Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 10/5424, AMS 12/2676, AMS 12/6479 en AMS 12/6480
uitspraak van de meervoudige kamer van 20 februari 2015 in de zaken tussen
Het Financiële Dagblad B.V., te Amsterdam, eiseres
(gemachtigde: mr. C.M. Saris),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. W.G.G. de Bakker).
Procesverloop bestuurlijke fase
AMS 10/5424
Bij afzonderlijke besluiten van 20 april 2010 (de primaire besluiten I, II en IV) heeft verweerder eiseres bestuurlijke boetes opgelegd van € 8.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 16 april 2010 (het primaire besluit III) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 16.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Bij afzonderlijke besluiten van 16 april 2010 (de primaire besluiten V en VI) heeft verweerder eiseres bestuurlijke boetes opgelegd van € 8.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Bij besluit van 30 september 2010 (het bestreden besluit I) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
AMS 12/2676
Bij afzonderlijke besluiten van 16 augustus 2011 (de primaire besluiten VII en VIII) heeft verweerder eiseres bestuurlijke boetes opgelegd van € 8.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Bij besluit van 18 april 2012 (het bestreden besluit II) heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.
AMS 12/6479
Bij besluit van 1 maart 2012 (het primaire besluit IX) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Bij besluit van 22 november 2012 (het bestreden besluit III) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
AMS 12/6480
Bij besluit van 6 april 2012 (het primaire besluit X) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 16.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Bij besluit van 22 november 2012 (het bestreden besluit IV) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Procesverloop rechterlijke fase
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft op 17 januari 2011 (AMS 10/5424) en op 20 december 2012 (AMS 12/2676) verweerschriften ingediend.
De rechtbank heeft de zaak met kenmerk AMS 10/5424 ter zitting van 9 januari 2013 behandeld, waarbij namens eiseres[naam] is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder was vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Na sluiting van het onderzoek heeft de rechtbank het onderzoek in die zaak bij beslissing van 6 februari 2013 heropend, teneinde eiseres in de gelegenheid te stellen schriftelijke vragen aan de depothouders en/of inspecteurs te stellen en de resultaten daarvan in het geding te brengen.
De gemachtigde van eiseres heeft bij brief van 30 december 2014 aan de rechtbank laten weten van de geboden gelegenheid geen gebruik te willen maken.
Verweerder heeft bij brief van 23 december 2014, gericht aan de rechtbank, een nader standpunt ingenomen en op 6 januari 2015 een toelichting in zaak AMS 12/6480
ingediend.
De rechtbank heeft zaak AMS 10/5424 opnieuw en de overige drie zaken voor de eerste maal gezamenlijk behandeld op 9 januari 2015. Namens eiseres is [naam 1] verschenen, financieel directeur, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich wederom laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
1.1
Op deze zaken is, gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing zoals deze wet luidde tot en met 31 december 2012. De in beroep bestreden besluiten zijn namelijk bekend gemaakt vóór 1 januari 2013.
1.2
Ten aanzien van AMS 10/5424 is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 256) op 1 juli 2009. Ten aanzien van de overige zaken is gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
1.3
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Verweerder heeft de in de primaire besluiten vermelde boetes opgelegd op grond van de resultaten van de op ambtseed respectievelijk op ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie (de inspecteurs) opgemaakte boeterapporten. Volgens verweerder hebben in totaal veertien vreemdelingen ten behoeve van eiseres, zijnde een onafhankelijke uitgeverij, zonder tewerkstellingsvergunning arbeid verricht door het verrichten van voorbereidingswerk- zaamheden voor het bezorgen van kranten. Deze overtredingen zijn geconstateerd bij verschillende depots van de Persgroep Distributie B.V. (Persgroep). Het gaat daarbij om de volgende overtredingen:
AMS 10/5424
I. op 26 november 2008 bij het depot aan de[adres] te[plaats] ten aanzien van de vreemdeling [naam 2], van Sierraleoonse nationaliteit (boeterapport van 21 oktober 2009, aangevuld op 31 maart 2010);
II. op 21 oktober 2008 bij het depot aan de [adres 1] te[plaats 1] ten aanzien van de vreemdeling [naam 3], van Ivoriaanse nationaliteit (boeterapport van 10 november 2009, aangevuld op 31 maart 2010);
III. op 17 februari 2009 bij het depot aan de [adres 2] te [plaats 2] ten aanzien van de vreemdelingen [naam 4] en [naam 5], beiden van Guinese nationaliteit (boeterapport 21 oktober 2009, aangevuld op 25 februari 2010);
