Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/952 30 juni 2011
22310 Wet op het financieel toezicht
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. A, te B.,
2. C, te D.,
3. E, te Gouda, hierna gezamenlijk: A c.s.,
gemachtigden: mr. W.J.M. van Andel en mr. K. Rutten, advocaten te Utrecht,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 juli 2010, kenmerk AWB 10/481, 10/482 en 10/483, in het geding tussen:
A c.s.
en
De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam, hierna: DNB,
gemachtigden: prof. mr. W.A.K. Rank, mr. F.W.J. van der Eerden en mr. S.M.C. Nuyten, advocaten te Amsterdam.
1. Het procesverloop in hoger beroep
A c.s. hebben bij brief van 9 september 2010, op dezelfde datum per fax bij het College binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank), te raadplegen op , LJN: BN2840.
Bij brieven van 6 oktober 2010, 20 oktober 2010 en 8 april 2011 hebben A c.s. de gronden van hun hoger beroep aangevuld.
Bij brief van 17 december 2010 heeft DNB een verweerschrift ingediend.
Op 21 april 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. A c.s. zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun hiervoor genoemde gemachtigden. DNB is bij haar hiervoor genoemde gemachtigden verschenen. Van de zijde van DNB zijn voorts verschenen mr. K. Helmink en mr. K. Land, beiden werkzaam bij DNB.
2. Wettelijk kader
De Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“ Artikel 1:1
(…)
deposito: een tegoed dat wordt gevormd door op een rekening staande gelden of dat tijdelijk uit normale banktransacties voortvloeit, en dat een bank onder de toepasselijke wettelijke en contractuele voorwaarden dient terug te betalen, alsmede schulden belichaamd in door een bank uitgegeven op naam gestelde schuldbewijzen, met uitzondering van obligaties die voldoen aan de voorwaarden van artikel 22, vierde lid, van de richtlijn beleggingsinstellingen;
(…)
vangnetregeling: het beleggerscompensatiestelsel of het depositogarantiestelsel;
(...)
Artikel 3:259
(…)
2. Er is een depositogarantiestelsel dat tot doel heeft depositohouders te compenseren in het geval een bank niet in staat is te voldoen aan haar verplichtingen die voortvloeien uit vorderingen uit deposito’s. Banken dragen de kosten van het depositogarantiestelsel.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot:
a. categorieën van financiële ondernemingen en personen die onder de reikwijdte van de vangnetregeling vallen, dan wel hiervan worden uitgesloten;
b. categorieën van vorderingen die onder de reikwijdte van een vangnetregeling vallen, de wijze van indiening en vaststelling daarvan, de voorwaarden voor vergoeding van deze vorderingen, de hoogte van de vergoeding, het doen van uitkeringen aan beleggers of crediteuren en de wijze van informatieverschaffing daarover door financiële ondernemingen.
(...)
Artikel 3:260
1. De Nederlandsche Bank besluit tot toepassing van een vangnetregeling indien een financiële onderneming als bedoeld in artikel 3:258, eerste lid, betalingsonmachtig is. (…)”
Het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft (hierna: Bbpm) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“ Artikel 19
Indien de Nederlandsche Bank op grond van artikel 3:260, eerste lid, van de wet heeft besloten tot het in werking stellen van het depositogarantiestelsel, komen vorderingen van de hierna te noemen categorieën van personen voor voldoening overeenkomstig deze paragraaf in aanmerking:
a. personen die deposito’s op eigen naam en voor eigen rekening bij de betalingsonmachtige bank aanhouden;
b. personen die tezamen met een persoon als bedoeld in onderdeel a op eigen naam al dan niet voor eigen rekening deposito’s bij de betalingsonmachtige bank aanhouden;
c. derden ten behoeve van wie een persoon als bedoeld in onderdeel a of b krachtens overeenkomst of wet op eigen naam deposito’s bij de betalingsonmachtige bank aanhoudt.”
Artikel 20
1. Voor voldoening ingevolge het depositogarantiestelsel komen in aanmerking vorderingen uit deposito’s, met uitzondering van vorderingen uit deposito’s als bedoeld in bijlage B, die de betalingsonmachtige bank aan de personen, bedoeld in artikel 19, verschuldigd is of die hen toebehoren en die de betalingsonmachtige bank voor hen overeenkomstig de wettelijke en contractuele voorwaarden houdt. Indien een vordering ingevolge de eerste volzin niet voor voldoening in aanmerking komt, stelt de bank de in die volzin bedoelde personen hiervan in kennis.”
