Financiële Derivaten (hierna: Bijlage IFD) vermeldt, voor zover hier van belang:

“Rente swap

(…) Indien u de betaler van de vaste rente bent loopt u het risico dat de door de Bank verschuldigde variabele rente lager is dan de vaste rente die u moet betalen. (…) Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit de rente swap dan u moet betalen.”

De in de OFD vermelde Bijlage Verschaffing van Dekking (hierna: Bijlage VvD) vermeldt, voor zover hier van belang:

“2. MTM waarde van Transacties

Aan een Transactie die met u wordt afgesloten wordt door de Bank een waarde toegekend volgens de marked-to-market methodiek (de “MTM waarde”). Dit is usance in de markt voor transacties in “over the counter” derivaten (“otc derivaten”).

(…)

De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (…), uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment. In die zin is de MTM waarde te beschouwen als de actuele marktwaarde van die Transactie. De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn.

De MTM waarden van de door u verrichte Transacties zullen voortdurend fluctueren in verband met de marktontwikkelingen.”

2.9.

Bij brief van 22 februari 2007 heeft Rabobank Zaanstreek aan Continental de bevestiging gestuurd van een op die dag afgesloten renteswap (hierna: de renteswap). Het nominale bedrag waarvoor de renteswap is aangegaan bedraagt EUR 4.774.905, periodiek afnemend conform een aflossingsschema horend bij de onderliggende geldleningen. De renteswap heeft een looptijd van 10 jaar, ingaande op 1 april 2007. Onder de renteswap betaalt Continental iedere drie maanden een vaste rente van 4,41% over het nominale bedrag aan Rabobank Zaanstreek, en ontvangt zij van Rabobank Zaanstreek over het nominale bedrag een variabele rente, gebaseerd op het 3-maands Euribortarief. In de bevestiging is dit als volgt vermeld:

“vaste rente

Betaler Vaste Rente: de Klant

(…)

Vaste rente: 4,41000%

(…)

variabele rente

Betaler Variabele Rente: de Bank[rechtbank: Rabobank Zaanstreek]

(…)

Variabele Rente: EUR-EURIBOR-TELERATE (inclusief Spread)

Rente Looptijd: 3 maanden

(…)

Definities

(…)

EUR-EURIBOR-TELERATE

de rente zoals deze voor looptijden gelijk aan de Rente Looptijd op het zogenaamde REUTERS scherm [EURIBOR=] op of omstreeks 12:00 Amsterdam-tijd wordt gepubliceerd.”

2.10.

In 2010 heeft Zosta c.s. de aan haar op grond van de financieringsovereenkomst verstrekte financiering afgelost, nadat zij – op advies van Rabobank Zaanstreek – haar financiering had ondergebracht bij RNHB, een dochter van Rabobank Nederland. De renteswap bleef in stand en loopt nog door tot 1 april 2017.

2.11.

Op 29 oktober 2013 is tussen enerzijds Rabobank Nederland en anderzijds de United States Department of Justice, Criminal Division, Fraud Section en de United States Department of Justice, Antitrust Division (hierna gezamenlijk: de toezichthouders) een Uitgestelde Vervolgingsovereenkomst (hierna: de schikkingsovereenkomst) tot stand gekomen. In deze schikkingsovereenkomst is, voor zover hier van belang en in het Nederlands vertaald, het volgende opgenomen:

“2 Rabobank geeft toe, accepteert en erkent dat zij op grond van Amerikaans recht verantwoordelijk is voor de handelingen van haar functionarissen, directeuren, werknemers en agenten als ten laste gelegd in de aanklacht, en als nader uiteengezet in de Feitelijke Uiteenzetting hierbij gevoegd als Bijlage A en als zodanig bij wege van verwijzing onderdeel uitmakend van deze Overeenkomst, en dat de beschuldigingen uiteengezet in de aanklacht en de feiten uiteengezet in Bijlage A juist en nauwkeurig zijn.”