IV. op 23 oktober 2008 bij het depot aan de [adres 10] te[plaats 3] ten aanzien van vreemdeling [naam 6], van Beninse nationaliteit (boeterapport 22 oktober 2009);
V. op 26 april 2008 op de kruising van de[adres 4] en[adres 5] (kranten gehaald uit depot [adres 6] te[plaats 3]) ten aanzien van de vreemdeling[naam 7], van Sierraleoonse nationaliteit (boeterapport 22 oktober 2009, aangevuld op 22 februari 2010);
VI. op 25 november 2008 bij het depot aan de[adres 7] te [plaats 4] ten aanzien van de vreemdeling [naam 8], van Marokkaanse nationaliteit (boeterapport 22 september 2009);
AMS 12/2676
VII. op 13 juli 2010 bij het depot aan de [adres 8] te [plaats 5] ten aanzien van de vreemdeling [naam 9], van Afghaanse nationaliteit (boeterapport van 9 december 2010, aangevuld op 17 juni 2011);
VIII. op 10 augustus 2010 vanuit een depot aan de [adres 6] te[plaats 3] ten aanzien van de vreemdeling [naam 10], van Sierraleoonse nationaliteit, betreffende de periode van 21 september 2009 tot 2 mei 2010 (boeterapport van 10 januari 2011, aangevuld op 24 mei 2011);
AMS 12/6479
IX. op 1 februari 2011 bij het depot aan de [adres 6] te[plaats 3] ten aanzien van de vreemdelingen [naam 11], [naam 15] en [naam 12], allen van Soedanese nationaliteit (boeterapport 10 november 2011);
AMS 12/6480
X. op 16 februari 2011 bij het depot aan de [adres 9] te [plaats 6] ten aanzien van de vreemdelingen[naam 13], van Nigeriaanse nationaliteit, en [naam 14], van Togolese nationaliteit (boeterapport 11 januari 2012).
3. Verweerder heeft de bestuurlijke boetes van in totaal € 112.000,- (€ 8.000,- per vreemdeling) gehandhaafd in de bestreden besluiten.
4. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres verklaard dat niet langer wordt betwist dat eiseres werkgever is in de zin van de Wav, zodat de hierop betrekking hebbende beroepsgronden geen verdere bespreking behoeven. Voorts heeft de gemachtigde van eiseres de volgende beroepsgronden niet langer gehandhaafd: nulla poena sine lege, schending van artikel 10 van het Verdrag voor de Rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en de negatieve publiciteit. Deze beroepsgronden zal de rechtbank daarom verder onbesproken laten.
Cautie / hoor en wederhoor
5.1
Eiseres voert allereerst aan dat de boetes in strijd met artikel 5:10a van de Awb zijn opgelegd. Zij voert daartoe aan dat, nu de bij de controles aangetroffen depothouders werkgevers zijn in de zin van de Wav, de betrokken inspecteurs de depothouders de cautie hadden moeten geven voorafgaand aan het afleggen van hun verklaringen. Bovendien geldt dat voor zover verweerder terecht heeft afgezien van het verlenen van de cautie, hij ervoor had moeten zorgen dat de Persgroep geconfronteerd zou zijn met deze verklaringen, omdat de distributeur een eigen en aan de Persgroep tegengesteld belang heeft. Bovendien blijkt dat de depothouders weet hebben van de procedures, maar onduidelijk blijft waarom zij desondanks vreemdelingen tewerk hebben gesteld.
5.2
Op grond van artikel 5:10a, eerste lid, van de Awb is degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen over de overtreding af te leggen. Op grond van het tweede lid wordt voor het verhoor aan de betrokkene meegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.
5.3
De rechtbank is van oordeel dat deze beroepsgrond niet slaagt, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 7 augustus 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:617). Dat de bij de controles aangetroffen depothouders volgens eiseres zijn aan te merken als werkgevers in de zin van de Wav van de onder 2 bedoelde vreemdelingen, laat onverlet dat de depothouders niet zijn verhoord met het oog op het aan hen opleggen van een bestraffende sanctie. Gelet hierop heeft verweerder terecht geoordeeld dat de betrokken inspecteurs niet aan de depothouders hoefden mee te delen dat zij niet tot antwoorden verplicht waren.
5.4
Vervolgens overweegt de rechtbank dat de verklaringen van de depothouders en de vertegenwoordiger van het distributiebedrijf bij de boeterapporten zijn gevoegd. Eiseres had daarop na kennisneming van de boeterapporten kunnen reageren. Dat geen sprake is geweest van hoor en wederhoor, omdat eiseres niet direct heeft kunnen reageren op deze verklaringen, volgt de rechtbank daarom niet. Ook de klacht dat de inspecteurs ten onrechte nagelaten hebben onderzoek te doen of de verklaringen van de depothouders overeenstemden met het bewijs en/of informatie die tijdens de verhoren voorhanden was (waaronder de aanwezige hulpmiddelen, zoals een blauwe lamp) alsmede dat niet is uitgezocht waarom de depothouders ondanks de maatregelen, hulpmiddelen en bekendheid met de naleving van de Wav de vreemdelingen toch werkzaamheden hebben laten verrichten, kan niet slagen. Immers, de uitkomst van dergelijk onderzoek kan niet afdoen aan de geconstateerde overtredingen.
