4.3.2.Gewoontewitwassen
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde gewoontewitwassen. Zij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende aangevoerd.
(Laten) storten van bedragen op (Luxemburgse) bankrekeningen
Het geld dat is gestort op de Luxemburgse bankrekeningen was ten tijde van de stortingen nog niet van misdrijf afkomstig. Pas daarna werd het deel dat had moeten worden afgedragen aan de Nederlandse Belastingdienst ‘crimineel’. Het (laten) storten op de Luxemburgse bankrekening van verdachte kan dus niet worden gekwalificeerd als witwashandeling. Bovendien hebben nagenoeg alle stortingen zich voorgedaan voor de ten laste gelegde periode en de inwerkingtreding van het witwasdelict. Ook daarom kan dit deel van de tenlastelegging niet worden bewezen.
Beleggen in effecten / storten beleggersrekening
De Hoge Raad heeft meermalen in zijn witwasjurisprudentie aangegeven dat slechts tot een bewezenverklaring kan worden gekomen van het enkele ‘verwerven’ of ‘voorhanden hebben’ van voorwerpen afkomstig uit eigen misdrijf als kan worden afgeleid dat een verdachte tevens gedragingen heeft verricht die (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Als er sprake is van ‘overdragen’, ‘gebruik maken’ of ‘omzetten’ van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen, terwijl dat plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, dan moeten die gedragingen ook een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter hebben.
Door geld volledig transparant te storten van de ene naar de andere bankrekening, werd het vermogen van verdachte slechts van de ‘vestzak naar de broekzak’ verplaatst. Het overmaken van het geld naar de beleggersrekening van verdachte kan daarom niet als witwassen worden gekwalificeerd.
Omzetten giraal in chartaal geld
Door het geld chartaal op te nemen, heeft verdachte niet de werkelijke aard of herkomst van het geld getracht te verhullen. Ook hier is sprake van een ‘vestzak-broekzak constructie’ en is dus geen sprake van ‘omzetten’, maar slechts van het voorhanden hebben van geldbedragen uit eigen misdrijf. De Hoge Raad heeft in de omgekeerde situatie geoordeeld dat met het storten van chartaal geld op een bankrekening geen sprake is van gedragingen die ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen. Ook deze handelingen van verdachte kunnen dus niet worden gekwalificeerd als witwassen.
Vervoeren geld uit Luxemburg
Ook hier is sprake van een ‘vestzak-broekzak constructie’ en dus slechts van het voorhanden hebben van geldbedragen uit eigen misdrijf. Er is geen sprake van een op verhulling gerichte handeling. De omstandigheid dat verdachte het geld in een bergruimte voor een reservewiel had gestopt, levert geen verhullend aspect op, nu de Hoge Raad meermaals heeft aangegeven dat het op ongebruikelijke plaatsen bewaren van voorwerpen onvoldoende is om te komen tot een bewezenverklaring van ‘verbergen’ of ‘verhullen’. Het verstoppen van het geld door verdachte zag niet op het verbergen of verhullen van de herkomst van het geldbedrag. Het is immers verre van ongebruikelijk om waardevolle spullen niet in het zicht te laten. Ook deze handelingen kunnen dus niet worden gekwalificeerd als witwassen.
Verstoppen contant geld in woning
De Hoge Raad heeft meermaals aangegeven dat het op ongebruikelijke plaatsen bewaren van voorwerpen onvoldoende is om te komen tot een bewezenverklaring van ‘verbergen’ of ‘verhullen’. Nu niet bewezen kan worden verklaard dat verdachte het geld heeft verstopt om de herkomst van het geldbedrag te verbergen of te verhullen, kan ook deze handeling niet als witwassen worden gekwalificeerd.
Stortingen op eigen bankrekening
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat door geld deels in porties op een bankrekening te storten, geen sprake is van gedragingen die ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen. In het licht van de ‘vestzak-broekzak constructie’ is dus geen sprake van ‘omzetten’, maar slechts van het voorhanden hebben van voorwerpen uit eigen misdrijf.
