ECLI:NL:RBAMS:2015:2382

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/553686 / HA ZA 13-1715

Vonnis van 29 april 2015

in de zaak van

1.mr. [curator 1] en mr. [curator 2],

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van DSB Bank N.V.,

beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. V.H. Affourtit te Amsterdam,

2. de vereniging

VERENIGING DSBSPAARDER.NL,

gevestigd te Lemmer,

eiseres in conventie,

advocaat mr. W.M. Schonewille te Den Haag,

3. de vereniging

DSBDEPOSITOS.NL,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

advocaat mr. K. Rutten te Utrecht,

4. de stichting

STICHTING BELANGEN RECHTSBIJSTANDVERZEKERDEN DSB,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

advocaat mr. J.H. Lemstra te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Curatoren c.s. en DNB worden genoemd. Curatoren c.s. zullen hierna afzonderlijk Curatoren, DSBSpaarder.nl, DSBdepositos.nl en SBR worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 5 november 2013, met bijlagen 1 tot en met 5 alsmede producties 1 tot en met 258;
de conclusie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie, met producties 1 tot en met 42;
het tussenvonnis van 25 juni 2014;
de conclusie van antwoord in reconventie, tevens antwoord op het beroep op niet-ontvankelijkheid van curatoren, met producties 259 en 260, van Curatoren;
de akte overlegging producties tevens akte aanvulling bewijsaanbod tevens akte herstel verwijzingen, met producties 55b, 55c, 82b, 93b, 138b, 140b, 229b, 261 tot en met 275, van Curatoren c.s.;
de antwoordakte herstel verwijzingen en overlegging producties, tevens akte uitlating producties, van DNB;
de akte houdende overlegging productie, met productie 43, van DNB;
de op 16 en 19 december 2014 gehouden comparitie van partijen, het daarvan opgemaakte proces-verbaal en de daarin vermelde stukken;
de antwoordakte met betrekking tot ontvankelijkheidsverweer Curatoren, van DNB.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

In conventie en in voorwaardelijke reconventie

DSB Bank (oud)

2.1.1.

Op 21 maart 2000 is opgericht DSB Bank N.V. (hierna: DSB Bank (oud)).

2.1.2.

Bij brief van 30 maart 2000 heeft DNB, voor zover hier van belang, aan DSB Bank (oud) geschreven:

DSB Bank N.V. voldoet aan alle eisen om voor een vergunning in aanmerking te komen. Wij verlenen derhalve DSB Bank N.V. hierbij ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Wtk 1992 een vergunning om met ingang van 1 april 2000 het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, sub a, van de Wtk 1992.

2.1.3.

DSB Bank (oud) exploiteerde een onderneming die kredieten verstrekte aan consumenten. Haar groepsvennootschappen de DSB Voorschotbanken en (de tussenpersonen behorend tot) DSB Groep N.V. (hierna: DSB Groep) verleenden diensten (aanbieden van financiële producten respectievelijk bemiddelen en adviseren in financiële producten) aan consumenten. De aandelen in DSB Bank (oud) en haar groepsvennootschappen werden gehouden door [naam 1] (hierna: [naam 1]), die bestuurder was van enkele groepsvennootschappen, maar niet van DSB Bank (oud).

DSB Bank (nieuw)

2.2.1.

Bij brief van 17 maart 2005 heeft DSB Groep, voor zover hier van belang, aan DNB geschreven:

In vervolg op de besprekingen die wij het afgelopen jaar met De Nederlandsche Bank hebben gevoerd, doen wij u met deze brief toekomen de concept aanvraag voor een vergunning tot het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling, als bedoeld in artikel 8 van de Wet toezicht kredietwezen (…).

(…)

De nieuwe bank zal de activiteiten verrichten die momenteel worden verricht door DSB Bank N.V., de DSB Voorschotbanken (aanbieden van financiële producten) en de tussenpersonen behorend tot DSB Groep N.V. (bemiddelen en adviseren in financiële producten).

(…)

Er zal een personele unie komen tussen de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van de nieuwe bank en de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van DSB Ficoholding N.V. Het bestuur van DSB Ficoholding N.V. wordt gevormd door de heren [naam 1], [naam 2] en [naam 3].

2.2.2.

Op 26 september 2005 heeft DSB Groep de vergunning en de verklaringen van geen bezwaar aangevraagd. DNB heeft bij brief van 21 december 2005 verklaringen van geen bezwaar verleend, onder meer voor de fusie tussen DSB Bank (oud) en DSB Groep, en aan [naam 1] voor het houden van 97,8% van de aandelen in DSB Bank N.V. (nieuw) via DSB Beheer B.V. (hierna: DSB Beheer).

2.2.3.

In een beschikking van dezelfde datum van DNB is, voor zover hier van belang, vermeld:

(2) DNB stelt aan de hand van de in het kader van de vergunningsaanvraag overgelegde informatie vast dat het dagelijks beleid van verzoekster zal worden bepaald door de heren [naam 1], [naam 2] en [naam 3] en dat het beleid van verzoekster mede zal worden bepaald door de heren [naam 4], [naam 5], [naam 6] en [naam 7]. Uit hoofde van beleidsbepalende functies bij de groep waartoe de kredietinstelling behoort, wordt het beleid van verzoekster medebepaald door [naam 1], [naam 2], [naam 3], [naam 4], [naam 5], [naam 6] en [naam 7]. DNB ziet met betrekking tot de deskundigheid van voornoemde dagelijks (mede)beleidsbepalers geen grond voor een oordeel als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onderdelen b of d, van de Wtk 1992. Voorts ziet DNB met betrekking tot de betrouwbaarheid van voornoemde beleidsbepalers en medebeleidsbepalers geen grond voor een oordeel als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onderdelen c of e van de wet.

(…)

(6) Ook overigens is DNB – op grond van de in artikel 8, tweede lid van de Wtk 1992 bedoelde gegevens, waaronder een programma van werkzaamheden – niet gebleken dat zich ten aanzien van verzoekster een van de afwijzingsgronden van artikel 9, eerste lid van de Wtk 1992 voordoet.

(7) Nu DNB ook verder geen beletselen aanwezig acht die in de weg staat aan het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 6, eerste lid van de Wtk 1992, neemt zij het navolgende besluit.

4 BESCHIKKING

DNB verleent aan verzoekster met ingang van het van kracht worden van de fusie een vergunning als bedoeld in artikel 6, eerste lid van de Wtk 1992, voor het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, onder 1o van de Wtk 1992.

2.2.4.

Bij brieven van 23 december 2005 heeft DNB aan DSB Groep geschreven dat zij in het kader van de vergunningaanvraag [naam 2] (hierna: [naam 2]), [naam 3] (hierna: [naam 3]) en [naam 1] op betrouwbaarheid en deskundigheid heeft getoetst en dat zij krachtens artikel 9, eerste lid, sub b en c, Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992) geen bezwaar heeft tegen hun benoeming tot bestuurder van DSB Groep. Deze personen zijn benoemd tot bestuurder van DSB Bank N.V. (nieuw).

2.2.5.

DSB Bank N.V. (nieuw), hierna: DSB Bank, exploiteerde een onderneming die kredieten verleende aan consumenten en daarnaast financiële producten aanbood en bemiddelde en adviseerde in financiële producten. De aandelen in DSB Bank werden gehouden door [naam 1] via (onder meer) DSB Beheer.

DNB

2.3.1.

DSB Bank stond onder prudentieel toezicht van DNB, welk toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van het financiële systeem. Daarnaast maakt DNB onderdeel uit van het Europees Stelsel van Centrale Banken, waardoor zij mede verantwoordelijk is voor de uitvoering van het monetaire beleid in de Europese Unie. Voorts is DNB ‘
lender of last resort’. In deze rol kan DNB noodkrediet verstrekken.

2.3.2.

Vanaf de verlening van voornoemde vergunning hebben DSB Bank en DNB vele gesprekken gevoerd, vergaderingen belegd en brieven uitgewisseld in het kader van het prudentiële toezicht.

2.3.3.

Op 6 januari 2006 heeft DNB DSB Bank onder intensieve monitoring geplaatst voor een periode van twee jaar.

2007

2.4.1.

Bij brief van 2 oktober 2007 heeft DNB, voor zover hier van belang, aan DSB Bank geschreven:

1. SOLVABILITEIT

De Nederlandsche Bank NV (DNB) is bezorgd over de solvabiliteitspositie van DSB Bank N.V. (DSB) omdat deze onder druk staat door tegenvallende resultaten, het acquireren van bedrijven en het op eigen boek nemen van de kredietproductie. De huidige ontwikkelingen op de financiële markten en de afhankelijkheid van securitisaties hebben onze zorgen omtrent de solvabiliteitspositie en –beheer van DSB verder versterkt. Volgens de door u opgestelde prognoses is een solvabiliteitspositie van 10 procent (het absolute minimum) gewaarborgd tot het einde van dit jaar met als uitgangspunt dat de door u voorgestelde maatregelen geëffectueerd worden waaronder de verkoop van de deelneming Enra Verzekeringen B.V. U gaf aan hierover in de laatste onderhandelingsfase te verkeren. Wij zijn het echter geheel met u eens dat voor wat betreft de solvabiliteit een percentage van 12 procent het streefniveau moet zijn waar binnen afzienbare tijd naar toe gegroeid zal moeten worden. U zult een door ons goed te keuren tijdpad uitzetten hoe en wanneer de verbetering van de solvabiliteitsratio zal worden gerealiseerd.

(…)

2 LIQUIDITEITSPOSITIE

In de huidige marktomstandigheden is het van extra belang om een ruime liquiditeitsbuffer aan te houden. Wij zijn van oordeel dat de huidige buffer van EUR 600 miljoen dient te worden verhoogd tot circa EUR 1 miljard. DNB dient voorts een actueel beeld te hebben over de relevante ontwikkelingen en verzoekt u daarom wekelijks uw liquiditeitsrapportages toe te sturen.

(…)

5 VERHOOGD TOEZICHT REGIME

Wij hebben u meegedeeld dat DSB onder verhoogd toezichtsregime is geplaatst. Dit betekent dat DSB in de komende tijd intensief gevolgd zal worden. DNB dient a tempo te worden geïnformeerd over alle relevante ontwikkelingen met betrekking tot solvabiliteit en liquiditeit. Voorts zal DNB op korte termijn de stand van zaken met een delegatie van de R.v.C. bespreken.

2.4.2.

Op 13 november 2007 heeft DNB besloten de behandeling van het dossier DSB voort te zetten in een speciaal daartoe in het leven geroepen projectteam Hector. Op 3 december 2007 heeft DNB besloten op de voet van artikel 1:76 lid 3 Wet op het financieel toezicht (Wft) een curator te benoemen ten aanzien van het bestuur van DSB Bank.