Bewijs
6.1
Eiseres betwist vervolgens dat het bewijs voor de overtredingen ten aanzien van de vreemdelingen [naam 3], [naam 9], [naam 10],[naam 13], [naam 14] geleverd zou zijn. De overige overtredingen worden niet betwist. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bewijs voor deze overtredingen wel geleverd is, uitgezonderd het bewijs ten aanzien van [naam 14].
6.2
De rechtbank overweegt dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 29 oktober 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG1869), in beginsel uitgegaan dient te worden van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
Ten aanzien van vreemdeling[naam 3] (AMS 10/5424)
6.3.1
Eiseres voert ten aanzien van[naam 3] aan dat voor zover al enig aanknopingspunt in de hoogst onduidelijke verklaring van dhr. [betrokkene] (depothouder) gevonden kan worden, er sprake is van bewijs van één getuige.
6.3.2
De rechtbank is van oordeel dat deze beroepsgrond slaagt, nu, anders dan verweerder betoogt, het niet duidelijk is of [naam 3] op 21 oktober 2008 Het Financieel Dagblad zou gaan bezorgen. Tijdens de controle in[plaats 1] heeft [naam 3] ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat hij zijn vriend[naam 10] verving en hij ook gebruik maakte van diens krantentassen. Voorts heeft de depothouder ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat[naam 10] alle ochtendbladen loopt, waaronder een exemplaar van Het Financieel Dagblad. Hieruit volgt echter niet dat [naam 3] die dag ook een exemplaar van Het Financieel Dagblad zou gaan bezorgen, nu er dagelijks veranderingen in de bezorging kunnen plaatsvinden, en een looplijst van die dag in het dossier ontbreekt. De inspecteurs hebben ook niet waargenomen dat Het Financieel Dagblad tussen de kranten aanwezig was, die [naam 3] aan een werktafel aan het tellen dan wel sorteren was.
6.3.3
Gelet op het voorgaande is het bestreden besluit I daarom in strijd met artikel 3:2 van de Awb alsmede artikel 2 van de Wav. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover daarbij een boete is opgelegd ten aanzien van[naam 3].
Ten aanzien van vreemdeling [naam 9] (AMS 12/2676)
6.4.1
Eiseres voert ten aanzien van [naam 9] aan dat het enige bewijs dat verweerder heeft, de e-mail van 9 juni 2011 van [betrokkene 1] van de Persgroep, onrechtmatig is verkregen.
6.4.2
De rechtbank overweegt dat uit de boeterapporten en de daarbij gevoegde bijlagen voldoende blijkt dat [naam 9] voorbereidende werkzaamheden heeft verricht in het kader van de bezorging van Het Financieel Dagblad. [naam 9]heeft zelf verklaard dat hij invalt voor [naam 16], dat hij rond half juni 2010 is begonnen met het bezorgen van kranten in de plaats van [naam 16], dat de brommer waarop hij rijdt van hem is en dat hij onder andere Het Financieel Dagblad bezorgt. Deze verklaring wordt bevestigd door de verklaring van de depothoudster [betrokkene 2] van het depot aan de [adres 8] te [plaats 5]. Zij heeft op de vraag van de inspecteurs of het klopt dat zij hebben waargenomen dat [naam 9] onder andere Het Financieel Dagblad van een tafel uit het depot pakte en in zijn krantentassen deed, verklaard dat dit helemaal klopt.
6.4.3
De rechtbank is van oordeel dat, wat er ook zij van de al dan niet onrechtmatig verkregen e-mail van [betrokkene 1], reeds op grond van de verklaring van [naam 9] en de depothoudster de overtreding is bewezen.
Ten aanzien van vreemdeling[naam 10] (AMS 12/2676)
6.5.1
Eiseres voert ten aanzien van [naam 10] aan dat er grote twijfels zijn over de vraag of [naam 10] kranten heeft bezorgd. Bovendien is er geen bewijs dat Het Financieel Dagblad door hem werd bezorgd. De omstandigheid dat de Afdeling heeft geoordeeld dat het bewijs voldoende was in de zaken van Trouw e.a. maakt niet dat het bewijs ook geleverd zou zijn ten aanzien van Het Financieel Dagblad.