Overboeken geld van bankrekeningen meerderjarige kinderen en vriendin
Het overboeken van geld naar een bankrekening van een andere persoon is een witwashandeling, mits dit geld uit eigen misdrijf betreft. De transacties aan de kinderen en vriendin van verdachte zijn echter niet voldaan uit het Luxemburgs vermogen, maar vanaf zijn Nederlandse bankrekening. Verdachte ontving als medisch specialist een riant salaris en na zijn pensionering een goed pensioen. Er is dus sprake van een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als volslagen onaannemelijk aan te merken herkomst van het geld, zodat niet kan worden bewezen dat het overgemaakte geld van enig misdrijf afkomstig was.
Er is ook geen sprake van vermenging van vermogens, nu het bedrag dat verdachte aan de Belastingdienst had moeten afdragen nagenoeg volledig verstopt lag in zijn ventilatiesysteem en verder tot op de cent nauwkeurig kan worden geïndividualiseerd welk bedrag in de ten laste gelegde periode is ‘zwartgewassen’ en welk geld de status ‘legaal’ heeft behouden. De Hoge Raad heeft ten aanzien van vermenging van vermogens als uitgangspunt genomen dat pas als betalingen gedeeltelijk uit opbrengst van een misdrijf zijn gefinancierd en gedeeltelijk uit ander, legaal geld, kan worden gezegd dat die betalingen – mede – uit enig misdrijf afkomstig zijn.
Overboeken geld van bankrekeningen minderjarige kinderen
Fiscaal gezien bestaat er geen onderscheid tussen de bankrekeningen van verdachte en zijn minderjarige kinderen. Voor deze overboekingen geldt dus ook dat er sprake was van een ‘vestzak-broekzak constructie’ en dat er dus geen sprake is van een witwashandeling.
Overboeken geld van en naar eigen bankrekeningen
Ook voor deze overboekingen geldt dat er sprake was van een ‘vestzak-broekzak constructie’ en dat er dus geen sprake is van een witwashandeling.
Geld aanwenden ten behoeve van zichzelf
Het merendeel van de consumptieve betalingen die verdachte in de periode van 1 januari 2007 tot en met 14 maart 2014 heeft gedaan, zijn niet gedaan door middel van contante betalingen of met de Luxemburgse creditcard. Deze betalingen zullen dus zijn gedaan uit zijn salaris dan wel pensioen, zodat niet kan worden bewezen dat de betalingen zijn verricht met geld afkomstig uit enig misdrijf.
In ieder geval kan niet worden bewezen dat de bestedingen op moeilijk traceerbare wijze zouden zijn geschied, omdat het contant of met creditcard betalen van facturen niet als zodanig kan worden gekwalificeerd.
Fiscale nadeel
Enkel het ‘zwartgewassen’ bedrag aan ontdoken belasting kan worden gekwalificeerd als afkomstig uit enig misdrijf. Ongeacht de omvang van het fiscale nadeel, kan er in elk geval nooit meer zijn witgewassen dan verdachte op 10 juni 2002 aan verzwegen vermogen voorhanden had op zijn Luxemburgse bank- en beleggingsrekeningen. Omdat enkel de niet afgedragen inkomstenbelasting afkomstig kan zijn uit enig misdrijf, kan het belastingnadeel niet hoger zijn dan 60% van dat bedrag, te weten € 1.320.000, -. Dit zou echter het geval zijn als de schattingen en de extrapolaties van de belastinginspecteur juist zouden zijn en dat is niet het geval. De belastinginspecteur heeft echter de onbelaste koersstijgingen en beleggingen van verdachte buiten beschouwing gelaten en onterecht de gemiddelde uitgaven die verdachte heeft gedaan in de periode 2002 tot en met 2013 geëxtrapoleerd naar de periode van 1986 tot en met 2001. Gelet op de berekeningen van de verdachte kan er in de periode van 1986 tot en met 2001 maximaal € 87.177, - per jaar door verdachte zijn verdiend en is het maximale fiscale nadeel – en dus maximale bedrag dat verdachte kan hebben witgewassen – dus slechts € 871.770, -