2.4.3.

DNB heeft de ‘stille curator’ niet benoemd. Zij heeft in dit kader gewezen op onder meer het aantreden, op 5 december 2007, van [naam 8] (hierna: [naam 8]), voormalig minister van Financiën, als bestuurder van DSB Bank en DSB Ficoholding.

2008

2.5.

Op 21 november 2008 is bekend gemaakt dat [naam 8] lid zou worden van de Raad van Bestuur van ABN Amro Bank N.V. Op 23 december 2008 is hij als zodanig aangetreden.

2009

2.6.1.

Op 1 februari 2009 is [naam 8] afgetreden als bestuurder van DSB Bank en DSB Ficoholding.

2.6.2.

Op 15 maart 2009 is [naam 9] (hierna: [naam 9]) aangetreden als bestuurder (CFO) bij DSB Bank en DSB Ficoholding.

2.6.3.

Vanaf eind maart 2009 verschenen in de media zeer negatieve berichten over DSB Bank.

2.6.4.

Op 15 mei 2009 is [naam 9] afgetreden als bestuurder van DSB Bank.

2.6.5.

Bij brief van 19 juni 2009 heeft DNB, voor zover hier van belang, aan DSB Bank geschreven:

Naar aanleiding van het zeer plotselinge vertrek van de heer [naam 9] zijn er diverse (telefonische) gesprekken gevoerd tussen De Nederlandsche Bank NV (DNB) en DSB Bank, onder andere ten kantore van DNB op 14, 20 en 29 mei 2009. DNB hecht er aan om haar zienswijze op bepaalde zaken tevens schriftelijk aan u te bevestigen. DNB stelt in algemene zin vast dat de gang van zaken bij DSB Bank de zorg van DNB als toezichthouder heeft vergroot over de wijze waarop binnen DSB Bank de bedrijfsvoering wordt beheerst.

(…)

Het toezicht op DSB Bank is in het najaar van 2007 opgeschaald naar een regime van Verhoogd Toezicht. Deze opschaling in toezichtintensiteit zou door een R.v.C. van een bank als zeer zorgwekkend moeten worden ervaren. DNB herkent bij de R.v.C. van DSB Bank tot op heden echter nog niet de ‘sense of urgency’ om deze situatie zo spoedig mogelijk in positieve zin te adresseren. DNB verwacht in dit kader dan ook een meer actieve houding van de R.v.C.

DNB constateert dat DSB Bank er nog niet in geslaagd is om een evenwichtig bestuur te vormen. In de afgelopen twee maanden is opnieuw vastgesteld dat er sprake is van blokvorming tussen enerzijds de CEO en de COO en anderzijds de CFO. DNB acht het van groot belang dat een bestuur van een bank functioneert als een collegiaal bestuur, waarin alle bestuurders op gelijke en evenwichtige wijze hun verantwoordelijkheid kunnen nemen. Tot op heden is hier bij DSB Bank in onvoldoende mate sprake van.

DNB is in beginsel geen voorstander van een combinatie van functies van directeur en groot aandeelhouder bij een bank. Een dergelijke situatie is dan ook uitsluitend acceptabel indien de corporate governance zorgvuldig en evenwichtig is ingericht en gedisciplineerd wordt nageleefd, en er bijzondere zorgvuldigheid wordt betracht in de zakelijke relatie tussen aandeelhouder en bank. Wij moeten constateren dat daar niet altijd sprake van is.

(…)

DNB stelt vast dat de besprekingen met betrekking tot het businessplan worden gedomineerd door het uitgangspunt van de aandeelhouder om jaarlijks minimaal EUR 20 miljoen aan dividend te ontvangen. Vastgesteld is dat dit door de aandeelhouder gestelde uitgangspunt heeft geleid tot ongewenste spanningen binnen DSB Bank. DNB acht het stellen van een dergelijk uitgangspunt bij het vaststellen van een businessplan, zeker de omstandigheden waarin DSB Bank verkeert in acht nemende, uiterst onwenselijk.

DNB is met de R.v.C. van mening dat de vordering van DSB Bank op DSB Beheer momenteel te hoog is. Deze financiële verhouding tussen DSB Bank en DSB Beheer vormt bovendien geregeld aanleiding tot heftige discussies binnen (het bestuur van) DSB Bank.

Momenteel werkt DSB Bank aan een nieuw businessplan mede naar aanleiding van het wegvallen van de opbrengsten uit hoofde van de verkoop van koopsompolissen ten gevolge van het transparant maken van de provisiestructuur. Op zijn minst is DNB van mening dat DSB Bank te laat is gestart met het op gestructureerde wijze adresseren van de gevolgen hiervan.

Op 14, 20 en 29 mei 2009 zijn bovengenoemde punten met u besproken. Hierbij is met u afgesproken dat DSB Bank op korte termijn het navolgende aan DNB zal opleveren:

• een uitgewerkt voorstel met betrekking tot de bestuurssamenstelling van DSB Bank met bijbehorende taakverdeling;

• een herzien bestuursstatuut waarin alle aspecten met betrekking tot de relatie tussen de aandeelhouder en het bestuur uitvoerig zijn uitgewerkt;

• een plan van aanpak om te komen tot beëindiging van het verhoogde toezicht door DNB;

• een herzien bedrijfsplan.

(…)

2.6.6.

Op 18 augustus 2009 is door DNB besloten tot instelling van de projectgroep Homerus om te verkennen wat de mogelijke gevolgen zijn van de afbouw van het bancaire bedrijf van DSB.

2.6.7.

In de ochtend van 1 oktober 2009 heeft [naam 10] (hierna: [naam 10]) in een radioprogramma klanten van DSB Bank opgeroepen om hun saldo bij DSB Bank op te nemen. Dit veroorzaakte een run op de bank.

2.6.8.

Een later die dag door DNB uitgegeven persbericht luidt:

De Nederlandsche Bank (DNB) merkt naar aanleiding van de ontwikkelingen rond DSB het volgende op: In beginsel geeft DNB geen informatie over individuele instellingen die onder haar toezicht staan.

In verband met de recente ontwikkelingen rond DSB verwijst DNB dan ook naar de verklaringen en reacties die DSB zelf heeft gegeven. Wel merkt DNB op dat DSB voldoet aan de eisen die aan de solvabiliteit en liquiditeit worden gesteld.

2.6.9.

De positie van DSB Bank in deze periode was op het terrein van liquiditeit (en solvabiliteit) buitengewoon zorgelijk. Daarom heeft intensief overleg plaatsgevonden tussen onder meer DNB en DSB over het voortbestaan van DSB Bank en de mogelijkheden voor een reddingsplan. Tijdens een gesprek tussen DNB en DSB op 4 oktober 2009 ten kantore van DNB heeft [naam 1] zich bereid verklaard als bestuurder van DSB Bank terug te treden en in zijn hoedanigheid van aandeelhouder mee te werken aan een oplossing van de problemen van DSB Bank.

2.6.10.

Bij brief van 6 oktober 2009 heeft DNB, voor zover hier van belang, aan DSB Bank geschreven:

Ter bevestiging van eerder telefonisch contact delen wij u hierbij mede dat, met gebruikmaking van de bevoegdheden van het Eurosysteem als neergelegd in de General Documentation, besloten is om de beleenbaarheidswaarde van het onderpand van DSB Bank tot nader bericht vast te stellen op EUR 1 miljard.

In dit verband wordt gesproken van de haircut.

2.6.11.

DNB heeft additioneel als
lender of last resortaan DSB Bank, binnen de grenzen zoals genoemd onder 2.6.10,
Emergency Liquidity Assistance(ELA) ter beschikking gesteld.

2.6.12.

Op 12 oktober 2009 heeft de rechtbank Alkmaar (zitting houdend te Amsterdam) op verzoek van DNB de noodregeling ingevolge artikel 3:160 Wft van toepassing verklaard op DSB Bank, met benoeming van twee bewindvoerders.

2.6.13.

Op 19 oktober 2009 heeft de rechtbank Alkmaar op verzoek van de bewindvoerders DSB Bank in staat van faillissement verklaard. Zij heeft daarbij verstaan dat daardoor van rechtswege een einde komt aan de uitgesproken noodregeling.

2.6.14.

Op 21 oktober 2009 heeft de rechtbank te Alkmaar DSB Beheer op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard.

Commissie Scheltema

2.7.1.

Bij besluit van 18 december 2009, Stcrt. 2009, 20474, heeft de minister van Financiën een commissie ingesteld die tot taak had onderzoek te doen naar de gang van zaken bij DSB Bank, de handelwijze van (voormalige) bestuurders en commissarissen van DSB Bank, de handelwijze van DNB en de Autoriteit Financiële Markten ten aanzien van DSB Bank en hun onderlinge samenwerking ter zake, de rol van het ministerie van Financiën en de toereikendheid van de relevante regels uit hoofde van de wet.

2.7.2.

Het rapport, gedateerd 23 juni 2010, van de commissie luidt, voor zover hier van belang:

Inleiding en verantwoording

(…)

De Commissie had tot taak onderzoek te doen naar de gang van zaken bij DSB Bank (…), de handelwijze van (voormalige) bestuurders en commissarissen van deze bank, de handelwijze van DNB en de AFM ten aanzien van DSB Bank (…), de onderlinge samenwerking tussen DNB en AFM, de rol van het ministerie van Financiën en de toereikendheid van de relevante regels uit hoofde van de wet. (…)

(…)

Het beoordelingskader

De bovenstaande onderzoeksopdracht omvat vragen over het functioneren van private en publieke organisaties. Zij betreffen onder meer het optreden van het Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van DSB Bank, van de toezichthouders en van de minister. Dat stelt de vraag aan de orde op welke wijze dat functioneren beoordeeld moet worden.

De Commissie meent dat dit moet geschieden aan de hand van de vraag of deze organen op juiste wijze hebben gehandeld en of zij een goed beleid hebben gevoerd, beoordeeld naar de maatstaven van professionaliteit die men voor deze organen kan aanleggen. Welke beslissingen zou een goed bankbestuur in deze omstandigheden nemen en welk beleid zou een goede toezichthouder in dit geval kiezen?