6.5.2
De rechtbank verwijst voor haar oordeel dat het bewijs geleverd is naar de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2511) in een zaak - partijen bekend - van het Nederlands Dagblad. Uit de verklaring van de depothouder, bezien in samenhang met het boeterapport, volgt dat [naam 10] degene is geweest die Het Financieel Dagblad heeft bezorgd en dat zijn broer [naam 17], met wie de Persgroep een bezorgovereenkomst heeft gesloten, dat niet heeft gedaan. Uit deze verklaring volgt voorts dat de depothouder de bezorgovereenkomst op verzoek van de vreemdeling op naam van [naam 17] heeft gezet, hetgeen de depothouder geen probleem vond en volgens hem wel vaker gebeurde. Uit de bij het boeterapport gevoegde betalingsoverzichten blijkt dat de Persgroep in de periode van september 2009 tot en met april 2010 bedragen heeft overgeschreven op bankrekeningnummer [nummer], op naam van [naam 10]. Dit vindt steun in de door [naam 10] overgelegde bankafschriften, die ook bij het boeterapport zijn gevoegd. Verder is van belang dat[naam 10] op 6 september 2010 heeft verklaard dat alleen hij gemachtigd is om over deze bankrekening te beschikken.
6.5.3
Het feit dat de Arbeidsinspectie [naam 15] niet heeft gehoord, terwijl [naam 10] zelf heeft verklaard niet in[plaats 3] te hebben gewerkt, in Haarlemmermeer te wonen en geen auto of brommer te hebben, met andere woorden niet eens in[plaats 3] te kunnen komen, kan gelet op het overwogene in rechtsoverweging 6.5.2. niet wegnemen dat verweerder heeft aangetoond dat [naam 10] in de periode van 21 september 2009 tot 2 mei 2010 arbeid heeft verricht voor Het Financieel Dagblad (vergelijk ook de uitspraak van de Afdeling van
7 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:617).
Ten aanzien van vreemdeling[naam 13] (AMS 12/6480)
6.6.1
Eiseres voert ten aanzien van[naam 13] aan dat niet vastgesteld kan worden dat hij Het Financieel Dagblad zou hebben bezorgd of zou gaan bezorgen.
6.6.2
De rechtbank is van oordeel dat ook dit betoog faalt. Uit de boeterapporten en de daarbij gevoegde bijlagen blijkt voldoende dat de betreffende vreemdeling voorbereidende werkzaamheden heeft verricht in het kader van de bezorging van Het Financieel Dagblad. Anders dan eiseres betoogt, kan de waarneming van de inspecteurs “wij zagen dat de vreemdeling stapeltjes had gemaakt van de navolgende dagbladen: Algemeen Dagblad, Het Financieel Dagblad (…)” voor het bewijs gebruikt worden. Het boeterapport is op ambtsbelofte opgemaakt en eiseres heeft geen concrete aanknopingspunten aangevoerd waarom er getwijfeld dient te worden aan de juistheid van de inhoud ervan. Bovendien heeft de depothouder verklaard dat de vreemdeling een pakket kranten zou gaan bezorgen, waaronder Het Financieel Dagblad. Het ontbreken van foto’s en/of looplijsten kan aan het voorgaande niet afdoen.
Ten aanzien van vreemdeling [naam 14] (AMS 12/6480)
6.7.1
Ten aanzien van vreemdeling [naam 14] stelt de rechtbank vast dat verweerder in zijn toelichting van 6 januari 2015 heeft aangegeven dat hij de begane overtreding niet langer verwijtbaar acht. Verweerder heeft de rechtbank verzocht het beroep, voor zover gericht tegen het besluit betreffende [naam 14], gegrond te verklaren.
6.7.2
De rechtbank oordeelt dat eiseres beroepsgrond slaagt en het bestreden besluit IV in zoverre in strijd is met artikel 3:2 van de Awb alsmede artikel 2 van de Wav. De rechtbank zal het bestreden besluit IV, voor zover daarbij een boete is opgelegd ten aanzien van [naam 14], vernietigen.
Gelijkheidsbeginsel
7.1
Eiseres voert vervolgens aan dat boeteoplegging leidt tot strijd met het gelijkheidsbeginsel, onder meer neergelegd in artikel 14 van het EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol van het EVRM, en willekeurig is. Eiseres is ermee bekend geworden dat ten tijde van deze zaken, in het geval een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning werd aangetroffen met een fietstas vol folders, verweerder alleen het folderbedrijf beboette en niet de ‘opdrachtgevers’ hoger in de keten zoals HEMA en de Bijenkorf.
7.2
Verweerder stelt zich ter zitting op het standpunt dat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. De Afdeling heeft hierover al meerdere malen uitspraak gedaan en er bestond geen beleid dat opdrachtgevers van folderaars niet beboet zouden worden. Het gaat om de ‘mate van werkgeverschap’.
7.3
De rechtbank is van oordeel dat eiseres onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van gelijke gevallen. De rechtbank ziet met name een verschil in de frequentie van bezorging van enerzijds een dagblad en anderzijds incidenteel foldermateriaal. De omstandigheid dat in beide gevallen overeenkomsten worden gesloten tussen een distributiebedrijf en de opdrachtgever, waarin wordt afgesproken over waar, wanneer en bij wie er folders dan wel kranten worden bezorgd, is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van gelijke gevallen.