“15. Al vanaf 2005 tot ten minste 2010 verzochten bepaalde Rabobank swaphandelaren dat bepaalde Rabobank (…) Euribor submitters (…) Euribor bijdragen zouden doen waar de handelsposities van de handelaren van zouden profiteren, zulks in plaats van tarieven die met de begripsbepalingen van (…) Euribor overeenkomen. De swaphandelaren verzochten ofwel een bepaalde (…) Euribor bijdrage voor een bepaalde looptijd en valuta ofwel dat de tarief-submitter een hoger, lager of ongewijzigd tarief voor een bepaalde looptijd en valuta zou indienen. (…) De (…) Euribor submitters kwamen op meerdere momenten overeen de verzoeken en instructies van de swaphandelaren voor gunstige (…) Euribor submissions in te willigen, en bevorderden deze ook daadwerkelijk”

“18 Rabobank komt uitdrukkelijk overeen dat zij geen publieke verklaring, in een rechtszaak dan wel anderszins, zal doen, door middel van huidige of toekomstige advocaten, functionarissen, directeuren, werknemers, agenten of andere personen namens Rabobank of haar dochtermaatschappijen of gelieerde maatschappijen te spreken, waarbij de acceptatie van verantwoordelijkheid door Rabobank als hierboven aangeduid of de feiten als nader uiteengezet in de Feitelijke Uiteenzetting worden tegengesproken. (…)”.

“91 Toen Rabobank derivatenhandelaren verzoeken deden aan Rabobank rente submitters om zo de submission van rentebenchmarktarieven van Rabobank te beïnvloeden en toen de submitters aan dergelijke verzoeken gevolg gaven, raakte de manipulatie van de submissions op verscheidene momenten de vaste tarieven.”[Rabobank heeft terecht opgemerkt dat “vaste tarieven” een onjuiste vertaling is van de in de originele Engelse overeenkomst gebruikte term “fixed rates”; de juiste vertaling moet zijn “tarieven zoals vastgesteld/vastgestelde tarieven”, rb]

“98 Rabobank erkent dat de onrechtmatige handelingen ondernomen door de deelnemende werknemers voortbouwend op het wangedrag als hierboven nader uiteengezet binnen de omvang van hun dienstverband bij de Rabobank vielen. Rabobank erkent dat de deelnemende werknemers, ten minste deels, de bedoeling hadden om Rabobank voordeel te verschaffen door middel van voornoemde handelingen. Rabobank erkent dat vanwege dit wangedrag Rabobank, inclusief de Rabobank vestigingen en agentschappen in de Verenigde Staten, is blootgesteld aan aanzienlijke financiële risico’s en, deels ten gevolge van de boetes opgelegd in deze uitgestelde vervolgingsovereenkomst en uit hoofde van overeenkomsten gesloten met andere officiële autoriteiten, daadwerkelijk financiële verliezen heeft geleden.”

De in de schikkingsovereenkomst omschreven handelwijze van de derivatenhandelaren en rente “submitters” van Rabobank wordt hierna aangeduid als de Euribormanipulatie of het manipuleren / de manipulaties van Euribor.

2.12.

Continental heeft bij brief van 15 november 2013 de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de renteswap wegens dwaling c.q. bedrog. Zij heeft aanspraak gemaakt op restitutie van alle door Continental betaalde bedragen. Rabobank heeft aan de brief geen gehoor gegeven.

2.13.

Bij notariële akte van 20 december 2013 heeft Continental haar (beweerde) vordering op Rabobank Zaanstreek uit hoofde van (onder meer) vernietiging van de renteswap aan [eiser 1] en [eiser 2] gecedeerd.

3.Het geschil

3.1.

[eisers gezamenlijk] vordert na wijzigingen van eis, samengevat:

Primair

1. te verklaren voor recht dat de renteswap op grond van bedrog althans dwaling bij brief van 15 november 2013 buitengerechtelijk is vernietigd, althans deze te vernietigen op grond van bedrog of dwaling;

2. Rabobank Zaanstreek en Rabobank Nederland hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de volgende bedragen:

A. Totaal betaalde premies renteswap
van april 2007 t/m december 2013 EUR 269.133,10

C. Betaald op renteswap van januari 2014 t/m heden PM

H. Gemiste opbrengsten op de afgegeven

zekerheden vanaf oktober 2010 t/m heden PM

J. Wettelijke rente PM

K. Buitengerechtelijke kosten PM

L. Gerechtelijke kosten PM

3. te verklaren voor recht dat Rabobank Zaanstreek en Rabobank Nederland zich aan bedrog dan wel onrechtmatig handelen hebben schuldig gemaakt;

4. Rabobank Zaanstreek en Rabobank Nederland hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade welke bestaat uit de volgende posten:

F. Betaalde opslagen aan de RNHB
boven 1% vanaf oktober 2010 t/m december 2013 EUR 214.817,03

G. Betaalde opslagen aan de RNHB
boven 1% vanaf 1 januari 2014 t/m heden PM

I. Afsluit provisie RNHB EUR 32.625,00

Subsidiair

1. te verklaren voor recht dat de renteswap op grond van bedrog althans dwaling bij brief van 15 november 2013 buitengerechtelijk is vernietigd, althans deze op grond van bedrog althans dwaling te vernietigen;