Het is goed er op te wijzen dat deze maatstaven niet dezelfde zijn als die een rechter zou aanleggen indien hij tot beoordeling van hetzelfde handelen zou zijn geroepen. Zo pleegt een rechter die het beleid van een overheidsorgaan beoordeelt, de beleidsvrijheid van een bestuursorgaan te respecteren. De vraag die bij hem speelt is niet: heeft het bestuursorgaan een juist beleid gevoerd?, maar: kon het bestuursorgaan in redelijkheid tot dit beleid komen? Dat laat vaak een aanzienlijke ruimte voor het bestuursorgaan: verschillende beleidskeuzes zouden de toets van de rechter kunnen doorstaan indien zij binnen de marge van de redelijkheidstoets blijven. Ook de privaatrechtelijke aansprakelijkheidsnorm voor bestuurders en commissarissen is niet of men een goed beleid heeft gevoerd. Getoetst wordt aan normen van zorgvuldigheid en behoorlijkheid.

De Commissie is geen rechter en heeft zich dan ook niet door de beperkingen van de rechterlijke toets laten weerhouden. In de vraagstelling aan de Commissie klinkt immers door dat het gaat om de ‘juistheid‘ of ’adequaatheid‘ van gevoerd beleid. Zeker indien het doel van het onderzoek mede is te beoordelen of er lessen voor de toekomst te trekken zijn, gaat het om de vraag: had het beter gekund? Het is voor een overheidsorgaan dan niet voldoende dat zijn beslissing binnen de marges van de redelijkheid valt: het moet streven naar de juiste beslissing. Ook voor het Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen kan de maatstaf die de Commissie heeft gehanteerd verder gaan dan het civiele aansprakelijkheidsrecht.

Een en ander brengt met zich mee dat de oordelen van de Commissie niet zijn vervat in juridische termen en daarin ook niet zonder meer kunnen worden vertaald. Kwalificaties als ‘onrechtmatig‘ of ‘in strijd met de redelijkheid‘ komen in het rapport dan ook niet voor.

(…)

Slotbeschouwing

Oorzaak ondergang

Wanneer men de vraag stelt naar de oorzaak van de ondergang van DSB, is die vraag niet eenduidig te beantwoorden. Er zijn vele factoren geweest die daaraan hebben bijgedragen.

Vanuit de leiding van de bank gezien kan men wijzen op de externe omstandigheden die onvoorziene moeilijkheden hebben veroorzaakt. Zonder de kredietcrisis en zonder de oproep van [naam 10] was DSB Bank niet op dezelfde wijze ten onder gegaan, en was een voortbestaan in enigerlei vorm wellicht mogelijk geweest. Ook vanuit het toezicht gezien kan men erop wijzen dat de toezichthouder de abrupte ondergang mogelijk had kunnen verhinderen als niet de oproep tot een bankrun het reddingsproces plotseling had verstoord.

DSB

De Commissie is van mening dat de kern van de problematiek bij DSB was gelegen in de eenzijdige en weinig professionele wijze waarop de bank werd geleid en het beleid werd vormgegeven. De positie van [naam 1] als directeur-grootaandeelhouder was zodanig sterk dat van een stelsel van
checks and balancesgeen sprake was. Zijn invalshoek was de commerciële; op bancair gebied miste hij deskundigheid. Het functioneren van de bank was daardoor gericht op het ontplooien van commerciële activiteiten en veel minder op het beheersen van risico‘s en financiële stabiliteit. Hierdoor heeft DSB haar verdienmodel, dat onvoldoende gericht was op het belang van de klant en onder toenemende kritiek kwam, niet tijdig aangepast. Structurele tekortkomingen bij de klantbehandeling hebben tot een wassende stroom van klachten geleid, waarop niet goed is gereageerd. DSB heeft bovendien de gevolgen van de kredietcrisis niet goed onderkend, en risico‘s genomen die niet passen bij een prudent bancair beleid. Die risico‘s werden onder meer gelopen in de ongezonde verhouding met DSB Beheer, waarin [naam 1] museale en sportactiviteiten had ondergebracht. De Raad van Commissarissen hield onvoldoende toezicht.

Door dit alles was de winstgevendheid en van de vermogenspositie van DSB tegen de zomer van 2009 zodanig uitgehold dat voor het voortbestaan van de bank moest worden gevreesd.

DNB

De Commissie meent dat DNB de gebreken in de opzet van DSB bij de vergunningverlening onvoldoende heeft onderkend. Hoewel de bank toen financieel gezond was, waren er zodanige tekortkomingen in de leiding en de organisatie van DSB Bank dat het verlenen van een vergunning een te groot risico inhield. Aan de eisen die de wet in dit opzicht stelt was dan ook onvoldoende voldaan: DNB had op deze punten meer moeten verlangen.

Bij het houden van toezicht naderhand is DNB te geduldig geweest en heeft te weinig haar tanden laten zien. Krachtdadiger optreden tegen de onbalans in de leiding en tegen belangenverstrengeling met DSB Beheer was mogelijk en gerechtvaardigd geweest. Het ingrijpen dat DNB uiteindelijk in de zomer van 2009 voorbereidde werd doorkruist door de oproep van [naam 10]. Indien deze niet had plaats gevonden, had een faillissement wellicht voorkomen kunnen worden. Maar inmiddels was DSB Bank wel zeer kwetsbaar geworden. In een situatie als deze had het op de weg van de toezichthouder gelegen een dergelijke risicovolle situatie zoveel mogelijk te voorkomen.

(…)

Behandeling van de crisis

De crisissituatie, ontstaan door het massaal opvragen van tegoeden na de oproep van [naam 10], leidt tot een veelheid van activiteiten. Het was beter geweest wanneer DNB voor een krachtiger aansturing daarvan had gezorgd. Nu werd het maken van een reddingsplan sterk op het bord van een consortium van banken gelegd. Tegelijk werd een ‘haircut‘ toegepast waardoor de toegang van DSB tot ECB-liquiditeiten met euro 875 miljoen verminderde. De Commissie heeft begrip voor deze maatregel, maar is kritisch over de gebrekkige communicatie daarover door DNB.

De Commissie acht het overigens niet aannemelijk dat een ander optreden van DNB de ondergang van DSB had voorkomen.

(…)

Toekomst

Uit de ervaringen met DSB Bank moet de les worden getrokken dat de wijze waarop een financiële onderneming wordt geleid van doorslaggevend betekenis is, ook voor de publieke belangen die daarbij zijn betrokken. Indien de leiding niet berekend is op het voeren van een prudent bancair beleid in wisselende omstandigheden, of indien zij het klantbelang ondergeschikt maakt aan het streven naar groei en winst, is het voor een toezichthouder haast onmogelijk voldoende corrigerend op te treden.

In de wetgeving moeten daarom meer mogelijkheden worden opgenomen om niet alleen de geschiktheid van individuele bestuurders te toetsen, maar ook de professionaliteit en evenwichtigheid van de organisatie als geheel. Ook in het toezicht zal de governance en de daarmee samenhangende cultuur van de bank een meer centrale positie moeten krijgen.

3.Het geschil in conventie

3.1.

Curatoren c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat:

(i) DNB jegens de gezamenlijke schuldeisers, de individuele spaarders, houders van achtergestelde deposito’s en/of klanten van DSB Bank die rechtsbijstandverzekerd zijn onrechtmatig heeft gehandeld door in 2005 aan DSB een vergunning en aan haar (indirecte) aandeelhouders verklaringen van geen bezwaar te verlenen, althans aan die vergunning en verklaringen van geen bezwaar geen voorwaarden dan wel voorschriften te verbinden of beperkingen te stellen; en/of

(ii) DNB jegens de gezamenlijke schuldeisers, de individuele spaarders, houders van achtergestelde deposito’s en/of klanten van DSB Bank die rechtsbijstandverzekerd zijn onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij is tekortgeschoten in het uitgeoefende toezicht op DSB Bank ten aanzien van de governance, de relatie met DSB Beheer, het kredietbedrijf en de solvabiliteit en deze onderwerpen niet of onvoldoende in samenhang heeft bezien; en/of

(iii) DNB (a) jegens DSB Bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tot verlening van ECB-krediet doordat zij op 5 oktober 2009 op de waardering van het onderpand een additionele haircut heeft toegepast van EUR 875 miljoen, althans dat DNB aldus onrechtmatig jegens DSB Bank heeft gehandeld, en (b) jegens de gezamenlijke schuldeisers, de individuele spaarders, houders van achtergestelde deposito’s en/of klanten van DSB Bank die rechtsbijstandverzekerd zijn met het onder (a) beschreven handelen onrechtmatig heeft gehandeld; en/of

(iv) DNB jegens de gezamenlijke schuldeisers, de individuele spaarders, houders van achtergestelde deposito’s en/of klanten van DSB Bank die rechtsbijstandverzekerd zijn onrechtmatig heeft gehandeld met haar in de dagvaarding beschreven handelen, meer in het bijzonder doordat zij zich (a) met vergunningverlening en de verlening van de verklaringen van geen bezwaar, (b) in het doorlopend toezicht, (c) door (de wijze van) toepassing van de additionele haircut, (d) door weigering van de tweede tranche Emergency Liquidity Assistance en/of (e) met de aanvraag van de noodregeling de belangen van de (potentiële) schuldeisers van DSB Bank onvoldoende heeft aangetrokken en/of (met het handelen sub a en b) het vertrouwen heeft gewekt dat DSB Bank kredietwaardig was;

II.

voor recht verklaart dat DNB jegens de gezamenlijke schuldeisers, de individuele spaarders, houders van achtergestelde deposito’s en/of klanten van DSB Bank die rechtsbijstandverzekerd zijn aansprakelijk is voor de schade die als gevolg van het onder I.(i) tot en met I.(iv) genoemde handelen is ontstaan, alsmede jegens DSB Bank voor de schade die als gevolg van het onder I.(iii) genoemde handelen is ontstaan;

III.

DNB veroordeelt tot vergoeding van de door DSB Bank en de gezamenlijke schuldeisers geleden schade als gevolg van het onder I.(i) tot en met I.(iv) genoemde handelen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV.

DNB veroordeelt tot vergoeding van de door DSBdepositos.nl gemaakte kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid van DNB ad EUR 450.000,00;

DNB veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van EUR 131,00 zonder betekening, dan wel EUR 199,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

Curatoren treden op voor zich (als beheerders en vereffenaars van de boedel van DSB Bank) en ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van DSB Bank. DSBspaarder.nl, DSBdepositos.nl en SBR treden op op de voet van artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (BW) ten behoeve van degenen wier belangen zij ingevolge hun statuten behartigen.

De verwijten die Curatoren c.s. richten aan DNB spitsen zich toe op het verlenen van de bankvergunning (aan DSB Bank) en de verklaringen van geen bezwaar (ten aanzien van bestuurders) in 2005, het doorlopende toezicht vanaf 2005 tot de faillietverklaring en het beperken van de (beleenbaarheidswaarde van het onderpand voor de) noodfinanciering (de haircut) in de periode vlak voor de faillietverklaring. Curatoren c.s. lichten deze verwijten toe als volgt.