Verwijtbaarheid en evenredigheid
8.1
Verweerder heeft zich bij brief van 23 december 2014 niet verzet tegen een matiging van de opgelegde boetes met 50%, gelet op de uitspraken van de Afdeling van 9 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2508 en ECLI:NL:RVS:2014:2511). Er is sprake van een verminderde verwijtbaarheid, nu eiseres zich ten tijde van belang heeft ingespannen om overtreding van de Wav te voorkomen. Er was sprake van e-mailwisseling en periodiek overleg tussen eiseres en de Persgroep. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat gelet op de tijdens de beroepsprocedure door eiseres ingebrachte stukken waaruit blijkt dat zij na de bestreden besluiten extra controles heeft gedaan een matiging van in totaal 75% aan de orde is. Deze na de bestreden besluiten verrichte inspanningen zijn niet van belang voor het oordeel over de verwijtbaarheid, maar wel voor de beoordeling of de opgelegde boetes, gelet op de individuele omstandigheden, passend en geboden zijn. De evenredigheid van de boetes wordt daarom mede in het licht van deze inspanningen gezien, de zogenaamde ex-nunc toetsing.
8.2.1
Eiseres acht dit niet voldoende en voert aan dat de boetes geheel herroepen dienen te worden dan wel tot nihil gematigd dienen te worden. Dit dient allereerst te gebeuren, omdat eiseres niet schuldig is aan de overtredingen die begaan zijn door de depothouders, met wie zij geen enkele juridische en/of feitelijke relatie heeft. Eiseres heeft geen mogelijkheden om de overtredingen op enigerlei wijze te voorkomen en nergens blijkt uit dat eiseres toegestaan of mogelijk heeft gemaakt dat de depothouders in kwestie arbeid door vreemdelingen hebben laten verrichten. Eiseres verwijst hiervoor naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 24 november 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:3754) en de brief van de verweerder van 16 december 2014 (2014-0000185932). Er wordt alleen een maximale boete opgelegd als opzet is bewezen en 75% van het maximale bedrag als grove schuld is bewezen. Het gaat weliswaar om een andere wet, maar niet valt in te zien waarom de uitspraak niet ook voor onderhavige zaken dient te gelden, aldus eiseres.
8.2.2
Daarnaast dienen de persoon van de overtreder en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd in het kader van de evenredigheid verdisconteerd te worden, aldus eiseres. Het Financieel Dagblad is een dagblad met een kleine oplage, is voor de distributie afhankelijk van de Persgroep, één van de twee distributiebedrijven hier te lande, en heeft op geen enkele wijze de doelstellingen van de Wav doorkruist. Eiseres heeft ook - de rechtbank begrijpt in dit kader - een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel: zij mocht erop vertrouwen dat verweerder haar geen boetes zou opleggen gelet op de reeds getroffen maatregelen en het feit dat eiseres nooit duidelijkheid van verweerder heeft verkregen welke maatregelen zij als werkgever op grote afstand zou moeten nemen. Tot slot heeft eiseres geen financieel voordeel gehad bij de overtredingen, maar alleen financieel nadeel gelet op de opgelegde boetes.
8.3.1
De rechtbank overweegt als volgt. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
8.3.2
Op grond van de verplichting in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels boeteoplegging, zoals die sinds de inwerkingtreding van de Wav jaarlijks vrijwel steeds gelijkluidend werden vastgesteld, met de daarin opgenomen boetenormbedragen, zijn in het verleden door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 23 januari 2013, ECLI:NL:RVS:BY9242). Dit neemt niet weg dat ook bij de toepassing van deze beleidsregels verweerder in elk voorkomend geval dient te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
8.3.3
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
8.3.4
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
8.3.5
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
8.4
De rechtbank is van oordeel dat gelet op de omstandigheid dat verweerder in zijn verweerschrift een matiging van 50% passend acht gelet op de verminderde verwijtbaarheid en dit niet uit de bestreden besluiten naar voren komt, de beroepen reeds gegrond zijn. De rechtbank ziet zich echter voor de vraag gesteld of verdergaande matiging is geboden dan wel geheel van boeteoplegging afgezien had dienen te worden, nu de volledige verwijtbaarheid, althans volgens eiseres, zou ontbreken.
8.5.1
Eiseres heeft allereerst een beroep gedaan op afwezigheid van alle schuld. Hiervoor dient eiseres aannemelijk te maken dat zij alle maatregelen heeft genomen om overtreding te voorkomen die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd. De rechtbank is van oordeel dat eiseres hierin niet is geslaagd. De stelling van eiseres dat zij helemaal geen invloed kan uitoefenen op de wijze waarop de tewerkstelling door de depothouders plaatsvindt, strookt niet met haar stelling dat juist gelet op haar bijdrage aan de door de Persgroep getroffen maatregelen zij ook een matiging verdient voor de door de Persgroep getroffen maatregelen. Hieruit volgt dat eiseres invloed heeft. Van afwezigheid van alle schuld is daarom geen sprake.
