ECLI:NL:RBAMS:2016:7354

• Datum uitspraak: 16 november 2016
• Publicatiedatum: 11 november 2016
• Zaaknummer: C/13/584931 / HA ZA 15-369
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: R.A. Dudok van Heel; L. Biller; K.M. van Hassel
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toewijzing van verzoek tot oproeping van derden in faillissementsprocedure

In deze zaak heeft de Rechtbank Amsterdam op 16 november 2016 uitspraak gedaan in een incident ex artikel 118 Rv, waarbij eiser [eiser] verlof heeft gekregen om derden op te roepen in de procedure. De zaak betreft een geschil over de aandelen in Worthing Properties Limited, waarbij [eiser] stelt de enige begunstigde te zijn van deze aandelen. De curatoren, MR. D. STEFFENS, MR. M.J. COOLS en MR. H.H. KREIKAMP, hebben bezwaar gemaakt tegen de oproeping van derden, maar de rechtbank oordeelt dat het noodzakelijk is om de aandeelhouders en de vennootschap zelf in het geding te betrekken. De rechtbank overweegt dat de wijziging van eis door [eiser] niet in strijd is met de goede procesorde en dat de curatoren niet voldoende hebben aangetoond dat de oproeping van derden tot vertraging zal leiden. De rechtbank heeft de curatoren veroordeeld in de proceskosten en de zaak verder aangehouden voor akte aan de zijde van de curatoren. De beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/584931 / HA ZA 15-369

Vonnis in incident van 16 november 2016

in de zaak van

[eiser] ,

wonende te [woonplaats] ,

eiser in de hoofdzaak in conventie,

verweerder in de hoofdzaak in reconventie,

eiser in het incident ex artikel 118 Rv,

advocaat mr. M. Deckers,

tegen

1. MR. D. STEFFENS,

2.
MR. M.J. COOLS ,

beiden in hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [naam] en beiden kantoorhoudende in Utrecht,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

verweerders in het incident ex artikel 118 Rv,

advocaat mr. B.F.H. Rumora-Scheltema,

3.
MR. H.H. KREIKAMP

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap R.I.G. Investments N.V.,

kantoorhoudende in Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

verweerder in het incident ex artikel 118 Rv,

advocaat mr. H.H. Kreikamp.

Eiser in conventie, verweerder in reconventie en eiser in het incident wordt hierna [eiser] genoemd.

Gedaagden in conventie, eisers in reconventie en verweerders in het incident sub 1 en 2 zullen worden aangeduid als de curatoren [naam] .

Gedaagde in conventie, eiser in reconventie en verweerder in het incident sub 3 zal hierna worden aangeduid als curator Kreikamp q.q. Gezamenlijk zullen gedaagden ook worden aangeduid als gedaagden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de gelijkluidende dagvaardingen van 31 maart 2015, met producties,
• de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie van de curatoren [naam] , met producties,
• de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie van curator Kreikamp q.q., met producties,
• het vonnis van 2 september 2015 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
• het proces-verbaal van de op 21 januari 2016 gehouden comparitie van partijen, met de daarin genoemde processtukken, proceshandelingen en de daarin opgenomen nadere vragen van de rechtbank,
• de akte van depot van 21 januari 2016,
• de akte overlegging aanvullende productie van 9 maart 2016 aan de zijde van curatoren [naam] , met één productie,
• de antwoordakte nadere producties tevens houdende uitlating na comparitie tevens houdende eiswijziging tevens houdende akte in het incident met verzoek tot oproeping ex artikel 118 Rv van [eiser] van 20 april 2016, met producties,
• de conclusie van antwoord in de incidenten houdende (I) verzoek tot oproeping ex artikel 118 Rv en (II) eiswijziging van de curatoren [naam] ,
• de conclusie van repliek in het incident met verzoek tot oproeping ex artikel 118 Rv en eiswijziging van [eiser] ,
• de conclusie van dupliek in de incidenten houdende (I) verzoek tot oproeping ex artikel 118 Rv en (II) eiswijziging van de curatoren [naam] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2. De feiten voor zover van belang in het incident

2.1.

[naam] (hierna [naam] ) is een ondernemer die in het verleden ook trustactiviteiten heeft ontplooid. [naam] was enig aandeelhouder van R.I.G. Investments N.V. (hierna RIG), een holdingvennootschap voor de verschillende vennootschappen waarin [naam] zijn ondernemingen dreef. [naam] was indirect bestuurder van RIG. RIG is op 5 oktober 2012 gefailleerd.

2.2.