Bijlage B, behorende bij artikel 20, eerste lid, van het Bbpm luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“ Deposito’s als bedoeld in artikel 20, eerste lid, waarvan de daaruit voortvloeiende vorderingen niet onder de werking van dit besluit vallen:
1. Financiële instrumenten die vallen onder de definitie van eigen vermogen als bedoeld in artikel 2 van richtlijn nr. 89/299/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 17 april 1989 betreffende het eigen vermogen van kredietinstellingen (PbEG L124) zoals deze laatstelijk is gewijzigd bij richtlijn nr. 92/16/EEG (PbEG L 75) 21 maart 1992.
(…)”
Richtlijn 94/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 1994 inzake de depositogarantiestelsels (PB L 135, blz. 5; hierna: Richtlijn 94/19/EG) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“ Artikel 2
Van terugbetaling door een garantiestelsel zijn uitgesloten:
- onverminderd artikel 8, lid 3, in eigen naam en voor eigen rekening door andere kredietinstellingen verrichte deposito’s;
- alle instrumenten die zouden vallen onder de definitie van “eigen vermogen” in artikel 2 van Richtlijn 89/299/EEG van de Raad van 17 april 1989 betreffende het eigen vermogen van kredietinstellingen;
- deposito’s uit hoofde van transacties in verband waarmee een strafrechtelijke veroordeling is uitgesproken wegens het witwassen van geld als omschreven in artikel 1 van Richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld.”
Richtlijn 89/299/EEG van de Raad van 17 april 1989 betreffende het eigen vermogen van kredietinstellingen (PB L 124, blz. 16; hierna: Richtlijn 89/299/EEG) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“ Artikel 1 Toepassingsgebied
1. Indien een Lid-Staat bij wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, ter uitvoering van de communautaire wetgeving inzake bedrijfseconomisch toezicht, maatregelen treft waarin de term “eigen vermogen” wordt gebruikt of wordt gerefereerd aan dat begrip, ziet hij erop toe dat deze term of dit begrip in overeenstemming is met de definitie in de hierna genoemde artikelen.
(…)
Artikel 2 Algemene beginselen
1. Met inachtneming van de in artikel 6 vastgestelde limieten bestaat het niet-geconsolideerde eigen vermogen van kredietinstellingen uit de hierna genoemde bestanddelen:
(…)
8. cumulatief preferente aandelen met een vaste looptijd alsmede achtergestelde leningen in de zin van artikel 4, lid 3.
(…)
Artikel 4,
(…)
3. De Lid-Staten of de bevoegde autoriteiten mogen de in artikel 2, lid 1, punt 8, bedoelde cumulatief preferente aandelen met een vaste looptijd, alsmede de aldaar bedoelde achtergestelde leningen in het eigen vermogen opnemen, indien er bindende overeenkomsten bestaan volgens welke deze leningen in geval van faillissement of liquidatie van de kredietinstelling worden achtergesteld bij de vorderingen van alle andere crediteuren en eerst worden terugbetaald nadat alle andere op dat tijdstip opeisbare schulden zijn voldaan.
De achtergestelde leningen moeten daarnaast aan de volgende criteria voldoen:
a) alleen de daadwerkelijk gestorte middelen worden in aanmerking genomen;
b) de betrokken middelen hebben een oorspronkelijke looptijd van ten minste vijf jaar, waarna terugbetaling mogelijk is; indien de looptijd van de schuld onbepaald is, moet een opzeggingstermijn van vijf jaar worden overeengekomen, tenzij de betrokken middelen niet langer als eigen vermogen worden beschouwd, of tenzij voor vervroegde terugbetaling uitdrukkelijk voorafgaande toestemming van de bevoegde autoriteiten is vereist. De bevoegde autoriteiten kunnen toestemming verlenen voor vervroegde terugbetaling van dergelijke middelen, mits het initiatief hiertoe uitgaat van de leningnemer en de solvabiliteit van de kredietinstelling onaangetast blijft;
c) de hoogte tot welke zij kunnen worden gerekend tot het eigen vermogen zal geleidelijk worden verlaagd gedurende ten minste de vijf jaar die voorafgaan aan de datum van de terugbetaling;
d) de leningsovereenkomst bevat geen bepalingen krachtens welke de lening in bepaalde omstandigheden, andere dan de liquidatie van de kredietinstelling, vóór de overeengekomen datum moet worden terugbetaald.”