8.5.2
Ook de stelling van eiseres dat de eigen schuld van de depothouders, die immers de veroorzakers/daders van de overtredingen zijn, niet aan eiseres kan worden toegerekend, slaagt niet. Ook een opdrachtgever die verder van de uiteindelijke uitvoerders afstaat dan een opdrachtnemer die als tussenschakel fungeert, draagt een eigen verantwoordelijkheid om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Uit vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 5 augustus 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ4603) volgt dat het de eigen verantwoordelijkheid is van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Dat de vreemdeling[naam 4] (AMS 10/5424) door tussenkomst van het professionele distributiebedrijf [naam bedrijf] en de vreemdeling[naam 9](AMS 12/2676), door tussenkomt van een depothouder die handelt op naam van haar eigen bedrijf, te weten [naam bedrijf]’ zijn tewerkgesteld, doet aan de eigen verantwoordelijkheid van eiseres niet af. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de depothouder bij [naam 4] in de veronderstelling verkeerde dat wanneer een vreemdeling een verblijfsvergunning voor onbepaalde duur heeft hij vrij is om hier te lande werkzaamheden te verrichten.
8.5.3
Vervolgens is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat bij de overtreding ten aanzien van [naam 7] (AMS 10/5424) sprake zou zijn van een administratieve fout, niet af kan doen aan de verwijtbaarheid. Het is immers aan de werkgever, ook aan eiseres, om de systemen (van de Persgroep dan wel de depothouders) zo in te richten dat op het moment dat een W-document van een vreemdeling verloopt, een signaal wordt afgegeven.
8.5.4
De rechtbank gaat vervolgens niet mee in de stelling van eiseres dat ten onrechte het verwijt wordt gemaakt dat de depothouder niet heeft voorkomen dat de vreemdeling
[naam 8] (AMS 10/5424) werkzaamheden zou verrichten, nu [naam 8] in de chaos van de controle al gevlucht zou zijn voordat de papieren door (de vervanger van de) depothouder überhaupt konden worden gecontroleerd. Uit de verklaringen bij het boeterapport volgt immers dat de vreemdeling al tien dagen als vervanger van de vaste krantenbezorger werkte.
8.5.5
Tot slot gaat de rechtbank niet mee in de stelling van eiseres dat bij de vreemdeling
[naam 5] (AMS 10/5424) sprake is geweest van marginale arbeid waardoor een matiging met 75% plaats dient te vinden. Naar het oordeel van de rechtbank is het ongerijmd dat
[naam 5] slechts de kranten ophaalde voor zijn zieke vriend [naam 4], die de kranten vervolgens zelf zou gaan bezorgen.
8.5.6
Gelet op het hiervoor in 8.5.1 tot en met 8.5.5 overwogene heeft eiseres niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen en slaagt het betoog niet dat de boetes daarom op nihil moeten worden gesteld. Eiseres dient zich immers ervan te verzekeren, bijvoorbeeld door regelmatige controles, contract-bepalingen of het opzeggen van contracten na geconstateerde overtredingen, dat ook de uitvoerders aan de voorschriften van de Wav voldoen. Uit het dossier blijkt ook niet dat er helemaal geen overtredingen meer geconstateerd zijn.
8.6
De rechtbank stelt vervolgens vast dat verweerder ter zitting heeft aangegeven dat de boetes verder met 25% gematigd dienen te worden, gelet op de inspanningen die eiseres na de bestreden besluiten heeft verricht (zie hiervoor rechtsoverweging 8.1). Gelet hierop zijn de beroepen ook gegrond.
8.7.1
De rechtbank is vervolgens van oordeel dat geen aanleiding bestaat om in het kader van de evenredigheid de boetes verder te matigen, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2511). Zoals blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, blz. 1), zijn de doelstellingen van de Wav, naast het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, onder meer het tegengaan van het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf. De vreemdelingen hier in geding verbleven ten tijde van belang onrechtmatig in Nederland en/of waren op grond van hun verblijfstitel niet gerechtigd in Nederland (zonder tewerkstellingsvergunning) arbeid te verrichten. Reeds omdat zij desondanks ten behoeve van eiseres arbeid hebben verricht, bestaat grond voor het oordeel dat eiseres in zoverre in strijd heeft gehandeld met de doelstellingen van de Wav.