In 2002 heeft [eiser] twee toonderaandelen verkregen in het op de Britse Maagdeneilanden (hierna BVI) gevestigde Worthing Properties Limited (hierna Worthing).

2.3.

Een op 22 januari 2003 gedateerd en door [naam] namens zichzelf en namens het door hem bestuurde Dominion Management Holdings Limited (hierna Dominion) ondertekende stuk luidt, voor zover hier van belang:

“The undersigned, Worthing (…) herewith declares that it has received the amount of US$ 9.800.000 from Rig Investments NV (…), via Telescope Holdings Limited and Savlamor Limited. This amount was transferred on October 31, 2002. Subsequently Worthing has transferred this amount tot he Sterling Macro Fund (…) for investment purposes.

Worthing declares, irrevocably, that it is acting merely as a trust agent on behalf of Rig, and that it is acting at all times under the instructions of Rig only. All the amounts and/ or assets received and held by Worthing, as well as future profits derived from investments and assets, are held on behalf of Rig, and are the property of Rig at all times.

(…)”.

2.4.

Van 4 september 2002 tot 15 december 2011 was de aan [naam] gelieerde entiteit Dominion Management Holdings Ltd (hierna Dominion) enig bestuurder van Worthing.

2.5.

In een op 15 december 2011 gedateerd en door [naam] als bestuurder van Dominion ondertekende “Directors Resolution” is vermeld, voor zover hier van belang:

“(…) the Undersigned, the sole director of Worthing (…), having full power and authority to bind legally the Company does hereby resolve:


to appoint Mr. [naam] as a Director of the Company with full and independent power to represent the Company in all matters as of December 15, 2011

(…)”.

2.6.

Een op 15 december 2011 gedateerd en door [naam] ondertekend stuk met opschrift “Written Resolutions of the Director(s) pursuant to the Memorandum and Articles of Association of the Company” van Worthing luidt, voor zover hier van belang:

“ REDEMPTION OF SHARES

NOTED THAT the Company was automatically re-registered under the BVI Business Companies Act, 2004 (…) with effect from 1 January 2007 (…)

NOTED THAT, pursuant to (..) the Company may redeem any existing bearer share (…)

NOTED THAT the holders of bearer shares in the Company had consented to the redemption of all bearer shares (…)

(…)

RESOLVED: THAT all existing shares in the Company currently issued to bearer be redeemed and that the directors of the Company be authoried to issue written notices to all holders of bearer shares stating the redemption price and the manner in which the redemption is to be effected.

ALLOTMENT AND ISSUE OF REGISTERED SHARES

RESOLVED: THAT the allotment and issue of the number of registered shares in the Company as set out below be and is hereby approved:

Shareholder’s name & address Number of and class of shares

[naam] , (…) Certificate 1, (…)

[naam] , (…) Certificate 1, (…)

RESOLVED: THAT all certificates issued to bearer be cancelled and that new certificates for such number and class (…) be issued to the relevant shareholder.

(…)”.

2.7.

Op 12 juni 2012 heeft [naam 2] (hierna [naam 2] ) een aandeel in Worthing verkregen.

2.8.

Een op 1 maart 2015 gedateerde en door [naam] ondertekende “Letter of resignation” vermeldt dat Dominion en [naam] per diezelfde datum zijn afgetreden als bestuurders van Worthing.

2.9.

Een op 1 maart 2015 gedateerde “Directors Resolution” die door [naam] namens zichzelf en namens Dominion is ondertekend vermeldt dat Surya Management B.V. (hierna Surya) is benoemd als enig bestuurder van Worthing.

2.10.

Op 1 juni 2015 heeft Worthing 49.995 aandelen uitgegeven aan Niaga Holding Limited (hierna Niaga).

2.11.

Op 8 juli 2015 is [naam] gefailleerd met benoeming van de curatoren [naam] als zodanig.

2.12.

Een op 22 juli 2015 gedateerd “Notarial Certificate” luidt, voor zover hier van belang:

“ I, NICHOLA MARSHA DUNKLEY , Notary Public duly sworn and practicing in (…) British Virgin Islands do HEREBY CERTIFY AND ATTEST that the attached Register of Members has been issued on behalf of WORTHING PROPERTIES LIMITED . (…)”.

2.13.

Bij de hiervoor genoemde “Notarial Certificate” is een lijst gevoegd met aandeelhouders in Worthing. Daarin is vermeld, voor zover hier van belang, dat van 4 september 2002 tot 15 december 2011 een niet met name genoemde “bearer” twee aandelen in Worthing hield, dat [naam] vanaf 15 december 2011 twee en vanaf 12 juni 2012 vier aandelen in Worthing hield, dat vanaf 12 juni 2012 [naam 2] één aandeel in Worthing houdt en dat Niaga vanaf 1 juni 2012 49.995 aandelen in die vennootschap houdt.