Richtlijn 89/299/EEG is ingetrokken bij Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 maart 2000 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (PB L 126, blz. 1; hierna: Richtlijn 2000/12/EG), van kracht geworden op 26 mei 2000. Ingevolge artikel 67, tweede lid, van Richtlijn 2000/12/EG gelden verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn als verwijzingen naar Richtlijn 2000/12/EG en worden zij gelezen volgens de in Bijlage VI opgenomen concordantietabel.
Richtlijn 2000/12/EG is ingetrokken bij Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (PB L 177, blz. 1; hierna: Richtlijn 2006/48/EG of herziene Bankenrichtlijn), van kracht geworden op 20 juli 2006. Ingevolge artikel 158, tweede lid, van Richtlijn 2006/48/EG gelden verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn als verwijzing naar Richtlijn 2006/48/EG. Voorts luidt Richtlijn 2006/48/EG, voor zover hier van belang, als volgt:
“ Artikel 56
Indien een lidstaat door wettelijk of bestuursrechtelijk optreden, ter uitvoering van de communautaire wetgeving inzake bedrijfseconomisch toezicht op actieve kredietinstellingen, een bepaling vaststelt waarin de term “eigen vermogen” wordt gebruikt of wordt gerefereerd aan dat begrip, ziet hij erop toe dat deze term of dit begrip in overeenstemming is met de definitie in de artikelen 57 tot en met 61 en 63 tot en met 66.
Artikel 57
Onverminderd de in artikel 66 vastgestelde limieten bestaat het niet-geconsolideerde eigen vermogen van kredietinstellingen uit de hierna genoemde bestanddelen:
(…)
h. cumulatief preferente aandelen met een vaste looptijd alsmede achtergestelde leningen in de zin van artikel 64, lid 3.
(…)
Artikel 64
(…)
3. De lidstaten of de bevoegde autoriteiten mogen de in artikel 57, onder h), bedoelde cumulatief preferente aandelen met een vaste looptijd, alsmede de aldaar bedoelde achtergestelde leningen in het eigen vermogen opnemen, indien er bindende overeenkomsten bestaan volgens welke deze leningen in geval van faillissement of liquidatie van de kredietinstelling worden achtergesteld bij de vorderingen van alle andere crediteuren en eerst worden terugbetaald nadat alle andere op dat tijdstip opeisbare schulden zijn voldaan.
De achtergestelde leningen moeten aan de volgende aanvullende criteria voldoen:
a) alleen de daadwerkelijk gestorte middelen worden in aanmerking genomen;
b) de betrokken middelen hebben een oorspronkelijke looptijd van ten minste vijf jaar, waarna terugbetaling mogelijk is;
c) de hoogte tot welke zij kunnen worden gerekend tot het eigen vermogen zal geleidelijk worden verlaagd gedurende ten minste de vijf jaar die voorafgaan aan de datum van de terugbetaling;
d) de leningsovereenkomst bevat geen bepalingen krachtens welke de lening in bepaalde omstandigheden, andere dan de liquidatie van de kredietinstelling, vóór de overeengekomen datum moet worden terugbetaald.
Het Besluit prudentiële regels Wft (hierna: Bpr) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“ Artikel 92
(…)
3. Het lager aanvullend kapitaal wordt gevormd door de waarde van:
a. aansprakelijkheidsverplichtingen van leden, indien het een coöperatie betreft, te weten het niet gestorte kapitaal en statutaire verplichtingen van die leden tot het doen van aanvullende niet-aflosbare stortingen bij verlies, indien die stortingen in dat geval onmiddellijk gevorderd kunnen worden;
b. preferente en cumulatief preferente aandelen met een vaste looptijd, voor zover deel uitmakend van het gestorte kapitaal;
c. het gestorte deel op langlopende achtergestelde leningen indien:
1°. de vorderingen van de crediteur, voor zover het de terugbetaling van het leningbedrag betreft, volledig achtergesteld zijn bij die van alle andere crediteuren;
2°. de achtergestelde lening een vaste looptijd van oorspronkelijk ten minste vijf jaar of, indien de looptijd onbepaald is, een opzeggingstermijn van ten minste vijf jaar heeft;
3°. vervroegde aflossing slechts plaatsvindt indien de Nederlandsche Bank daartoe, op verzoek van de financiële onderneming, besluit;
4°. de hoogte tot welke de achtergestelde lening in aanmerking kan worden genomen als lager aanvullend kapitaal lineair wordt verlaagd gedurende ten minste de vijf jaar die voorafgaan aan de datum van de aflossing; en
5°. de leningovereenkomst geen bepaling bevat op grond waarvan de achtergestelde lening voor het einde van de looptijd, anders dan bij liquidatie, moet worden afgelost;
(…)”
3. De grondslag van het geschil
3.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
3.2 A c.s. hebben als geldgever met DSB Bank N.V. (hierna: DSB Bank) als geldnemer overeenkomsten gesloten met betrekking tot zogenoemde achtergestelde deposito's (hierna ook wel: deposito-overeenkomsten). Deze overeenkomsten zijn aan te merken als overeenkomsten van achtergestelde geldlening als bedoeld in artikel 3:277, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De deposito-overeenkomsten bevatten, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
“ Artikel 6.1
Het totaal uitstaande bedrag der lening en hetgeen overigens door Geldnemer uit hoofde van deze overeenkomst is verschuldigd, is terstond opeisbaar, zonder dat enige nadere ingebrekestelling door bevel of soortgelijke akte nodig zal zijn, een en ander met inachtneming van het gestelde onder Artikel 7.