DSB Bank had van meet af aan geen deugdelijk verdienmodel. DSB Bank was voor haar omzet afhankelijk van eenmalige provisies bij verkoop van de aan door haar verkochte leningen gelieerde verzekeringen (koopsompolissen), welke provisies onevenredig en exorbitant waren, hetgeen een schending van de op haar rustende zorgplicht opleverde. De presentatie van de koopsompolissen en andere producten aan het publiek was misleidend, hetgeen tot boetes en aangiftes heeft geleid. De kredietverstrekking door DSB Bank was te ruim. De organisatie van DSB Bank was gebrekkig en de governance schoot tekort. DSB Bank was niet ‘ROB-compliant’, dat wil zeggen, zij voldeed niet aan de desbetreffende regels (regeling organisatie en beheersing, de ROB) met betrekking tot (de inrichting van de) organisatie, risicobeheersing en governance. Zo was er steeds een verstrengeling van de taken en belangen van bestuur, commissarissen en de aandeelhouder (commissarissen bij een dochtermaatschappij waren bestuurder bij een houdstermaatschappij). Er was geen (duidelijk vastgelegde) taakverdeling tussen de bestuurders en de besluitvorming was weinig transparant. Het balansbeheer en het risicobeheer waren ondeugdelijk. Deugdelijke reglementen voor het bestuur en de commissarissen ontbraken. [naam 1] had een overheersende positie (bestuursvoorzitter, aandeelhouder) en er was geen tegenwicht, ook niet door de raad van commissarissen. DSB Bank werd jarenlang gebruikt als instrument om DSB Beheer te voorzien van middelen en liquiditeit ten behoeve van de (verlieslatende) hobby’s van [naam 1] (sport en kunst). DSB Beheer en haar dochters waren volledig afhankelijk van DSB Bank. Tegen de afspraak in werd de fiscale eenheid tussen DSB Beheer en DSB Bank niet verbroken. [naam 1] en zijn (beoogde) medebestuurders [naam 3] en [naam 2] hadden niet de vereiste deskundigheid en betrouwbaarheid om een bankinstelling te leiden. Zij hadden geen adequate opleiding van financiële aard of in het bankiersvak. Verschillende incidenten wezen op een patroon van niet integer handelen. In het verleden waren boetes aan de onderneming opgelegd door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM) en de belastingdienst, inclusief vergrijpboetes omdat loonbelasting ten onrechte niet was afgedragen. Ook was de bezetting van de stafdiensten gebrekkig. Door toedoen van [naam 1] was de cultuur autoritair, met een vergaande belangenverstrengeling en een nagenoeg uitsluitend commerciële drive. In de loop van de tijd zijn [naam 11] en [naam 2] (opvolgende financiële directeuren) vertrokken, waarna geen deugdelijke invulling is gegeven aan de functie. De benoeming van [naam 8] (in plaats van een stille curator) was geen toereikend instrument om de problemen te verhelpen. [naam 8] was lid van de raad van bestuur, die besliste bij meerderheid van stemmen. [naam 8] had geen vetobevoegdheid en geen rol bij andere organen van de vennootschap. Het resultaat is in de periode van [naam 8] niet verbeterd, nu slechts een voorziening voor dubieuze debiteuren is verlaagd. De zogenaamde grote posten regeling is niet in acht genomen bij (de financiering van de) aankoop van een vliegtuig. Het risico ten aanzien van DSB Beheer was te groot. De schuld van DSB Beheer liep steeds verder op. DSB Bank heeft acquisities gedaan die niet verantwoord waren. De door [naam 8] gestimuleerde afzet van achtergestelde leningen heeft de solvabiliteit niet verbeterd, nu deze leningen volgens een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven niet mogen worden gerekend tot het lower tier II vermogen. De conclusie is dat DNB de vergunning niet had mogen verlenen en de verklaringen van geen bezwaar had mogen afgeven, althans niet zonder daaraan voorwaarden en voorschriften te verbinden. Het toezicht is op verschillende punten gebrekkig geweest. DNB was verplicht gebruik te maken van haar wettelijke bevoegdheden om in te grijpen en heeft in redelijkheid niet kunnen komen tot de keuze dit na te laten. De aanpak van DNB was passief en traag. DNB beperkte zich tot het voeren van gesprekken en het schrijven van brieven, waarvan zij behoorde te weten dat dit niet voldoende effect zou hebben. [naam 1] had veel eerder moeten worden heengezonden. DNB is in beginsel verplicht tot handhaving. De door haar opgezette projecten Hector en Homerus waren onvoldoende, reeds omdat niet duidelijk is geworden dat de medewerkers in deze projecten ook maar iets hebben gedaan. DNB is dan ook aansprakelijk voor de schade die Curatoren c.s. casu quo de personen ten behoeve van wie zij optreden door de onrechtmatige handelwijze van DNB lijden.

Ook het beperken van de beleenbaarheidswaarde van het onderpand met het oog op een noodfinanciering, Emergency Liquidity Assistance, van de Europese Centrale Bank in de periode vlak voor de faillietverklaring was onnodig, onterecht en dus onrechtmatig. DNB hanteerde destijds een raming van € 35 miljoen voor de omvang van de gevolgen van eventuele zorgplichtschendingen. DSB Bank was in overleg met de grootbanken over een reddingsplan. [naam 1] was heengezonden en een bewindvoerder was benoemd. De ingreep met betrekking tot het onderpand en de noodfinanciering (een afslag van bijna € 600 miljoen) was niet noodzakelijk voor een adequate risicobeheersing. Er lag geen berekening aan ten grondslag. DNB heeft in de loop van de tijd verschillende verklaringen gegeven voor haar keuzes. Uiteindelijk stelt zij zich op het standpunt dat een zogenaamde cap op de te verstrekken noodfinanciering noodzakelijk was gezien de waarde van het door DSB Bank te verschaffen onderpand. Echter, dit onderpand was deugdelijk en waardevol. Het onderpand bestond uit senior notes (van securitisatievehikels), in de desbetreffende vennootschappen waren ruime voorzieningen aanwezig (ruim € 700 miljoen) en de junior notes zouden in geval van problemen eerst worden geraakt. Het standpunt van DNB impliceert dat de gevolgen van de zorgplichtschendingen zouden moeten worden geschat op ongeveer € 2,5 miljard, hetgeen niet reëel is en niet concreet toegelicht is aan de hand van een toereikende berekening. DNB was dan ook niet bevoegd de noodfinanciering te beperken.

3.3.

DNB heeft het volgende tot haar verweer aangevoerd.

Het faillissement van DSB Bank is te wijten aan wat DNB noemt een amalgaam van feiten en omstandigheden die zich op verschillende momenten in de tijd hebben voorgedaan. De financiële crisis, de maatschappelijke onrust over de activiteiten en de oproep van [naam 10] om spaartegoeden onmiddellijk op te nemen, zijn uiteindelijk de directe aanleiding voor het faillissement geweest. Deze omstandigheden en de ernstige gevolgen daarvan voor de liquiditeitspositie van DSB Bank zijn pas in de periode vlak voor faillietverklaring duidelijk geworden. De stand van zaken bij DSB bank bij het verlenen van de vergunning en de verklaringen van geen bezwaar baarde geen zorgen. DSB Bank was eind 2005 een succesvolle instelling, die al vanaf 2000 een bankvergunning had en in het toezicht was betrokken en aan de wettelijke eisen op het gebied van solvabiliteit, liquiditeit en bedrijfsvoering voldeed. [naam 1] werd gezien als een succesvol ondernemer en bankier. Met het oog op de vergunningverlening is stilgestaan bij de interne organisatie, mogelijke risico’s en het beheer daarvan, de governance en zijn deze aspecten door DNB aan de hand van de toepasselijke regelingen getoetst. Actie- of aandachtspunten konden in het reguliere toezicht worden betrokken.De nieuwe vergunning was vanuit prudentieel oogpunt toe te juichen, omdat in de nieuwe structuur, anders dan voorheen, alle deelnemingen van DSB Bank en ook [naam 1] als beoogd bestuurder onder direct toezicht van DNB werden gebracht. De structuur, waarbij [naam 1] aandeelhouder en bestuurder was, was - en is nog steeds - geoorloofd. Van hem mocht worden verwacht dat hij ook na de vergunningverlening de desbetreffende normen zou naleven. In de jaren na 2005 is toezicht uitgeoefend door DNB (en overigens ook door de AFM wat betreft het gedragstoezicht). Een verdere verbetering van diverse aspecten van de bedrijfsvoering/governance en de naleving van de zorgplicht is bereikt. Nieuwe problemen zijn ook ontstaan, door marktomstandigheden en personele wisseling op sleutelposities binnen de onderneming, in het bijzonder in de functie van financieel directeur. DNB heeft dan ook eind 2007 besloten een stille curator te benoemen, maar uitvoering van dit besluit bleek niet nodig of gewenst, omdat [naam 8] werd benoemd als financieel directeur. Door toedoen van [naam 8] zijn diverse verbeteringen doorgevoerd, onder meer op het gebied van solvabiliteit en liquiditeit.

Echter, door marktomstandigheden, die wezenlijk waren veranderd na het tijdstip van de vergunningverlening eind 2005, moest DSB Bank in toenemende mate een beroep doen op financiering door de Europese Centrale Bank. In de loop van 2009 zijn de inspanningen van DNB geïntensiveerd, onder meer door het instellen van het project Homerus in augustus 2009. In deze periode is de kritiek van consumenten op de naleving van de zorgplicht door DSB Bank sterk toegenomen (waarna [naam 10] opriep spaartegoeden op te nemen), waardoor de inspanningen van DNB werden doorkruist. Het toezicht door DNB voldeed aan de daaraan te stellen eisen en DNB is dan ook niet aansprakelijk voor de gestelde schade.

De keuze van DNB om de noodfinanciering (de haircut) te beperken was rechtmatig en heeft niet tot de ondergang van DSB geleid. DNB betwist verder dat schade is geleden of zal worden geleden (volgens curatoren zullen op termijn alle schuldeisers kunnen worden voldaan). Causaal verband en relativiteit ontbreken. De curatoren zijn in hun Peeters/Gatzen-vordering niet ontvankelijk nu niet is voldaan aan de eisen voor een dergelijke vordering. Voor zover de vordering van DSBdepositos.nl wordt toegewezen dient het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard, althans niet dan nadat door DSBdepositos.nl zekerheid is gesteld.

4.Het geschil in voorwaardelijke reconventie

4.1.