2. Rabobank Zaanstreek te veroordelen tot betaling van de volgende bedragen:

A. Totaal betaalde premies renteswap
vanaf oktober 2007 t/m december 2013 EUR 269.133,10

C. Betaald op renteswap vanaf januari 2014 t/m heden PM

H. Gemiste opbrengsten op de afgegeven
zekerheden vanaf oktober 2010 t/m heden PM

J. Wettelijke rente PM

K. Buitengerechtelijke kosten PM

L. Gerechtelijke kosten PM

3. te verklaren voor recht dat Rabobank Zaanstreek zich aan bedrog dan wel onrechtmatige daad heeft schuldig gemaakt;

4. Rabobank Zaanstreek te veroordelen tot betaling van de schade welke bestaat uit de volgende posten:

F. Betaalde opslagen aan de RNHB
boven 1% t/m 31 december 2013 EUR 214.817,03

G. Betaalde opslagen aan de RNHB
boven 1% vanaf 1 januari 2014 t/m heden PM

I. Afsluit provisie RNHB EUR 32.625,00

5. te verklaren voor recht dat Rabobank Nederland onrechtmatig heeft gehandeld;

6. Rabobank Nederland te veroordelen tot schadevergoeding waarvan de hoogte gelijk gesteld zal worden met de bedragen welke Rabobank Zaanstreek aan eisers zal moeten betalen uit hoofde van onverschuldigde betaling en schadevergoeding wegens bedrog althans onrechtmatig handelen, des dat de een betaalt de ander zal zijn gekweten, welke schade bestaat uit de volgende componenten:

A. Totaal betaalde premies renteswap
vanaf oktober 2007 t/m december 2013 EUR 269.133,10

C. Betaald op renteswap vanaf januari 2014 t/m heden PM

F. Betaalde opslagen aan de RNHB
boven 1% vanaf oktober 2010 t/m december 2013 EUR 214.817,03

G. Betaalde opslagen aan de RNHB
boven 1% vanaf januari 2014 t/m heden PM

H. Gemiste opbrengsten op de afgegeven zekerheden
vanaf oktober 2010 t/m heden PM

I. Afsluit provisie RNHB EUR 32.625,00

J. Wettelijke rente PM

K. Buitengerechtelijke kosten PM

L. Gerechtelijke kosten PM

Meer subsidiair

1. de renteswap te ontbinden wegens het verzuim van Rabobank Nederland en Rabobank Zaanstreek;

2. te verklaren voor recht dat Rabobank Zaanstreek en Rabobank Nederland toerekenbaar tekort zijn geschoten dan wel onrechtmatig hebben gehandeld door het schenden van de meldingsplicht met betrekking tot het verzuim, en Rabobank Zaanstreek en Rabobank Nederland te veroordelen tot schadevergoeding bestaande uit de volgende posten:

B. Totaal betaalde premies Renteswap
vanaf januari 2009 t/m 31 december 2013 EUR 288.317,49

C. Betaald op renteswap vanaf 2014 t/m heden PM

D. Positieve waarde renteswap december 2008 EUR 290.521,11

F. Betaalde opslagen aan de RNHB boven 1%
vanaf oktober 2010 t/m december 2013 EUR 214.817,03

G. Betaalde opslagen aan de RNHB boven 1%
vanaf januari 2014 t/m heden PM

H. Gemiste opbrengsten op de afgegeven zekerheden
vanaf oktober 2010 t/m heden PM

I. Afsluit provisie RNHB EUR 32.625,00

J. Wettelijke rente PM

K. Buitengerechtelijke kosten PM

L. Gerechtelijke kosten PM

Ten aanzien van het primair, subsidiair en meer subsidiair gevorderde:

te verklaren voor recht dat Rabobank Nederland moet worden vereenzelvigd met Rabobank Zaanstreek;

te bepalen dat Rabobank Zaanstreek en Rabobank Nederland alle door Continental verstrekte zekerheden dienen vrij te geven;