2.14.

Een op 30 juli 2015 gedateerd “Certificate of incumbancy” luidt, voor zover hier van belang:

“We, Moore Stephens International Services (BVI) Limited , of (…), British Virgin Islands, the registered agent of the Company (…) do hereby certify that in accordance with the records kept at the Company’s registered office at the date hereof:

1.
WORTHING PROPERTIES LIMITED is a company incorporated in the British Virgin Islands (…) on 24th June 2002 (…)

2.
The Company is in good standing.

3.
The following is the director of the Company:

Name Date of Appointment

Surya Management BV 1 March 2015

4.
The following are the shareholders of the Company holding the following shares:

Name No. Of Shares

[naam] 4

[naam 2] 1

Niaga Holding Limited 49,995

(…)” .

2.15.

Sinds 18 januari 2016 is Niaga bestuurder van Worthing.

3. De hoofdzaak

in conventie

3.1.

[eiser] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren (i) dat hij de enige begunstigde is van de aandelen in Worthing, (ii) dat curator Kreikamp q.q. als vertegenwoordiger van de boedel van RIG geen aanspraak kan maken op de aandelen van Worthing als behorende tot de faillissementsboedel van RIG en (iii) dat [naam] niet rechthebbende is tot de aandelen in Worthing en geen aanspraak kan maken op het vermogen van Worthing, een en ander met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.

3.2.

Indien aan [eiser] in het incident wordt toegestaan om derden in dit geding op te roepen, verzoekt [eiser] zijn eis te mogen wijzigen, aldus dat hij vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, (i) voor recht te verklaren dat [eiser] enig aandeelhouder is van Worthing, althans dat hij gerechtigd is tot alle aandelen in Worthing, (ii) de huidige in het aandeelhoudersregister als aandeelhouders geregistreerde partijen van de aandelen op naam in Worthing te gebieden de in hun bezit zijnde aandelen in Worthing over te dragen aan [eiser] , althans alle medewerking te verlenen aan een dergelijke overdracht, en de huidige in het aandeelhoudersregister als aandeelhouders geregistreerde partijen van de aandelen op naam in Worthing te verbieden de in hun bezit zijnde aandelen in Worthing over te dragen aan een andere partij dan [eiser] , (iv) veroordeling van gedaagden in de proceskosten.

in reconventie

3.3.

De curatoren [naam] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat [eiser] niet de begunstigde is van de aandelen in Worthing, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

3.4.

Curator Kreikamp q.q. vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor het geval de rechtbank van oordeel is dat niet [eiser] maar [naam] aandeelhouder is in Worthing en dat [naam] via Worthing rechthebbende ten aanzien van de investeringen, voor recht te verklaren:

(i) dat [naam] conform zijn verklaring van 22 januari 2003 het belang in Worthing houdt ten behoeve van RIG, dat de geldsommen van US $ 9,8 miljoen die in 2002 en 2003 in Sterling Macro Fund zijn geïnvesteerd, afkomstig zijn van RIG,

(ii) dat Worthing slechts handelde of handelt als trustagent namens RIG en te allen tijde dient op te treden op uitsluitende instructies van (de curator van) RIG,

(iii) dat Worthing alle bedragen en/of bezittingen die door haar ontvangen en behouden worden, alsmede alle toekomstige baten/vruchten van haar investeringen en bezittingen, houdt namens RIG en dat deze bedragen en/of bezittingen en baten en vruchten daarvan te allen tijde eigendom zijn van (de failliete boedel van) RIG,

met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

4. De vordering in het incident

4.1.

[eiser] verzoekt de rechtbank om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

( i) aan [eiser] verlof te verlenen voor het oproepen van de volgende derde partijen in de onderhavige procedure:

a. Niaga of Offshore Incorporations Limited,

b. Worthing of Moore Stephens (BVI) Limited,

c. [naam 2] ,

• ii) de procedure in dat kader aan te houden,
• iii) een roldatum te bepalen waartegen genoemde derden zullen worden opgeroepen.

4.2.

Daartoe stelt [eiser] het volgende. Door de oproeping van genoemde derden beoogt hij ook tegen Worthing, Niaga en [naam 2] een verklaring voor recht te verkrijgen dat hij enig aandeelhouder is in Worthing en dat hij als enige gerechtigd is tot de door Worthing uitgegeven aandelen. De vordering in de hoofdzaak ziet erop dat de aandelen in Worthing aan [eiser] worden overgedragen. Een dergelijke overdracht vereist naar het recht van de BVI de medewerking van de rechtspersoon die de aandelen heeft uitgegeven. De vordering kan daarom slechts worden toegewezen, althans een toewijzend vonnis kan slechts worden geëxecuteerd, als Worthing gedaagde is in de procedure.