DNB vordert voorwaardelijk, dat wil zeggen in geval van gehele of gedeeltelijke toewijzing in conventie van de petita I.(i) en/of I.(ii) en/of I.(iv) en/of II, voor zover betrekking hebbend op de gezamenlijke schuldeisers, de individuele spaarders, houders van achtergestelde deposito’s en/of klanten van DSB Bank die rechtsbijstand zijn verzekerd, en/of III, voor zover betrekking hebbend op het handelen als bedoeld onder I.(i), I.(ii) en/of I.(iv), en/of IV, dat de rechtbank bij vonnis

voor recht verklaart dat DSB Bank hoofdelijk met DNB aansprakelijk is voor de schade geleden door de gezamenlijke schuldeisers, de individuele spaarders, houders van achtergestelde deposito’s en/of klanten van DSB Bank die rechtsbijstand zijn verzekerd;

II.

voor recht verklaart dat in de onderlinge verhouding tussen DNB en DSB Bank de schuld gemoeid met de onder I bedoelde aansprakelijkheid voor 100% DSB Bank aangaat, althans zodanig percentage als de rechtbank in goede justitie zal bepalen;

III.

voor recht verklaart dat DSB Bank jegens DNB verplicht is in de schuld en de kosten bij te dragen voor het bedrag van het meerdere dan het gedeelte dat DNB aangaat, dat meerdere zijnde 100% van de schuld die ten laste van DNB mocht worden gedelgd althans zodanig percentage als de rechtbank in goede justitie zal bepalen;

IV.

voor recht verklaart

primair dat de schuld van DSB Bank jegens DNB met betrekking tot het bedrag van het meerdere als bedoeld in III, een boedelschuld is,

subsidiair dat de schuld van DSB Bank jegens DNB met betrekking tot het bedrag van het meerdere als bedoeld sub III, een verifieerbare faillissementsschuld (is);

Curatoren veroordeelt tot, primair, betaling aan DNB van het bedrag van het meerdere als bedoeld in III indien en voor zover ten laste van DNB de schuld gemoeid met de onder I bedoelde aansprakelijkheid geheel of gedeeltelijk mocht worden gedelgd, althans, subsidiair, DNB op te nemen op de lijst van erkende concurrente crediteuren;

VI.

Curatoren veroordeelt in de kosten van het geding in voorwaardelijke reconventie (inclusief nakosten), met de bepaling dat over die kostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

4.2.

Curatoren voeren verweer.

5.De beoordeling in conventie

Vooraf

5.1.

Partijen zijn het erover eens dat DNB in de regel steeds goed geïnformeerd is geweest over het reilen en zeilen van de onderneming van het concern waartoe DSB Bank behoorde. Onweersproken is de uitvoerig gemotiveerde toelichting van DNB dat zij regelmatig en intensief contacten onderhield met de organisatie, overleg voerde, de ontwikkelingen op de voet volgde en vele besprekingen hield en brieven stuurde, in welke brieven - ook ondubbelzinnige - mededelingen, vermaningen, waarschuwingen en berispingen zijn opgenomen. Curatoren c.s. klagen desondanks dat DNB passief en traag is geweest en de zaak op zijn beloop heeft gelaten. Curatoren c.s. baseren dit verwijt op de omstandigheid dat DNB geen beroep heeft gedaan op haar formele wettelijke bevoegdheden: DNB heeft bijvoorbeeld geen aanwijzingen gegeven, DNB heeft geen boetes opgelegd en DNB heeft geen stille curator benoemd (Curatoren c.s. erkennen wel dat DNB in september 2007 DSB Bank onder verhoogd toezicht heeft geplaatst). DNB erkent dat zij geen gebruik heeft gemaakt van die wettelijke bevoegdheden (behoudens in september 2007), maar zij acht haar handelwijze (namelijk de inzet van overtuigingskracht en gezag in de vorm van voornoemde besprekingen en brieven) onder de omstandigheden passend.

5.2.

Tegen deze achtergrond presenteren partijen de zaak in contrasterende kleuren. Curatoren c.s. benadrukken dat er veel mis was in de organisatie en dat er fundamentele gebreken waren, hetgeen DNB wist, waardoor vergaande formele maatregelen onverwijld moesten worden getroffen, hetgeen DNB heeft nagelaten. DNB reikt daarentegen een schets aan van een - in relevante opzichten - goed lopende onderneming, die kon beschikken over een deugdelijke infrastructuur en lang goede winstcijfers boekte, maar ook kampte met onvolkomenheden en verbeterpunten, waaraan in overleg met DNB daadwerkelijk aandacht werd besteed, waarbij goede voortgang werd geboekt, ondanks problemen die in verband met marktomstandigheden en personeelsverloop zijn ontstaan.

5.3.

Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van DNB gaat het niet om de vraag of DNB destijds onder de gegeven omstandigheden andere of betere keuzes had kunnen maken. Voor het oordeel dat DNB onrechtmatig heeft gehandeld, is slechts ruimte indien DNB in redelijkheid niet tot de gemaakte keuzes heeft kunnen komen (Hoge Raad 12 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080, Vie d’Or; Hoge Raad 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349, AFM). Hierbij moet worden opgemerkt dat aan de toezichthouder voldoende ruimte moet worden gelaten om problemen die zich in de loop van het toezicht voordoen te adresseren met instrumenten die de toezichthouder, gelet op de aard van de sector en het toezicht en de overige omstandigheden van het geval, passend acht. Een toezichthouder kan onder omstandigheden in redelijkheid tot het oordeel komen dat een keuze voor informele instrumenten, in plaats van een beroep op wettelijke bevoegdheden, de voorkeur verdient.

5.4.

De rechtbank onderschrijft het argument van DNB, dat Curatoren c.s. in algemene zin en met betrekking tot verschillende punten in het dossier te veel gewicht toekennen aan de omstandigheid, dat DSB Bank uiteindelijk in staat van faillissement is geraakt. Uit dit laatste kan op zichzelf immers niet worden afgeleid dat DNB de gestelde fouten heeft gemaakt. Omstandigheden die eind 2009 bij de deconfiture een rol hebben gespeeld, zijn achteraf veelal te herleiden tot oorzaken die al vele jaren regelmatig onderwerp van gesprek waren tussen DNB en DSB Bank. Dit betekent echter niet dat het toezicht van DNB reeds daarom zou hebben gefaald. DNB kan er niet voor instaan dat de onder toezicht staande instellingen niet failliet gaan. De rechtbank kan zich bij bestudering van de stellingen van partijen verder niet aan de indruk onttrekken dat DNB in de loop van de jaren haar koers heeft bepaald in overeenstemming met haar gangbare werkwijze in het toezicht met betrekking tot andere financiële instellingen. Een enkel woord, een suggestie in de marge van een vergadering, een subtiele opmerking: van oudsher hadden financiële instellingen in Nederland, zeker die van enige omvang en betekenis, hieraan genoeg, waarna alle passende maatregelen direct werden getroffen en nog eens bij DNB werd nagevraagd of er nadere wensen waren. Het toezicht was terughoudend en subtiel maar effectief. Bij DSB Bank was de cultuur, zo bleek in de loop van de jaren, anders. Naar het oordeel van de rechtbank kan evenwel niet worden gezegd dat DNB reeds in een vroeg stadium had moeten begrijpen dat bij DSB anders dan gebruikelijk een hardere aanpak van meet af aan geïndiceerd was, en dus in redelijkheid niet heeft kunnen oordelen dat de gehanteerde instrumenten geschikt waren. Uit hetgeen de Curatoren c.s. hebben aangedragen volgt niet dat DNB op de bijzondere cultuur van DSB Bank en handelwijze van [naam 1], die zich vanaf eind 2007 en vooral in de loop van 2009 heeft gemanifesteerd, in een (veel) eerder stadium bedacht had moeten zijn.

De vergunning en verklaringen van geen bezwaar

5.5.

De betrouwbaarheid en deskundigheid van [naam 1], [naam 3] en [naam 2] zijn twee thema’s waar Curatoren c.s. uitvoerig de aandacht voor hebben gevraagd. Curatoren c.s. stellen dat voldoende ervaring in het bankiersvak en een adequate financiële opleiding bij hen ontbraken en dat in het verleden boetes door de belastingdienst en de AFM waren opgelegd aan de door [naam 1] en [naam 3] geleide onderneming, zodat de vergunning of de verklaringen van geen bezwaar hadden moeten worden geweigerd. De rechtbank verwerpt dit betoog.

DNB heeft haar onderzoek en afwegingen met betrekking tot de deskundigheid en de betrouwbaarheid van de beoogde bestuurders [naam 2], [naam 3] en [naam 1] uitgebreid toegelicht (antwoord, 3.4.2 onder b, c, d en e; 3.4.3 onder b). Bij deze toelichting is aandacht besteed aan de opleiding en de (ruime) zakelijke ervaring van de beoogde bestuurders. Verder heeft DNB in dat verband de positieve referenties beschreven die ten aanzien van de beoogde bestuurders zijn ontvangen en de ervaringen die DNB voor 2005 had opgedaan in het lopende toezicht op het bankbedrijf. Daarnaast heeft DNB erop gewezen dat het bankbedrijf van DSB Bank op dat moment een eenvoudige bank behelsde en dat verwacht mocht worden dat de raad van commissarissen – hoofdzakelijk samengesteld uit van [naam 1] onafhankelijke personen, van wie enkelen met ruime bancaire ervaring - toezicht zou houden op en tegenwicht en deskundigheid zou bieden in de organisatie. Met betrekking tot de betrouwbaarheid heeft DNB erop gewezen dat de boetes en sancties, waarvoor Curatoren c.s. de aandacht hebben gevraagd, niet in verband stonden met zwaarder aan te rekenen delicten, zoals bijvoorbeeld handel met voorkennis, terwijl bovendien uit rechtspraak blijkt dat ook een dergelijk zwaar delict op zichzelf geen negatief betrouwbaarheidsoordeel rechtvaardigt. Steeds moet een weging van alle feiten en belangen plaatsvinden, en die weging heeft DNB, zo zij stelt, zorgvuldig verricht.

Curatoren c.s. hebben tegenover deze toelichting van DNB niet concreet uitgelegd dat en waarom DNB in redelijkheid niet heeft kunnen oordelen dat de vereiste deskundigheid en betrouwbaarheid in voldoende mate aanwezig waren.