Rabobank Zaanstreek en Rabobank Nederland te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Aan haar vorderingen legt [eisers gezamenlijk] het volgende ten grondslag. Rabobank Nederland en Rabobank Zaanstreek hebben zich voorafgaand aan het afsluiten van de renteswap schuldig gemaakt aan bedrog (artikel 3:44 lid 4 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)). Rabobank Nederland had Continental erop moeten wijzen dat Rabobank Nederland de mogelijkheid had om oneigenlijke invloed uit te oefenen op Euribor en dat zij van die mogelijkheid gebruik maakte. Rabobank Nederland heeft gezwegen waar zij had dienen te melden dat zij Euribor manipuleerde en dat deze gemanipuleerd kon worden. Verder stelt [eisers gezamenlijk] dat Continental heeft gedwaald (primair artikel 6:228 lid 1 onder b en subsidiair onder c BW) doordat zij van de onjuiste veronderstelling is uitgegaan dat Euribor niet te manipuleren was, conform de definitie tot stand kwam en dat de door Rabobank Nederland gepresenteerde hoogte van de rente bij haar advisering over het afdekken van renterisico’s een juiste weergave was van Euribor. Inmiddels heeft Rabobank erkend dat medewerkers van Rabobank de Euribor tarieven hebben gemanipuleerd, waarop Continental de renteswap bij brief van 15 november 2013 heeft vernietigd wegens dwaling althans bedrog. Uit hoofde van de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverplichtingen, althans onverschuldigde betaling, vordert [eisers gezamenlijk] restitutie van alle door Continental in het kader van de renteswap aan Rabobank betaalde bedragen, zijnde de betaalde vaste rente, alsmede overige onverschuldigd betaalde bedragen, na aftrek van hetgeen Continental van Rabobank Zaanstreek aan Euribor rente heeft ontvangen. [eisers gezamenlijk] vordert daarom
primairen
subsidiairvoor recht te verklaren dat de renteswap buitengerechtelijk is vernietigd, dan wel dat deze vernietigd wordt; terugbetaling van hetgeen Continental heeft voldaan en vergoeding van de geleden schade.

Meer subsidiairlegt [eisers gezamenlijk] aan haar vorderingen ten grondslag dat Rabobank haar mededelingsplicht uit artikel 10 Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten geschonden heeft. Rabobank had Continental van de manipulaties op de hoogte moeten stellen (artikel 10.2). Door dit niet te doen, heeft Rabobank Continental de mogelijkheid ontnomen gebruik te maken van haar recht de renteswap per de Vervroegde Vervaldatum te beëindigen. Het niet melden van de malversaties is een toerekenbare tekortkoming. Als gevolg hiervan is de renteswap blijven bestaan en heeft [eisers gezamenlijk] schade geleden. Dit alles leidt tot ontbinding van de renteswap, aldus Continental c.s.

3.3.

Rabobank voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hieronder, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) ingegaan.

4.De beoordeling

inleiding

4.1.

Euribor staat voor Euro InterBank Offered Rate en is een namens de European Banking Federation (hierna: EBF) dagelijks gepubliceerd rentetarief (benchmark). [naam 2] fungeert als het orgaan dat namens de EBF het tarief berekent en publiceert. Euribor is het referentietarief waartegen banken binnen de Eurozone bereid zijn geld (in Euro’s) aan elkaar te lenen, voor een bepaalde looptijd variërend van 1 week tot 1 jaar. Voor elke looptijd wordt het tarief dagelijks vastgesteld en gepubliceerd door [naam 2] . De gepubliceerde tarieven worden wereldwijd door [naam 2] beschikbaar gesteld door middel van elektronische middelen en door middel van een variëteit aan informatiebronnen. De berekening van het rentetarief verricht [naam 2] op basis van de dagelijkse opgaven van (ongeveer) 48 panelbanken. Het aantal panelbanken varieert door de tijd heen. Iedere panelbank doet dagelijks aan [naam 2] opgave voor alle verschillende looptijden. De opgaven van alle panelbanken worden gerangschikt. De hoogste en laagste 15% van de opgaven worden buiten beschouwing gelaten. De dagelijks gepubliceerde Euribor wordt berekend als het gemiddelde van de opgaven die vallen binnen de middelste 70% van de opgaven. Rabobank Nederland is een Euribor panelbank geweest vanaf begin 1998 tot januari 2013.

4.2.

Rabobank is in 2013 de onder 2.11 vermelde schikkingsovereenkomst aangegaan. Uit deze schikkingsovereenkomst blijkt dat de Amerikaanse toezichthouders hebben vastgesteld dat in de periode vanaf 2005 tot ten minste 2010 een aantal derivatenhandelaren van Rabobank Nederland aan bepaalde Rabobank rente “submitters” (degenen die het rentetarief – in dit geval Euribor – namens Rabobank aan [naam 2] opgeven) heeft verzocht om een tariefopgave te doen waar de handelsposities van de handelaren van zouden profiteren. De derivatenhandelaren verzochten onder meer dat de rente submitter een hoger, lager of ongewijzigd tarief voor een bepaalde looptijd en voor bepaalde valuta zou indienen. De rente submitters kwamen op meerdere momenten overeen de verzoeken en instructies van de derivatenhandelaren voor gunstige Euribor submissions in te willigen.