a) bij niet of niet volledige nakoming door Geldnemer van haar verplichtingen uit deze overeenkomst;
b) in geval van faillissement, aangifte of verzoek tot faillietverklaring, aanbieding van akkoord buiten faillissement of aanvraag tot het bekomen van surseance van betaling van Geldnemer c.q. in geval van toepassing van de noodregeling op Geldnemer;
c) in geval van ontbinding, liquidatie of materiële stopzetting van het bedrijf van Geldnemer, of het bedrijf van Geldnemer zodanig wordt gewijzigd dat het bedrijfsmatige karakter daardoor in overwegende mate verandert;
d) in geval op eigendommen van Geldnemer executoriaal beslag wordt gelegd, of indien een daarop gelegd conservatoir beslag niet binnen 30 dagen zal zijn opgeheven;
e) bij verlies van rechtspersoonlijkheid van de Geldnemer;
f) in geval van wijziging van de statuten van Geldnemer en deze wijziging niet binnen drie maanden na ontvangst van een schriftelijke bezwaar van Geldgever door Geldnemer ongedaan is gemaakt.”
Artikel 7.1
De vorderingen tot terugbetaling van de hoofdsom van de Lening zullen zijn achtergesteld bij de niet-achtergestelde concurrente en/of preferente vorderingen van andere bestaande en eventueel toekomstige crediteuren van de Geldnemer, met inbegrip van Geldgever in voorkomende gevallen. (…)"
In de vóór 2005 met DSB Bank gesloten achtergesteld deposito-overeenkomsten is, voor zover hier van belang, naast de hiervoor weergegeven bepalingen, ook de volgende bepaling opgenomen:
“ Artikel 7.3
Geldnemer verbindt zich niet tot betaling of verrekening van bedoelde achtergestelde vordering over te zullen gaan en Geldgever verplicht zich zodanige betaling en verrekening niet te zullen aannemen, voordat De Nederlandsche Bank de ongedaanmaking van de achterstelling schriftelijk heeft goedgekeurd. De Nederlandsche Bank is alleen verplicht deze goedkeuring te verlenen voor zover in Geldnemer kapitaal ter vervanging van de achtergestelde vordering wordt ingebracht, dan wel voor zover de solvabiliteit van Geldnemer, welke door De Nederlandsche Bank wordt berekend, volgens haar richtlijnen en aan de hand van de door haar toegekende waardering van de activa, na ongedaanmaking van de achterstelling voldoende is.”
Nadat op 12 oktober 2009 op DSB Bank de noodregeling van toepassing was verklaard en DSB Bank op 19 oktober 2009 failliet was verklaard, heeft DNB op laatstgenoemde datum het depositogarantiestelsel als bedoeld in artikel 3:260 van de Wft voor DSB Bank in werking gesteld.
A c.s. hebben bij DNB aanvragen ingediend om voldoening uit hoofde van het depositogarantiestelsel van hun vorderingen op DSB Bank ter zake van hun achtergestelde deposito's. Bij besluiten van respectievelijk 14 december 2009 en 15 december 2009 heeft DNB deze aanvragen, zover deze zagen op de hoofdsom van de achtergestelde deposito’s, afgewezen. Daarbij heeft DNB zich - samengevat weergegeven - op het standpunt gesteld dat de door DSB Bank aangeboden achtergestelde deposito's kwalificeren als eigen vermogen in de zin van Bijlage B, onder 1, bij het Bbpm en dus niet vallen onder de dekking van het depositogarantiestelsel als bedoeld in artikel 3:260 van de Wft.