Curatoren c.s. miskennen dat de wettelijke eis van deskundigheid niet meebrengt dat een financiële opleiding of een bepaalde ervaring in het bankiersvak vereist is om in de hoedanigheid van bestuurder van een bank aan de slag te gaan. Dit geldt te meer nu als door DNB onweersproken aangevoerd vast staat dat de organisatie van DSB Bank destijds betrekkelijk eenvoudig was. Niet betwist is de stelling van DNB dat de beoogde bestuurders een ruime ervaring in het bedrijfsleven hadden, ook in de (bancaire) organisatie van DSB. Curatoren c.s. hebben tegenover de betwisting door DNB niet voldoende toegelicht dat de aan de onderneming opgelegde boetes persoonlijk kunnen worden toegerekend aan de door hen gewraakte bestuurders. De omstandigheid dat boetes aan de onderneming zijn opgelegd, is bij deze stand van zaken onvoldoende voor de conclusie dat DNB in redelijkheid niet heeft kunnen oordelen dat de beoogde bestuurders van DSB Bank voldoende betrouwbaar waren.

5.6.

Anders dan Curatoren c.s. stellen, behoefde DNB niet vast te stellen dat de organisatie van DSB Bank op het tijdstip van de verlening van de vergunning voldeed aan alle daaraan op basis van de regeling organisatie en beheersing te stellen eisen. De door DNB aan te leggen maatstaf luidde dat DNB de vergunning verleent tenzij DNB “van oordeel is dat de onderneming of instelling niet in staat zal zijn om haar voornemens ten uitvoer te leggen dan wel om aan de aan haar uit hoofde van het toezicht te stellen eisen te voldoen”, waarbij de regeling organisatie en beheersing één van de relevante gezichtspunten vormt. De door Curatoren c.s. gesignaleerde onvolkomenheden in de organisatie van DSB Bank waren niet zodanig, dat DNB niet in redelijkheid kon komen tot het oordeel dat DSB Bank in staat zou zijn om haar voornemens ten uitvoer te leggen en te voldoen aan de eisen van het toezicht.

5.7.

Wat betreft het oordeel dat DSB Bank in staat zou zijn haar voornemens uit te voeren en te voldoen aan de eisen van het toezicht, heeft DNB uitvoerig toegelicht op welke wijze zij heeft getoetst in hoeverre aan de verschillende onderdelen van de regeling organisatie en beheersing (inrichting van de organisatie en interne controlesystemen, organisatie en beheersing van specifieke risicogebieden en restrisico’s) werd voldaanen, van welke informatie zij in dat verband zoal kennis heeft genomen. Zij heeft eveneens stilgestaan bij de inspanningen die in de organisatie van DSB Bank werden geleverd in de periode waarin de vergunning is verleend (antwoord, 3.4.4, 3.4.5 onder b, c, d, e en f, 3.4.7 onder a en b). Deze inspanningen zijn, aldus DNB, gericht geweest op het verbeteren van de organisatie op talrijke punten, in het bijzonder de geautomatiseerde systemen. Deze inspanningen werden begeleid door een externe adviseur en DNB werd nauwgezet op de hoogte gehouden, aldus DNB, die hieraan toevoegt dat de inspanningen goed waren georganiseerd in verschillende projecten, dat die projecten daadkrachtig werden opgepakt, dat de nodige voortgang werd geboekt en dat de externe adviseur heeft laten weten overtuigd te zijn dat het de goede kant op ging. Curatoren c.s. hebben hier niets anders tegen ingebracht dan de stellingen dat niet (systematisch) aan de regeling organisatie en beheersing was getoetst en dat de organisatie ten tijde van de vergunningverlening nog niet op alle punten op orde was. Dit is geen toereikende motivering van de stellingen van Curatoren c.s. tegenover de betwisting die door DNB naar voren is gebracht. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat DNB in redelijkheid heeft kunnen komen tot het oordeel dat de vergunning en de verklaringen van geen bezwaar moesten worden verleend.

5.8.

DNB heeft tot slot onvoldoende weersproken aangevoerd dat de herstructurering, waarvan de nieuwe bankvergunning een onderdeel zou zijn, een belangrijk voordeel bood met het oog op het toezicht. Dit voordeel houdt in, aldus DNB, dat in de nieuwe situatie de activiteiten die van belang waren voor het bankbedrijf onderworpen zouden zijn aan het toezicht, terwijl in de oude situatie belangrijke relevante activiteiten niet aan het toezicht waren onderworpen omdat zij waren ondergebracht in DSB Groep. Daarnaast bood de nieuwe structuur het voordeel dat [naam 1] als bestuurder van DSB Bank rechtstreeks onder toezicht zou komen te staan. Anders dan Curatoren c.s. stellen, is dit wel degelijk een aspect dat DNB bij haar oordeelsvorming mocht betrekken, in de gerechtvaardigde verwachting dat een directer toezicht een positieve invloed zou kunnen hebben op de naleving door DSB Bank van de ter zake van de organisatie en beheersing geldende regels. Gelet op al het voorgaande en op de instrumenten waarover DNB beschikte in het doorlopende toezicht, kon DNB dan ook in redelijkheid tot het oordeel komen dat het niet nodig was voorwaarden of beperkingen te verbinden aan de vergunning en de verklaringen van geen bezwaar, voor zover haar daartoe al de bevoegdheid toekwam.

5.9

De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat DNB ter zake van de vergunningverlening in 2005 in redelijkheid niet tot de gemaakte keuzes heeft kunnen komen.

Het toezicht

5.10.

De verwijten van Curatoren c.s. ter zake van het door DNB gehouden toezicht betreffen in algemene zin de governance, de solvabiliteit, de relatie met DSB Beheer en het kredietbedrijf. Daarnaast zien de verwijten met name op de organisatie van DSB Bank, het verdienmodel, de besluitvorming in de organisatie, de balans tussen prudentie en commercie, de persoon en de werkwijze van [naam 1] en het optreden van [naam 8] en de door hem bereikte resultaten.

5.11.

DNB heeft met betrekking tot het doorlopende toezicht concreet toegelicht dat zij vanaf de verlening van de vergunning tot aan de faillietverklaring steeds nauwgezet aandacht heeft besteed aan DSB Bank. Zij heeft talrijke acties, inspanningen, afwegingen en keuzes naar voren gebracht (korte schets, antwoord, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3). Zij heeft haar verweren in het bijzonder toegespitst op de governance (antwoord, 4.4.1 onder b, 4.4.2 onder a), de solvabiliteit (antwoord, 4.5.2), de relatie met DSB Beheer (antwoord, 4.6.1) en het kredietbedrijf (antwoord, 4.7.1). Curatoren c.s. hebben hier niets anders tegen ingebracht dan de stellingen dat de problemen in de organisatie niet werden verholpen en dat DNB heeft volstaan met het voeren van gesprekken en het schrijven van brieven. Curatoren c.s. hebben hun stellingen aldus tegenover de concrete betwisting door DNB onvoldoende concreet onderbouwd. Het lag immers op de weg van Curatoren c.s. nader toe te lichten, aan de hand van concrete feiten, dat en waarom de resultaten die zouden mogen worden verwacht in het scenario waarin andere keuzes zouden zijn gemaakt of andere instrumenten in het toezicht zouden zijn ingezet (zoals een beroep op formele bevoegdheden) beter zouden zijn geweest dan de door DNB gevolgde handelwijze en waarom DNB in redelijkheid niet tot de keuze voor de door haar gevolgde handelwijze heeft mogen komen. Curatoren c.s. hebben al deze punten niet toegelicht.

5.12.

Met betrekking tot het verdienmodel (met inbegrip van het kredietbeleid en de koopsompolissen) en de balans tussen prudentie en commercie neemt de rechtbank in aanmerking dat het toezicht door DNB betrekking heeft op prudentiële risico’s en dat het DNB niet vrij staat zich anderszins te bemoeien met de commerciële keuzes van de onderneming. De wetgever heeft bij het inrichten van het toezicht en de bevoegdheden van DNB de commerciële vrijheid van de onderneming niet willen aantasten, behoudens voor zover dat noodzakelijk is met het oog op de beheersing van prudentiële risico’s. DNB heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat ernstige prudentiële risico’s in verband met zorgplichtschendingen pas in de periode onmiddellijk voorafgaand aan de faillietverklaring duidelijk zijn geworden. Tot die tijd was er met betrekking tot prudentiële risico’s geen reden tot (grote) zorg en was het aantal klachten over zorgplichtschendingen zeer beperkt, zoals DSB Bank en de accountant volgens DNB hebben verklaard en door Curatoren c.s. niet is bestreden. Daarom heeft DSB Bank volstaan met een beperkte voorziening. Curatoren c.s. hebben geen gegevens aangereikt waaruit volgt dat DNB, tot de periode onmiddellijk voorafgaand aan de faillietverklaring, kon of moest voorzien dat zeer veel klanten van DSB Bank op enig moment over een zorgplichtschending zouden klagen. Curatoren c.s. hebben erop gewezen dat DNB bij brief van 19 mei 2006 het thema prudentiële risico’s in verband met de zorgplicht aan de orde heeft gesteld, maar Curatoren c.s. stellen niets anders dan dat die waarschuwing van DNB ging over klantprofielen en overcreditering; Curatoren c.s. hebben niets aangereikt waaruit volgt dat sprake is geweest van ernstige problemen die in redelijkheid niet konden worden aangepakt met de middelen waarvoor DNB heeft gekozen. DNB heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat de zakelijke constructie, waarbij vooraf hoge provisies in rekening werden gebracht en in een lening werden meegefinancierd voor diensten waarvan het profijt voor de klant twijfelachtig was, tot in 2009 in Nederland voorkwam, niet verboden was en niet leidde tot grote commerciële of prudentiële zorgen. Het is in de eerste plaats aan de onderneming en haar (potentiële) klanten om het beoogde wederzijdse profijt en de redelijkheid van een voorgenomen transactie te beoordelen (waarna de burgerlijke rechter beslist over eventuele geschillen tussen partijen bij de transactie). Het is niet aan de prudentiële toezichthouder zich hiermee te bemoeien, tenzij die handelspraktijk een gevaar oplevert voor de soliditeit van de financiële onderneming en/of de stabiliteit van het financiële systeem. Curatoren c.s. hebben tegenover de betwisting door DNB onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat sprake is geweest van een bedrijfsmodel dat inherent oneerlijk was of noodzakelijkerwijs integriteitskwesties opwierp. Het is verder de taak van de AFM (gedragstoezicht) om toezicht te houden op de communicatie tussen de onderneming en haar (potentiële) klanten. Tussen partijen is niet in geschil dat de AFM waar nodig maatregelen heeft getroffen.