4.3.

Continental betaalde blijkbaar voorts (tot 2010) als hoofdelijk schuldenaar op basis van de financieringsovereenkomst de 3-maands Euribor rente plus een debiteurenopslag aan Rabobank Zaanstreek over de aan haar dochtervennootschappen verstrekte lening. Bij de door Continental bij Rabobank afgesloten renteswap vond, voor zover hier van belang, een ruil plaats tussen een vaste rente en een variabele rente, in dit geval Euribor. Continental betaalde als gevolg hiervan de variabele rente (Euribor) plus debiteurenopslag uit hoofde van de lening en een vaste rente aan Rabobank Zaanstreek uit hoofde van de renteswap. Rabobank Zaanstreek betaalde op haar beurt de variabele rente (Euribor) aan Continental. Per saldo betaalde Continental de in de renteswap overeengekomen vaste (swap)rente (vermeerderd met de debiteurenopslag uit de lening die bovenop het Euribortarief gold).

4.4.

De rechtbank heeft Rabobank ter comparitie van 26 maart 2015 opgedragen om bij akte een opinie van een (ten opzichte van Rabobank) onafhankelijke deskundige in het geding te brengen, waarin (in voor leken begrijpelijke bewoordingen) de door Rabobank in haar processtukken en ter comparitie ingenomen standpunten – vermeld in het proces-verbaal van comparitie – worden bevestigd (en, voor zover nodig, nader toegelicht). Rabobank heeft vervolgens een opinie in het geding gebracht van [naam 3] , hoogleraar Finance and Innovation aan de TIAS School for Business and Society (Tilburg University) en een opinie van [naam 4] en [naam 5] verbonden aan Zanders Treasury & Finance Solutions (hierna: de opinies respectievelijk de deskundigen). Uit de opinies komt in hoofdlijnen het volgende naar voren. De vaste rente van een renteswap wordt vastgesteld aan de hand van de lange rente (ofwel kapitaalmarktrente, de rente voor krediet met een looptijd langer dan 1 jaar) en de hoogte van de lange rente en swaprente wordt niet beïnvloed door de hoogte van Euribor (korte rente). Er is weliswaar een correlatie tussen de lange rente en de korte rente, in die zin dat er factoren zijn die zowel de korte rente als de lange rente beïnvloeden, maar er is geen sprake van een causaal verband tussen de twee, in die zin dat de korte rente de lange rente beïnvloedt. Verder komt naar voren dat bewegingen in de rentecurve van zowel de korte als de lange rente voor een groot deel kunnen worden verklaard door macro-economische factoren, zoals inflatie en economische groei.

4.5.

Tegen de hiervoor geschetste achtergrond zal de beoordeling van het geschil plaatsvinden. Daarbij staat vast dat medewerkers van Rabobank Nederland op ontoelaatbare wijze hebben geprobeerd de Euribor-opgaven te manipuleren. Dit wordt door Rabobank ook erkend. Het gaat in deze procedure echter niet om de vraag naar de verwerpelijkheid van de Euribormanipulatie als zodanig. De vraag die in deze procedure voorligt is of aan de Euribormanipulatie (het gedrag van derivatenhandelaren en de rente submitters van Rabobank) in het thans voorliggende individuele geval civielrechtelijke consequenties moeten worden verbonden.

dwaling

4.6.

[eisers gezamenlijk] stelt – zakelijk weergegeven – dat de renteswap onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, omdat een juiste voorstelling van zaken ontbrak. Continental heeft gekozen voor een vaste rente in de renteswap vanwege de angst voor een stijging van Euribor. De onjuiste voorstelling van zaken bestond eruit dat Continental ervan uitging dat Euribor niet te manipuleren was, dat deze conform de definitie tot stand kwam en dat de door Rabobank Nederland gepresenteerde hoogte van de rente in het advies een juiste weergave van Euribor was. Vanwege de manipulatie is Euribor in ieder geval vanaf 2005 niet op de juiste wijze tot stand gekomen. Rabobank Zaanstreek was hiervan op de hoogte en zij wist dat medewerkers van Rabobank Nederland zich ten behoeve van een positieve ontwikkeling van haar resultaten aan manipulatie van Euribor schuldig maakten. De kennis en de gedragingen van medewerkers van Rabobank Nederland moeten aan Rabobank Zaanstreek worden toegerekend. Rabobank Zaanstreek had Continental over de manipulatie moeten inlichten. Continental heeft nooit een product willen afnemen waarbij de wederpartij, dan wel een aan haar gelieerde partij, ongeoorloofde invloed op een van de verplichtingen (de betaling door Rabobank van Euribor aan Continental) uitoefende. Bij wetenschap van fraude zou Continental geen renteswap met Rabobank als wederpartij hebben afgesloten, laat staan onder dezelfde voorwaarden, aldus steeds [eisers gezamenlijk]

4.7.