Toen in juni 2015 aan Niaga aandelen in Worthing werden uitgegeven, wist [eiser] daar niet van. Niaga houdt nu omstreeks 99 procent van de aandelen in Worthing en is tevens enig bestuurder van Worthing. Daardoor is Worthing inmiddels onttrokken aan de controle van [naam] , die een van de oorspronkelijke wederpartijen was van [eiser] in de onderhavige procedure. De vennootschappelijke structuur van Worthing is veranderd: in materiële zin is Niaga de wederpartij van [eiser] geworden. [eiser] betwist de rechtsgeldigheid en rechtmatigheid van [naam] ’s handelingen ter zake van Worthing: hij stelt dat deze nietig althans vernietigbaar zijn. Ook stelt [eiser] dat [naam] jegens hem in strijd zijn met diens
fiduciary duty naar het recht van de BVI, en naar Nederlands recht onrechtmatig, heeft gehandeld. Omdat [naam 2] en Niaga pretenderen aandeelhouders te zijn van Worthing, althans als zodanig staan geregistreerd, heeft een toewijzend vonnis effect op hun rechtspositie. Indien zij niet worden opgeroepen, zal een nieuwe procedure nodig zijn waarin dezelfde vorderingen worden beoordeeld.

4.3.

De curatoren [naam] maken bezwaar. Zij stellen dat [eiser] tracht zijn “defecte vordering” te “repareren”. Oproeping van derden leidt tot vertraging van de procedure en additionele kosten, en is daarmee in strijd met de goede procesorde. Het is bovendien voor de beslissing op het geschil niet noodzakelijk of zinvol om derden op te roepen.

Daarnaast verzetten zij zich tegen de wijziging van eis. Ook deze is in strijd met de goede procesorde, aldus de curatoren [naam] .

4.4.

Curator Kreikamp q.q. heeft geen verweer gevoerd.

5. De beoordeling

5.1.

Artikel 118 Rv geeft regels voor de oproeping van derden als partij in het geding, maar schrijft niet voor in welke gevallen die oproeping mogelijk is. Als maatstaf geldt, zoals de Hoge Raad heeft bepaald in het arrest van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:736, X/Gemeente De Bilt), dat derden als medegedaagden in de hoofdprocedure kunnen worden betrokken indien dit voor de beslissing over de rechtsbetrekking in geschil “noodzakelijk” of “zinvol” is.

5.2.

Het geschil in de hoofdzaak draait om de vraag wie rechthebbende is op de aandelen in Worthing. [eiser] heeft voldoende toegelicht dat ook zijn oorspronkelijke eis zo moet worden begrepen. Op de achtergrond speelt evenwel steeds de vraag aan wie de door haar beheerde gelden toekomen (ook indien de eis in de door [eiser] verzochte zin wordt gewijzigd). Dat het petitum oorspronkelijk niet precies zo is geformuleerd, en de term “begunstigde”, die daarin werd gebezigd, voor meerdere uitleg vatbaar is, maakt niet dat niet ook bij deze formulering van de eis het aandeelhouderschap van Worthing als “de rechtsbetrekking in geschil” als bedoeld in genoemd arrest kan worden aangemerkt.

5.3.

Uit door de curatoren [naam] in het geding gebrachte gegevens volgt dat thans behalve [naam] , ook Niaga en [naam 2] aandeelhouders zijn in Worthing.

[eiser] heeft voldoende toegelicht dat het tegen die achtergrond noodzakelijk dan wel zinvol is om Worthing en haar aandeelhouders Niaga en [naam 2] in het geding te betrekken. De curatoren [naam] hebben niet concreet en gemotiveerd betwist dat een toewijzend vonnis in de hoofdzaak, al dan niet na eiswijziging, niet ten uitvoer zal kunnen worden gelegd indien zij geen partij zijn.

5.4.

Dat [eiser] mogelijkerwijs tracht haar vordering te “helen”, zoals curatoren [naam] stellen, staat er niet aan in de weg dat Worthing, Niaga en [naam 2] in het geding worden betrokken als dit voor de beslissing noodzakelijk of zinvol is. In dit verband zij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY7840, Biek Holdings). In die zaak werd een omissie om de maatschap te dagvaarden door alle maten op te roepen, geheeld door op de voet van artikel 118 Rv de maten nader op te roepen. Overwogen wordt dat Niaga en [naam 2] als aandeelhouders en Worthing zelf zodanig direct zijn betrokken bij de rechtsbetrekking in geschil – te weten het aandeelhouderschap in Worthing – dat niet duidelijk is waarom zij niet alsnog in het geding kunnen worden betrokken. Door Worthing, Niaga en [naam 2] in het geding te betrekken zal het geschil materieel niet wijzigen.