Curatoren c.s. hebben geen concrete toelichting naar voren gebracht waaruit volgt dat DNB in redelijkheid niet heeft kunnen oordelen dat tot vlak voor de faillietverklaring geen sprake is geweest van (ernstige) prudentiële risico’s die door DNB in het reguliere overleg en de schriftelijke vermaningen en overige mededelingen niet voldoende (of niet snel genoeg) werden geadresseerd. Onweersproken is de stelling van DNB, dat DSB Bank (mede hierdoor) in de loop van de jaren aandacht heeft besteed aan verbetering van procedures voor besluitvorming en daarnaast heeft getracht een ander verdienmodel gestalte te geven. DNB heeft terecht verlangd dat de onderneming zelf kwam met ideeën voor een ander verdienmodel, nu de toezichthouder ervoor moet waken dat hij niet op de stoel van de ondernemer gaat zitten. Curatoren c.s. hebben geen concrete feiten aangereikt, waaruit volgt dat DNB in redelijkheid niet heeft kunnen kiezen voor deze benadering. In het bijzonder hebben Curatoren c.s. geen analyse aangereikt, waaruit volgt dat de toestand van de onderneming zodanig was, dat een onmiddellijke interventie met de inzet van formele wettelijke bevoegdheden noodzakelijk was en zonder meer tot betere resultaten zou leiden.

5.13.

De verwijten van Curatoren c.s. ten aanzien van [naam 1] (zijn persoon, zijn werkwijze, zijn hobby’s, de relatie met DSB Beheer, verstrengeling van belangen) slagen evenmin. Het was en is niet verboden dat de aandeelhouder van een bank tevens optreedt als bestuurder. Aan Curatoren c.s. kan worden toegegeven dat de procedures in de organisatie voor besluitvorming, in het bijzonder over risico’s, gebreken vertoonden. Dit kan Curatoren c.s. echter niet baten. Zij hebben geen gegevens aangereikt waaruit volgt dat het optreden van [naam 1] heeft geleid tot prudentiële risico’s die door DNB niet adequaat zijn aangepakt. Zoals hiervoor is overwogen, heeft DNB steeds aandacht besteed aan DSB Bank en in het bijzonder de besluitvorming en de positie van [naam 1] (antwoord, 4.4.1 onder b, 4.4.2 onder a, 4.6.1). Curatoren c.s. hebben niet duidelijk gemaakt dat de situatie in de onderneming beter zou zijn geweest indien [naam 1] veel eerder zou zijn heengezonden en zij zijn niet ingegaan op de vraag waarom DNB niet in redelijkheid kon kiezen voor het intensieve voortdurende overleg, zoals zij heeft gedaan.

5.14.

Curatoren c.s. betogen dat een stille curator had moeten worden benoemd en dat de benoeming van [naam 8] als financieel directeur dit niet anders maakte. Curatoren c.s. miskennen hierbij naar het oordeel van de rechtbank dat [naam 8], zoals DNB onweersproken aanvoert, statuur had na een lange carrière in de hoogste politieke instanties en dat daarom in redelijkheid mocht worden verwacht dat hij tegenwicht kon bieden aan [naam 1] en de balans tussen prudentie en commercie kon herstellen. De omstandigheid dat een financieel directeur op enkele punten minder formele bevoegdheden heeft dan een stille curator, legt daar tegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Daarbij komt dat aan de benoeming van een (stille) curator ook aanzienlijke nadelen waren verbonden, onder meer omdat dit onder de voorwaarden van de door DSB opgezette securitisatieprogramma’s gemeld had moeten worden aan zowel de wederpartijen als de rating agencies. Curatoren c.s. stellen verder dat na het vertrek van [naam 8] alsnog een stille curator had moeten worden benoemd. Onweersproken heeft DNB echter aangevoerd, dat [naam 8] de financiële informatie heeft verbeterd, de kosten heeft beheerst, de rentemarge heeft verbeterd, de nieuwe productie van hypotheken heeft versterkt (zichtbaar in de Loan to Fair Value en Debt to Income ratio’s), een sterke liquiditeitspositie heeft neergezet (met een plan om plotselinge intensieve opvragingen van spaargelden op te vangen), de solvabiliteit heeft versterkt (door spaargelden en deposito’s aan te trekken), een beter bestuursreglement heeft opgesteld en stappen heeft gezet in de richting van een betere strategie (beter verdienmodel). Curatoren c.s. hebben hiertegen te weinig ingebracht. De stelling van Curatoren c.s., dat de resultaten over 2008 niet wezenlijk zijn verbeterd nu de verbetering te danken is aan het verlagen van een voorziening, is onvoldoende toegelicht, nu Curatoren c.s. geen aandacht hebben besteed aan de vraag of die voorziening gelet op alle omstandigheden van het geval mocht worden verlaagd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat DNB in redelijkheid kon oordelen dat de omstandigheden begin 2009 wezenlijk anders waren dan eind 2007 of begin 2008 en dat het, mede gelet op de daaraan verbonden aanzienlijke nadelen, begin 2009 niet nodig was alsnog een stille curator te benoemen.

5.15.

Curatoren c.s. klagen dat de grote posten regeling (met betrekking tot de ongeoorloofde risico’s van vorderingen van DSB Bank op DSB Beheer) niet is nageleefd, dat DSB Beheer ongeoorloofde acquisities heeft gedaan en dat grote bedragen aan dividend zijn uitgekeerd aan DSB Beheer.

Curatoren c.s. betwisten niet dat de overtreding van de grote posten regeling in 2008 bij aankoop van een vliegtuig van zeer korte duur was en door [naam 8] is gerapporteerd en geadresseerd. Een tweede overtreding is niet voorgekomen. Tegen die achtergrond valt niet in te zien dat en waarom DNB niet in redelijkheid heeft kunnen handelen zoals zij heeft gedaan. De klacht van Curatoren c.s. dat het risico van vorderingen op DSB Beheer te groot was, is ongegrond nu niets is gesteld waaruit volgt dat de grote posten regeling of een andere relevante regel in de rechtsverhouding tussen DSB Bank en DSB Beheer niet is nageleefd. Curatoren c.s. hebben geen concrete analyse aangereikt waaruit volgt dat de omvang van de vordering in verhouding tot de beschikbare zekerheden, gelet op alle omstandigheden, zodanig is geweest, dat DNB in redelijkheid niet heeft kunnen oordelen dat het risico van de vordering op DSB Beheer kon worden geadresseerd met de aanpak waarvoor DNB heeft gekozen.

De klachten van Curatoren c.s. over uitkeringen van interimdividend begin 2009 aan DSB Beheer zijn ongegrond nu Curatoren c.s. geen gegevens hebben aangereikt waaruit volgt dat deze uitkeringen ongeoorloofd waren. De onderneming mocht in beginsel en binnen de wettelijke marges interimdividend uitkeren aan haar aandeelhouder. Dit was en is niet verboden. Dit kan anders zijn afhankelijk van de financiële situatie in de onderneming, maar Curatoren c.s. hebben geen analyse gemaakt waaruit volgt dat de financiële situatie zodanig was dat de interimdividenduitkeringen ontoelaatbaar waren. Een dergelijke analyse lag gelet op de betwisting door DNB op de weg van Curatoren c.s. Bovendien moet op basis van de onweersproken toelichting van DNB worden aangenomen dat de uitkeringen zijn verricht uit het lopend resultaat van de onderneming (en niet zozeer uit de reserves), in welk geval een verklaring van geen bezwaar niet vereist was, zodat in zoverre voor DNB ook geen rol was weggelegd.

5.16.

Met betrekking tot de gestelde ongeoorloofde acquisities door DSB Beheer zijn partijen het erover eens dat DNB actie heeft genomen. Curatoren c.s. kwalificeren deze actie echter als onvoldoende: zij stellen dat DNB ook op dit punt ten onrechte heeft volstaan met het voeren van gesprekken en het schrijven van brieven. De rechtbank verwerpt deze stelling als onvoldoende toegelicht, nu Curatoren c.s. geen gegevens hebben aangereikt waaruit volgt dat nadere maatregelen van DNB, zoals het uitoefenen van formele wettelijke bevoegdheden, zouden hebben geleid tot betere resultaten. Aldus kan niet worden vastgesteld dat DNB in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het oordeel dat de geconstateerde problemen door middel van haar handelwijze in voldoende mate werden aangepakt.

5.17.

Curatoren c.s. betogen verder dat de solvabiliteit van DSB Bank niet steeds heeft voldaan aan de daaraan door DNB te stellen eisen en dat dit voor DNB aanleiding had moeten zijn om in te grijpen. Zij stellen daartoe dat DNB bij de berekening van de solvabiliteitsratio van DSB Bank ten onrechte ook door DSB afgesloten achtergestelde deposito’s heeft meegerekend, nu deze blijkens de uitspraak van het CBb van 30 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ9755, niet mogen worden gerekend tot het lower tier II vermogen. Zij voegen hieraan toe dat ook een verbetering van het resultaat in 2008 cosmetisch van aard was nu dit het gevolg was van de omstandigheid dat de omvang van een voorziening was beperkt. Ook deze argumenten slagen niet. Curatoren c.s. erkennen dat de door DSB Bank getroffen voorzieningen voldeden aan de daaraan te stellen eisen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt is dan onbegrijpelijk waarom DNB in het treffen van die voorzieningen aanleiding had moeten zien jegens DSB Bank maatregelen te nemen.

De rechtbank stelt vast dat niet is betwist dat de solvabiliteitsratio van DSB Bank steeds, tot vlak voor de faillietverklaring, boven het wettelijk vereiste minimumniveau van 8% is gebleven. Het debat tussen partijen spitst zich dan ook toe op het door DNB verlangde niveau (10%) en het door DNB vastgestelde streefniveau (12%). Ten aanzien van de berekening van de solvabiliteitsratio geldt verder dat ook hier voor het oordeel dat DNB onrechtmatig heeft gehandeld slechts ruimte is indien DNB in redelijkheid niet tot de gemaakte keuzes heeft kunnen komen. Dit brengt mee dat ook indien achteraf blijkt dat DNB bij haar beoordeling van de vraag of de achtergestelde deposito’s tot het lower tier II vermogen behoren, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de interpretatie van een of meer van de in de contractdocumentatie opgenomen voorwaarden voor opeisbaarheid, dit niet zonder meer voor haar risico dient te komen. Er bestaat geen grond voor een dergelijke vorm van risicoaansprakelijkheid van DNB indien blijkt dat DNB bij haar kwalificatie van de achtergestelde deposito’s, is uitgegaan van een weliswaar achteraf onjuist gebleken, maar ten tijde van die kwalificatie in redelijkheid verdedigbare rechtsopvatting.