Rabobank heeft aangevoerd dat de vaste rente die Continental onder de renteswap heeft betaald, niet is vastgesteld op basis van Euribor, maar op basis van de kapitaalmarktrente (lange rente). Er is volgens Rabobank dus geen relatie tussen de onregelmatigheden bij Euribor-opgaven door bepaalde medewerkers van Rabobank Nederland (zoals vastgesteld door de toezichthouders) en de renteswap die Continental heeft afgesloten met Rabobank Zaanstreek. Er kan daarmee ook geen sprake zijn van dwaling, daar de kern van de renteswap is dat de variabele (Euribor) rente wordt geruild tegen de vaste (swap)rente, waardoor de onderneming per saldo een vaste rente betaalt. Dat doel is bereikt. Euribor (en bepaalde onregelmatigheden omtrent bepaalde Euribor-opgaven) kan daarmee geen relevante rol hebben gespeeld in de beslissing om een renteswap aan te gaan. Daarmee ontbreekt ook causaal verband, aldus Rabobank.

4.8.

De rechtbank overweegt als volgt. [eisers gezamenlijk] heeft de inhoud van de rapporten van de deskundigen onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank in beginsel van de juistheid daarvan zal uitgaan. [eisers gezamenlijk] heeft gesteld dat Rabobank niet heeft voldaan aan de opdracht van de rechtbank dat de deskundigen ten opzichte van Rabobank onafhankelijk dienden te zijn, omdat de deskundigen in opdracht van Rabobank hebben gerapporteerd en er daarmee tussen opdrachtgever en opdrachtnemer een zakelijke relatie bestaat. De rechtbank begrijpt deze stelling van [eisers gezamenlijk] aldus dat daardoor aan de onafhankelijkheid van de deskundigen dient te worden getwijfeld. [eisers gezamenlijk] heeft deze stelling echter op geen enkele wijze onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Haar enkele verwijzing naar de omstandigheid dat de AFM zou hebben geoordeeld dat de door de Rabobank in het kader van de herbeoordeling aangestelde en betaalde deskundigen het bankbelang laten prevaleren waardoor niet meer van onafhankelijkheid kan worden gesproken, is onvoldoende om ook de onafhankelijkheid van de in het kader van deze procedure aangezochte deskundigen (onder wie een hoogleraar aan de Universiteit van Tilburg) in twijfel te trekken.

4.9.

Voor een geslaagd beroep op dwaling is het aan [eisers gezamenlijk] te onderbouwen dat zij niet alleen een verkeerde voorstelling van zaken heeft gehad bij het aangaan van de renteswap, maar ook dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de transactie niet zou zijn aangegaan. Daarin is zij niet geslaagd. Hiervoor is het volgende redengevend.

4.10.

Op basis van de hiervoor geschetste feiten en de opinies van de deskundigen moet worden vastgesteld dat de renteswap voor Continental heeft betekend dat zij in plaats van een variabele rente (Euribor) een vaste rente heeft betaald. Deze vaste rente was blijkens de op dit punt niet weersproken opinies van de deskundigen gebaseerd op de lange rente (de kapitaalmarktrente) en dus niet op Euribor. De manipulaties van Euribor kunnen daarop dus niet van invloed zijn geweest.

4.11.

De deskundigen hebben verder toegelicht dat Euribor slechts een minimale invloed heeft op de marktwaarde van een renteswap, namelijk in het door hen gekozen voorbeeld van een renteswap met een hoofdsom van EUR 5 miljoen: EUR 10. Ook dit is door [eisers gezamenlijk] niet gemotiveerd betwist. Continental heeft een renteswap afgesloten voor ongeveer eenzelfde bedrag (EUR 4.774.905). Een eventuele beïnvloeding van Euribor kan dan ook slechts verwaarloosbaar kleine gevolgen hebben gehad voor de marktwaarde van de renteswap van Continental.

4.12.