8.7.2
Dat eiseres bij de overtredingen geen financieel voordeel stelt te hebben gehad, biedt geen grond voor verdere matiging van de boetes, nu dat - gelet op de met de Wav beoogde doelstellingen - geen afbreuk doet aan de ernst van de overtredingen.
8.7.3
Ook hetgeen eiseres aanvoert over het ontbreken van opzet treft geen doel, reeds omdat die omstandigheid, gelet op de hoogte van de in deze zaak opgelegde boetes en de reeds toegepaste matiging wegens verminderde verwijtbaarheid, onvoldoende is om tot verdere matiging te kunnen leiden. Eiseres betoogt weliswaar terecht dat uit de hiervoor genoemde uitspraak van de CRvB en de brief van verweerder in voorkomende gevallen bij de beoordeling van de evenredigheid van een bestuurlijke boete betekenis wordt toegekend aan de mate van schuld (opzet, grove schuld), maar deze uitspraak ziet op de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-regelgeving. Derhalve is dit niet vergelijkbaar met deze Wav-zaak.
8.7.4
Tot slot is ook de omstandigheid dat eiseres, gelet op de oplage van Het Financieel Dagblad, tot de kleinste landelijke uitgevers behoort en voor de distributie van haar dagblad afhankelijk is van de Persgroep, één van de slechts twee distributiebedrijven, geen reden om tot verdere matiging over te gaan. Hetzelfde geldt voor de stelling dat haar door verweerder onvoldoende duidelijkheid is geboden hoe zij als werkgever op afstand overtredingen diende te voorkomen.
Redelijke termijn
9.1
Eiseres voert tot slot aan dat de redelijke termijn in de zin van artikel 6 van het EVRM is geschonden, zowel in het voortraject als in de gehele procedure. Ten aanzien van het voortraject voert eiseres aan dat de termijnen waarbinnen een boeterapport wordt opgemaakt, zijn geschonden. Voor zover de rechtbank van oordeel mocht zijn dat compensatie voor schending van de termijnen in het voortraject niet aan de orde kan zijn, geldt dat eiseres gecompenseerd dient te worden voor de duur van de gehele procedure. De redelijke termijn is daarbij ingegaan op het moment van uitnodiging voor een gehoor, althans op het moment dat dat gehoor plaatsvond, nu reeds op dat moment duidelijk was dat verweerder tot boeteoplegging zou overgaan en niet pas bij de boetekennisgeving.
9.2
De Afdeling heeft eerder overwogen (onder meer de uitspraak van 14 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA0664) dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich heeft aangesloten, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 in zaak nr. 37/984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006).
9.3
De rechtbank is allereerst van oordeel dat geen sprake is van schending van de termijnen in het voortraject. Uit de jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 9 juli 2014 ECLI:NL:RVS:2014:2511) volgt dat de enkele verwijzing naar het streven van verweerder om binnen dertien weken na constatering van een overtreding tot boeteoplegging over te gaan en naar de termijnen waarbinnen dat in dit geval is gebeurd, niet tot het oordeel leidt dat verweerder in strijd heeft gehandeld met artikel 18b van de Awb of artikel 5:51 van de Awb. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat verweerder ten aanzien van alle betrokken vreemdelingen schriftelijk te kennen heeft gegeven dat het in verband met een zorgvuldige verwerking van de boeterapporten wellicht niet mogelijk is het bestuursrechtelijke traject binnen dertien weken na de datum van dagtekening van de boeterapporten af te ronden.
9.4
De rechtbank is vervolgens van oordeel dat de beroepsgrond van eiseres dat de redelijke termijn is ingegaan op het moment waarop zij werd uitgenodigd voor een gehoor of op het moment dat dat gehoor plaatsvond, faalt gelet op de jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8306). Het enkele horen van een belanghebbende brengt immers op zichzelf niet met zich mee dat verweerder voornemens is een boete op te leggen.
9.5
In deze zaken zijn de boetekennisgevingen verzonden op 2 april 2010, 9 april 2010, 25 maart 2010, 2 april 2010, 25 maart 2010 (AMS 10/5424), 4 juli 2011 en 4 juli 2011 (AMS 12/2676), 9 december 2011 (AMS 12/6479) en 24 februari 2012 (AMS 12/6480).
9.6
Gelet op het feit dat de rechtbank het onderzoek op 9 januari 2015 heeft gesloten en daarbij heeft bepaald dat binnen een termijn van uiterlijk zes weken uitspraak wordt gedaan, is sprake van overschrijding van de redelijke termijn met een periode variërend van één jaar tot twee jaar en elf maanden. De rechtbank is van oordeel dat een matiging van de opgelegde boetes met 10% wegens schending van de redelijke termijn in alle zaken passend is. Hiertoe overweegt zij dat eiseres ook voordeel heeft ondervonden van de lange duur van deze procedures, nu de rechtspraak inzake verwijtbaarheid en evenredigheid in dit soort zaken, inmiddels meer en meer is opgeschoven richting het standpunt van overtreders.