Tegen die achtergrond heeft DNB betoogd dat zij op goede gronden heeft kunnen aannemen dat de achtergestelde deposito’s wel als lower tier II vermogen konden worden meegerekend. De achtergestelde deposito’s konden weliswaar, volgens de uitspraak van het CBb, onder bijzondere omstandigheden ook in een scenario buiten liquidatie worden opgeëist (namelijk: in het geval van niet nakoming van verplichtingen door DSB Bank, beslag, verlies van rechtspersoonlijkheid of wijziging van de statuten), maar DNB voert aan dat zij in redelijkheid kon oordelen dat een dergelijk scenario (zeer) onwaarschijnlijk was. Partijen zijn het er over eens dat een dergelijk scenario zich niet heeft voorgedaan: de achtergestelde deposito’s hadden een bufferfunctie voor DSB Bank en zij hebben deze functie daadwerkelijk vervuld. Consequentie is dat achteraf moet worden geconstateerd dat DSB Bank wellicht formeel niet steeds heeft voldaan aan de door DNB gestelde solvabiliteitseis van 10%, maar dat dit materieel wel steeds het geval is geweest. De rechtbank is van oordeel dat het bij deze stand van zaken op de weg van Curatoren c.s. had gelegen om nader toe te lichten dat en waarom DNB bij de beoordeling van de kapitaalpositie van DSB Bank in redelijkheid niet heeft kunnen concluderen dat de achtergestelde deposito’s tot het lower tier II kapitaal gerekend zouden kunnen worden. Curatoren c.s. hebben de vereiste toelichting echter niet aangereikt.

Ook overigens geldt dat Curatoren c.s. niets hebben gesteld over de maatregelen die DNB bij een juiste inschatting van het karakter van de achtergestelde deposito’s had kunnen en moeten nemen en de vraag wat daar de gevolgen van zouden zijn geweest. DNB heeft nog aangevoerd dat zij, indien zij tot eenzelfde conclusie was gekomen als het CBb, eenvoudigweg zou hebben aangedrongen op aanpassing van de ten aanzien van de deposito’s toepasselijke voorwaarden (in het bijzonder de opeisingsgronden) waarna de achtergestelde deposito’s wel meegerekend hadden mogen worden. Ook daar hebben Curatoren c.s. niet meer op gereageerd.

5.18.

Bij al het voorgaande moet nog worden opgemerkt dat (nagenoeg) alle vermeende fouten waarvoor Curatoren c.s. de aandacht hebben gevraagd, geenszins in causaal verband staan met de deconfiture van DSB Bank. Curatoren c.s. hebben in het geheel niet feitelijk onderbouwd dat en, zo ja, waarom en in hoeverre de positie van de schuldeisers in het faillissement van DSB Bank wezenlijk anders of beter zou zijn geweest wanneer DNB eerder, meer of andere toezichtinstrumenten zou hebben ingezet. Curatoren c.s. stellen nergens wat DNB in het specifieke geval volgens hen wél had moeten doen, wat daarvan het concrete gevolg zou zijn geweest en hoe dat ingrijpen het uiteindelijk faillissement van DSB Bank en de als gevolg daarvan door Curatoren c.s. en de gezamenlijke schuldeisers van DSB Bank geleden schade daadwerkelijk had kunnen voorkomen.

5.19.

De slotsom is dat ter zake van het door DNB uitgeoefende toezicht evenmin is komen vast te staan dat DNB in redelijkheid niet tot de gemaakte keuzes heeft kunnen komen en dat ook overigens is gesteld noch gebleken dat andere in het kader van het toezicht te maken keuzes de door Curatoren c.s. en de gezamenlijke schuldeisers van DSB Bank als gevolg van het faillissement van DSB Bank geleden schade hadden kunnen voorkomen.

De haircut

5.20.

De rechtbank stelt vast dat Curatoren c.s. zelf stellen dat de geleden schade voortvloeit uit het faillissement van DSB Bank (11.1.2.0, dagv), dat de haircut het faillissement niet direct heeft veroorzaakt, maar wel een ‘zachte landing’ in de vorm van een afbouw van de activiteiten heeft verhinderd (11.1.2.4, dagv) en dat een doorstart alleen mogelijk zou zijn geweest indien een bankenconsortium bereid was gevonden een liquiditeitsvangnet ter beschikking te stellen en dit daartoe alleen bereid zou zijn geweest indien de Staat een garantie zou verstrekken (9.2.45 en 9.2.49) ter grootte van in eerste instantie € 5 miljard en dat de Staat daartoe niet bereid was (9.2.56). De rechtbank heeft tegen die achtergrond Curatoren c.s. ter zitting verzocht toe te lichten wat het causaal verband is tussen de haircut en de geleden schade. Curatoren c.s. hebben vervolgens aangevoerd dat de door de grootbanken gestelde voorwaarde van een overheidsgarantie het gevolg was van het feit dat zij op 9 oktober 2009 werden geïnformeerd over de haircut en dat als gevolg daarvan een doorstart zonder liquiditeitsvangnet met een overheidsgarantie onmogelijk werd.
Dit betoog gaat niet op. Uit de eigen stellingen van Curatoren c.s. volgt immers dat al vanaf 6 oktober 2009 is gesproken over een liquiditeitsvangnet en dat zowel DNB als de grootbanken van aanvang aan zich op het standpunt hebben gesteld dat voor iedere oplossing betrokkenheid van de Staat zou zijn vereist en dat de Staat daar nooit toe bereid is geweest. Tegen deze achtergrond moet worden vastgesteld dat geen causaal verband bestaat tussen de haircut en de volgens Curatoren c.s. geleden schade. Immers, ook zonder de haircut zou DSB Bank failliet zijn gegaan en was een ‘zachte landing’ niet mogelijk geweest. De bezwaren van Curatoren c.s. tegen de haircut zijn ook overigens ongegrond omdat Curatoren c.s. de stelling van DNB niet hebben weersproken dat in de periode vlak voor de faillietverklaring geen enkele belangstelling of bereidheid in de markt is waargenomen met betrekking tot een eventuele aankoop van de desbetreffende notes, die DSB Bank als onderpand voor de noodfinanciering wilde aanreiken. Het gaat, bij de beantwoording van de vraag of het beperken van de (beleenbaarheidswaarde van het onderpand in verband met de) noodfinanciering noodzakelijk was voor een adequate risicobeheersing, om de waarde die onverwijld in de markt zou kunnen worden gerealiseerd bij executie van het onderpand. Het aangeboden onderpand kon destijds, zo voert DNB onweersproken aan, niet onverwijld te gelde worden gemaakt. Dit was doorslaggevend. DNB heeft haar afwegingen en haar keuzes in dit kader uitgebreid toegelicht (antwoord, 5.3.1, 5.5). Curatoren c.s. hebben daartegen te weinig ingebracht. Dit betekent dat er van moet worden uitgegaan dat DNB in redelijkheid en op goede gronden heeft kunnen oordelen dat de beperking van de waarde van het onderpand (en daarmee de omvang van de noodfinanciering) nodig was in verband met het ontbreken van belangstelling in de markt voor aankoop van de notes die DSB Bank als onderpand wenste aan te bieden. Daarom doet de stelling van Curatoren c.s., dat de onderliggende schulden steeds tijdig zouden worden voldaan (omdat de zorgplichtschendingen uiteindelijk zouden meevallen) waardoor de securitisatievehikels steeds aan hun verplichtingen zouden voldoen en de notes wel degelijk waarde hadden, niet ter zake. Ook de stelling van Curatoren c.s., dat DNB zelf uitging van een raming van € 35 miljoen (voor de omvang van de gevolgen van de zorgplichtschendingen), doet tegen deze achtergrond niet ter zake.

Overige stellingen en weren

5.21.

De rechtbank is met DNB van oordeel dat Curatoren, voor zover zij een zogenaamde ‘Peeters/Gatzen’ vordering hebben ingesteld, daarin niet kunnen worden ontvangen. Een dergelijke vordering, namens de gezamenlijke schuldeisers ingesteld door curatoren in faillissement, is in de rechtspraak geaccepteerd in het nauw afgebakende scenario waarin in wezen goederen op ongeoorloofde wijze aan de het vermogen van de failliet zijn onttrokken, terwijl geen sprake is van een rechtshandeling die met een beroep op de pauliana voor vernietiging vatbaar is. De strekking van een dergelijke vordering is dat deze goederen, dan wel de waarde daarvan, terugkeren in de boedel en aldus beschikbaar komen ter voldoening van de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers. De strekking van de door Curatoren ingestelde vordering is een geheel andere: zij wensen te bereiken dat DNB een vergoeding betaalt voor schade die volgens hen door fouten in het toezicht is toegebracht aan de schuldeisers van de onderneming. Deze vordering van Curatoren kan niet op één lijn worden gesteld met de rechtspraak, waarin de bevoegdheid van curatoren om namens de gezamenlijke schuldeisers een vordering in te stellen is beperkt tot het voornoemde scenario, waarbij onttrokken goederen moeten worden teruggebracht in de boedel.

5.22.

Van een schending van enige algemene zorgvuldigheidsnorm door DNB, zoals Curatoren c.s. stellen, is gelet op al het voorgaande geen sprake. De stellingen van Curatoren c.s., die hiervoor aan de orde gekomen zijn, kunnen, ook indien zij in onderling verband worden beschouwd, niet tot een ander oordeel leiden.

Conclusie

5.23.

De slotsom is dat geen goede gronden bestaan DNB aansprakelijk te houden voor enige door de Curatoren c.s. en de gezamenlijke schuldeisers als gevolg van het faillissement van DSB Bank geleden schade. De vorderingen zullen worden afgewezen.

5.24.

Curatoren c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de aan de zijde van DNB gevallen proceskosten. Deze worden begroot op EUR 3.715,00 aan griffierecht en EUR 6.422,00 aan salaris advocaat (twee punten, tarief VIII), in totaal EUR 10.137,00.

6.De beoordeling in voorwaardelijke reconventie

6.1.

De vorderingen in reconventie behoeven geen behandeling omdat de voorwaarde waaronder deze zijn ingesteld niet is vervuld.

6.2.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

7.De beslissing

De rechtbank:

in conventie:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt Curatoren c.s. in de aan de zijde van DNB gevallen proceskosten, tot dit vonnis begroot op EUR 10.137,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in voorwaardelijke reconventie:

- verstaat dat de vorderingen geen behandeling behoeven.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. L.S. Frakes en mr. K.M. van Hassel en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2015.

Aansprakelijkheid van De Nederlandsche Bank voor schade door faillissement DSB Bank

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.mr. [curator 1] en mr. [curator 2],

1.De procedure

2.De feiten

In conventie en in voorwaardelijke reconventie

3.Het geschil in conventie

4.Het geschil in voorwaardelijke reconventie

5.De beoordeling in conventie

Vooraf

6.De beoordeling in voorwaardelijke reconventie

7.De beslissing