Voorts staat vast dat Euribor tot eind 2008 is gestegen, zodat de veronderstelling waar Continental bij het afsluiten van de renteswap in februari 2007 op basis van mededelingen van Rabobank is uitgegaan, juist is gebleken. Dat Euribor als gevolg van de manipulaties tot eind 2008 is gestegen, zoals in het betoog van [eisers gezamenlijk] besloten lijkt te liggen, kan uit niets worden afgeleid. Vaststaat immers dat de desbetreffende handelaren Euribor zowel naar boven als naar beneden hebben geprobeerd te manipuleren (zie de tekst van de schikkingsovereenkomst, par. 15, hiervoor onder 2.11), afhankelijk van de vraag of stijging of daling van Euribor gunstig of ongunstig was voor de swapposities die de bank zelf had ingenomen. Daar komt nog bij dat, zoals hiervoor is beschreven, de vaststelling van Euribor plaatsvond aan de hand van de opgaven van circa 48 banken.
De hoogste en de laagste 15% van de opgaven vielen na rangschikking af. Over de resterende 70% van de opgaven werd het gemiddelde genomen. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat de gemanipuleerde Euribor-opgaven steeds deel uitmaakten van de 70% opgaven op basis waarvan de gepubliceerde Euribor werd berekend, geldt dat – zoals Rabobank onbetwist heeft aangevoerd – deze opgaven een uitermate geringe rol spelen. Een plausibele verklaring waarom een consistente stijging van Euribor over een periode van jaren tot eind 2008, het jaar van de financiële crisis, desondanks het gevolg zou kunnen zijn van een relatief klein aantal manipulaties zowel naar boven als naar beneden, is door [eisers gezamenlijk] niet aangedragen.

4.13.

Tegen deze achtergrond kunnen de volgende conclusies worden getrokken. Voor zover [eisers gezamenlijk] aan haar beroep op dwaling ten grondslag heeft gelegd dat Continental geen zaken met Rabobank zou hebben gedaan, indien zij van de Euribormanipulatie op de hoogte was geweest, geldt het volgende. Deze stelling kan alleen al niet slagen omdat [eisers gezamenlijk] op het pleidooi heeft aangegeven dat enkel het bestaan van de mogelijkheid van manipulatie bij Continental tot een aanzienlijke voorkeur voor juist de variabele rente zou hebben geleid. Dit betekent derhalve dat zij bereid was de variabele rente, waarvan zij meent dat die door manipulatie is vastgesteld, te betalen. De stellingen van [eisers gezamenlijk] komen er daarmee feitelijk op neer dat Continental met Rabobank geen zaken wil doen waar het een product betreft (de renteswap) dat tot resultaat heeft dat zij een vaste rente betaalt, waarop (de mogelijk gemanipuleerde) Euribor geen invloed heeft, maar wel waar het een product betreft (de lening) op grond waarvan zij een rente betaalt die rechtstreeks is gebaseerd op diezelfde (mogelijk gemanipuleerde) Euribor. Daaruit kan, zoals Rabobank terecht aanvoert, slechts worden afgeleid dat de vernietiging niet wordt verlangd vanwege het (laakbaar) handelen van Rabobank, de Euribormanipulatie, maar slechts omdat Euribor inmiddels een gunstigere rente is dan de (niet gemanipuleerde) door Continental betaalde vaste (swap)rente. Het beroep op (wederzijdse) dwaling treft dan ook geen doel.

bedrog

4.14.

[eisers gezamenlijk] heeft verder gesteld dat Rabobank opzettelijk het feit dat Euribor-opgaven werden gemanipuleerd heeft verzwegen, terwijl zij verplicht was dit feit aan haar mee te delen. Hier geldt het volgende. Voor bedrog is vereist dat een oogmerk bestaat om de ander te misleiden. Rabobank heeft uitvoerig toegelicht dat de medewerkers van Rabobank Nederland die zich schuldig maakten aan Euribormanipulatie (de derivatenhandelaren en rente submitters) geen contacten onderhielden met klanten van de lokale Rabobanken (zoals Continental) en dat deze medewerkers Euribor trachtten te manipuleren met de bedoeling de eigen swapposities van de bank (de handelsposities van de handelaren) te beïnvloeden, en niet de tarieven die de klanten op grond van de swapovereenkomsten die zij met een lokale Rabobank afsloten, moesten betalen. Tegenover deze toelichting heeft [eisers gezamenlijk] onvoldoende concreet onderbouwd dat Rabobank Euribor opzettelijk trachtte te manipuleren of deze manipulaties opzettelijk heeft verzwegen om de klant te bewegen tot het aangaan van swapovereenkomsten. Aldus kan niet worden geoordeeld dat sprake is geweest van bedrog aan de zijde van Rabobank in de door [eisers gezamenlijk] gestelde zin.

toerekenbare tekortkoming

4.15.