Curatoren [naam] hebben niet toegelicht op welke grond [eiser] Niaga eerder, meteen nadat hem bekend werd dat Niaga aandeelhouder van Worthing was geworden, in het geding moest en had kunnen betrekken. Daarbij geldt dat de aandelenoverdracht aan Niaga pas na datum dagvaarding plaatsvond en [eiser] , ook volgens de stellingen van de curatoren [naam] , daarmee niet eerder bekend werd dan door middel van de conclusie van antwoord van de curatoren [naam] van 5 augustus 2015 (abusievelijk gedateerd 5 augustus 2014). Ten tijde van de dagvaarding was [eiser] dan ook niet bekend met de aandelenoverdracht aan Niaga. Ten slotte wordt overwogen dat [eiser] voldoende heeft toegelicht waarom hij ook Worthing en [naam 2] niet reeds bij dagvaarding heeft betrokken in het geding. Doordat de zeggenschap binnen Worthing na de dagvaarding sterk is gewijzigd, is zij een op zichzelf staande partij geworden in het geschil. Met betrekking tot [naam 2] heeft [eiser] aangevoerd dat hij weliswaar wist dat [naam 2] aandeelhouder was geworden, maar dat hij dit niet kon verifiëren. De curatoren [naam] hebben hier niets concreets tegenover gesteld. De slotsom is dat, zelfs indien en zover sprake is van een omissie, hetgeen [eiser] gemotiveerd heeft bestreden, dit niet maakt dat de vordering in het incident moet worden afgewezen.

5.5.

De curatoren [naam] hebben nog aangevoerd dat sprake is van strijd met de goede procesorde en misbruik van recht. Zij stellen in dit verband dat een van de op te roepen derden een beroep zal doen op een arbitraal beding in de statuten van Worthing, hetgeen tot extra vertraging zal leiden. Ook wijzen zij erop dat [eiser] de onderhavige procedure beoogt te vertragen om een informatieverzoek in een andere procedure af te weren. Deze stellingen berusten op speculatie. Op de door de op te roepen derden in de procedure in te nemen standpunten kan niet nu al worden vooruit gelopen. Dat sprake is van een opzettelijke vertragingstactiek aan de zijde van [eiser] is, mede gelet op hetgeen hiervoor in 5.3 en 5.4 is overwogen, onvoldoende hard gemaakt.

5.6.

[eiser] heeft zijn eis gewijzigd onder de voorwaarde dat de vordering in het incident wordt toegewezen. Nu aan deze voorwaarde wordt voldaan, zal het door curatoren [naam] gemaakte bezwaar tegen de eiswijziging in de hoofdzaak moeten worden beoordeeld. Voorop gesteld wordt dat zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, partijen bevoegd zijn om hun eis of de gronden daarvan te wijzigen of te vermeerderen. Zoals al is overwogen, is de strekking van de vordering van [eiser] niet intrinsiek gewijzigd met de eiswijziging; wel is zij concreter geworden. De stelling dat de eiswijziging een onredelijke vertraging van de procedure tot gevolg heeft en in die zin in strijd is met een goede procesorde acht de rechter – gezien al het voorgaande – ongegrond.

5.7.

De curatoren [naam] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 904,00 (2 punten x tarief € 452,00) aan salaris advocaat.

5.8.

Ter voorkoming van onnodige vertraging zal tussen partijen in de hoofdzaak worden voort geprocedeerd zoals in het proces-verbaal van de op 21 januari 2016 gehouden comparitie op pagina’s 7 en 8 is bepaald. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

6. De beslissing

De rechtbank

in het incident ex artikel 118 Rv

6.1.

staat [eiser] toe om Worthing, Niaga en [naam 2] tegen de roldatum
15 maart 2017 op te roepen in de onderhavige procedure,

6.2.

veroordeelt de curatoren [naam] in de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 904,00,

6.3.

verklaart dit vonnis in incident uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

6.4.

verwijst de zaak naar de rol van
15 maart 2017 voor akte aan de zijde van de curatoren [naam] als bedoeld in het proces-verbaal op pagina 7, tweede gedachtestreepje,

6.5.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. L. Biller en mr. K.M. van Hassel en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2016. ^[1]

Voetnoten

1. *