Conclusie
AMS 10/5424
10.1
Gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van de vreemdeling [naam 3] en in rechtsoverwegingen 8.4 en 8.6 is overwogen, is het bestreden besluit I genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 5:46 van de Awb alsmede artikel 2 van de Wav. Het beroep tegen dit besluit is gegrond en de rechtbank vernietigt het desbetreffende besluit. De rechtbank is op grond van artikel 8:72a van de Awb gehouden zelf in de zaak te voorzien en zelf de hoogte van de boete vast te stellen. De rechtbank herroept het primaire besluit II. Daarnaast herroept de rechtbank de primaire besluiten I, III, IV, V en VI voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft. De rechtbank stelt de boete vast op € 10.800,- (25% van € 48.000,- gematigd met 10% wegens overschrijding van de redelijke termijn).
10.2
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
10.3
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in een zware zaak vast op € 1.826,25 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1,5).
AMS 12/2676
11.1
Gelet op hetgeen hiervoor in 8.4 en 8.6 is overwogen, is het bestreden besluit II genomen in strijd met artikel 5:46 van de Awb. Het beroep tegen dit besluit is gegrond en de rechtbank vernietigt het desbetreffende besluit. De rechtbank is op grond van artikel 8:72a van de Awb gehouden zelf in de zaak te voorzien en zelf de hoogte van de boete vast te stellen. De rechtbank herroept de primaire besluiten VII en VIII voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft. De rechtbank stelt de boete vast op € 3.600,- (25% van € 16.000,- gematigd met 10% wegens overschrijding van de redelijke termijn).
11.2
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
AMS 12/6479
12.1
Gelet op hetgeen hiervoor in 8.4 en 8.6 is overwogen, is het bestreden besluit III genomen in strijd met artikel 5:46 van de Awb. Het beroep tegen dit besluit is gegrond en de rechtbank vernietigt het desbetreffende besluit. De rechtbank is op grond van artikel 8:72a van de Awb gehouden zelf in de zaak te voorzien en zelf de hoogte van de boete vast te stellen. De rechtbank herroept het primaire besluit IX voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft. De rechtbank stelt de boete vast op € 5.400,- (25% van € 24.000,- gematigd met 10% wegens overschrijding van de redelijke termijn).
12.2
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
AMS 12/6480
13.1
Gelet op hetgeen ten aanzien van de vreemdeling [naam 14] en in rechtsoverwegingen 8.4 en 8.6 is overwogen, is het bestreden besluit IV genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 5:46 van de Awb alsmede artikel 2 van de Wav. Het beroep tegen dit besluit is gegrond en de rechtbank vernietigt het desbetreffende besluit. De rechtbank is op grond van artikel 8:72a van de Awb gehouden zelf in de zaak te voorzien en zelf de hoogte van de boete vast te stellen. De rechtbank herroept het primaire besluit X voor zover daarbij een boete is opgelegd ten aanzien van [naam 14] en voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft. De rechtbank stelt de boete vast op € 1.800,- (25% van € 8.000,- gematigd met 10% wegens overschrijding van de redelijke termijn).
13.2
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
AMS 12/2676, AMS 12/6479 en AMS 12/6480
14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten aanzien van de samenhangende, zware zaken AMS 12/2676, AMS 12/6479 en AMS 12/6480. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.461,- (1 punt voor het indienen van drie samenhangende beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De rechtbank:
AMS 10/5424
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit I van 30 september 2010;
- verklaart de bezwaren gegrond;
- herroept de primaire besluiten I, II, III, IV, V en VI;
- stelt de boete vast op € 10.800,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 298,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van
€ 1.826,25.
AMS 12/2676
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit II van 18 april 2012;
- verklaart de bezwaren gegrond;
- herroept de primaire besluiten VII en VIII;
- stelt de boete vast op € 3.600,-.
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 310,- aan eiseres te vergoeden;
AMS 12/6479
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit III van 22 november 2012;
- verklaart het bezwaar gegrond;
- herroept het primaire besluit IX;
- stelt de boete vast op € 5.400,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 310,- aan eiseres te vergoeden;
AMS 12/6480
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit IV van 22 november 2012;
- verklaart het bezwaar gegrond;
- herroept het primaire besluit X;
- stelt de boete vast op € 1.800,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 310,- aan eiseres te vergoeden;
AMS 12/2676, AMS 12/6479 en AMS 12/6480
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van
€ 1.461,-.
€ 1.461,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. van den Bergh, voorzitter, mr. A.C. Loman en
mr. A.H. van Zutphen, leden, in aanwezigheid van mr. J.C.E. Krikke, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2015.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2015.
de griffier is voorzitter
buiten staat deze uitspraak
mede te ondertekenen
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.