[eisers gezamenlijk] stelt zich ook op het standpunt dat de Euribormanipulatie een toerekenbare tekortkoming in de nakoming heeft opgeleverd op grond waarvan ontbonden kan worden dan wel schadevergoeding is verschuldigd. De rechtbank begrijpt dat [eisers gezamenlijk] stelt dat Rabobank in strijd heeft gehandeld met artikel 10 lid 1 sub b en 10 lid 2 van de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten waarin een mededelingsplicht voor Rabobank is opgelegd om de klant onverwijld op de hoogte te stellen indien sprake is van “schending van enige op haar rustende verplichting uit hoofde van de Overeenkomst om zich van bepaalde (rechts-)handelingen te onthouden”.
Het verzuim zou er dan, zo begrijpt de rechtbank, in zijn gelegen dat Rabobank niet heeft medegedeeld dat zij Euribor manipuleerde.

4.16.

Dit betoog gaat niet op. Onder de renteswap rust op Rabobank op zich geen contractuele verplichting om zich van Euribormanipulatie te onthouden en evenmin een verplichting om aan de klant (Continental) mededelingen te doen over de wijze waarop Euribor wordt vastgesteld. Op grond van de renteswap heeft Rabobank slechts de verplichting om 3-maands Euribor aan Continental te betalen, welke 3-maands Euribor zij moet aflezen van de door [naam 2] op het “ [naam 2] scherm” gepubliceerde tarieven (“EUR-EURIBOR- [naam 2] ”, zie de bevestiging, hiervoor onder 2.9). Voor de renteswap is Euribor derhalve in beginsel een feitelijk gegeven. Onder omstandigheden zou de contractuele goede trouw mogelijk met zich brengen dat Rabobank gehouden was haar wederpartij – in dit geval Continental – te informeren over de Euribormanipulatie. In lijn met hetgeen hiervoor onder 4.10 is overwogen, is de rechtbank evenwel van oordeel dat daar in dit geval geen aanleiding toe was, omdat Euribor voor de betalingen die Continental (per saldo) onder de renteswap en de financieringsovereenkomst moest verrichten niet relevant was.

onrechtmatige daad

4.17.

[eisers gezamenlijk] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Rabobank Zaanstreek en/of Rabobank Nederland onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij met Euribor heeft gemanipuleerd. Rabobank stelt zich op het standpunt dat [eisers gezamenlijk] geen belang heeft bij toewijzing van deze vordering, daar zij vanwege de manipulatie hoe dan ook geen schade kan hebben geleden.

4.18.

De rechtbank stelt voorop dat de aanwezigheid van schade een constitutief vereiste is voor onrechtmatige daad. [eisers gezamenlijk] heeft (slechts) belang bij deze vordering als de mogelijkheid van schade aannemelijk is (HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:760).

In de kern komen de aan deze vordering ten grondslag gelegde stellingen van [eisers gezamenlijk] erop neer dat de manipulaties Euribor hebben beïnvloed en dat Continental dientengevolge meer (een hogere) vaste rente heeft betaald dan zij zonder de Euribormanipulatie zou hebben betaald, waardoor zij schade heeft geleden. Zoals hiervoor is overwogen heeft Euribor geen invloed op de hoogte van de vaste swaprente. De mogelijkheid dat [eisers gezamenlijk] schade heeft geleden als gevolg van de Euribormanipulatie is dan ook niet aannemelijk geworden. Continental c.s. heeft als gevolg hiervan geen belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht.

slotsom

4.19.

Uit hetgeen hiervoor onder 4.6 tot en met 4.18 is overwogen volgt dat de vorderingen van [eisers gezamenlijk] zullen worden afgewezen.

4.20.

[eisers gezamenlijk] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op EUR 3.829,00 aan griffierecht en op EUR 14.190,00 aan salaris advocaat. [eisers gezamenlijk] zal tevens worden veroordeeld in de kosten die na dit vonnis aan de zijde van Rabobank zullen ontstaan, zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eisers gezamenlijk] in de kosten van deze procedure aan de zijde van Rabobank, tot op heden begroot op EUR 18.019,00,

5.3.

veroordeelt [eisers gezamenlijk] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers gezamenlijk] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. A.H.E. van der Pol en
mr. C.H. Rombouts, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2016.

Civiele procedure over renteswap en Euribormanipulatie door Rabobank

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.[eiser 1] ,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

inleiding

5.De beslissing