Op verzoek van A c.s. en DNB en met instemming van de rechtbank is tegen die besluiten rechtstreeks beroep bij de rechtbank ingesteld als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
4. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft de beroepen van A c.s. ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daarbij, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang, geoordeeld dat een (achtergesteld) deposito een financieel instrument is in de zin van de bij artikel 20, eerste lid, van het Bbpm behorende Bijlage B, onder 1, omdat het begrip “financieel instrument” zoals is opgenomen in Bijlage B, onder 1, dient te worden geïnterpreteerd conform Richtlijn 89/299/EEG. Onder de daarin genoemde financiële instrumenten vallen ook achtergestelde leningen (artikel 2, eerste lid, onder 8, van die richtlijn). Het kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest om voor het begrip “financieel instrument” in Bijlage B aan te sluiten bij artikel 1:1 van de Wft, omdat financiële instrumenten als bedoeld in dat artikel niet kwalificeren als deposito’s en deze, gelet op het bepaalde in artikel 20, eerste lid, van het Bbpm, reeds daarom niet onder het depositogarantiestelsel vallen. Bijlage B onder 1 zou daarmee zinledig worden. Bovendien kan een woordelijke lezing van de aanhef van Bijlage B, luidende: “Deposito’s als bedoeld in artikel 20, eerste lid, waarvan de daaruit vloeiende vorderingen niet onder de werking van dit besluit vallen (…)”, tot geen andere conclusie leiden dan dat daarna een opsomming van deposito’s volgt.
De rechtbank heeft verder geoordeeld dat achtergestelde deposito’s onder de definitie van “eigen vermogen” als bedoeld in Richtlijn 89/299/EEG vallen. De rechtbank acht de bepalingen van de tussen A c.s. en DSB Bank gesloten deposito-overeenkomsten hiertoe van doorslaggevend belang. De in artikel 6.1 van de deposito-overeenkomsten opgesomde omstandigheden waarin achtergestelde deposito’s terstond opeisbaar zijn, hebben naar het oordeel van de rechtbank alle betrekking op een liquidatiescenario. De rechtbank kon A c.s. volgen in hun - met voorbeelden onderbouwde - standpunt dat de onder a) en f) genoemde voorbeelden in theorie mogelijk niet altijd zien op een liquidatiescenario, maar was van oordeel dat zij dat in de praktijk wel doen. Daarbij heeft de rechtbank van betekenis geacht dat bij het door A c.s. naar voren gebrachte voorbeeld van een fusie, waarbij een statutenwijziging plaatsvindt volgens het bepaalde in de artikelen 3:80, tweede lid, en 2:311, eerste lid, van het BW met zich brengt dat de fuserende onderneming ophoudt te bestaan. In dat geval is er sprake van liquidatie van de fuserende onderneming. Een geval van een kleine wijziging van de statuten zal niet zien op een liquidatiescenario, maar in dat geval zal een achtergestelde depositiehouder die op grond daarvan zijn deposito vervroegd opeist jegens de bank in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelen.
Het voorbeeld van het niet nakomen van de rentebetalingsverplichting door DSB Bank (artikel 6.1, onder a, van de deposito-overeenkomsten) acht de rechtbank evenmin in de praktijk voorstelbaar, aangezien van een dergelijke wanprestatie eerst sprake zal zijn bij faillissement of surseance van betaling, zodat deze (vervroegde) opeisingsgrond eveneens ziet op een liquidatiescenario. Hetzelfde geldt voor het voorbeeld van conservatoir beslag op de aandelen van DSB Bank (artikel 6.1, onder d, van de deposito-overeenkomsten).
Voorts heeft de rechtbank betekenis toegekend aan het gegeven dat het de intentie van partijen bij de deposito-overeenkomsten is geweest, zoals is gebleken uit de door DSB Bank verstrekte, openbaar toegankelijke informatie, dat deze leningen voor de duur van vijf jaar tegen een hoge rente zouden worden vastgezet met als bijkomende voorwaarde dat deze achtergesteld zouden zijn in geval van faillissement.
De deposito-overeenkomsten bevatten daarom geen bepalingen krachtens welke de lening in bepaalde omstandigheden, andere dan de liquidatie van de kredietinstelling, vóór de overeengekomen datum moet worden terugbetaald, zoals artikel 4, derde lid, onder d, van Richtlijn 89/299/EEG vereist.
5. De standpunten van partijen in hoger beroep
5.1 A c.s. voeren in hoger beroep - samengevat - de volgende gronden aan.
1. De achtergestelde deposito’s zijn niet uitgezonderd van dekking onder het depositogarantiestelsel, omdat alleen bestanddelen van het toetsingvermogen van DSB Bank die kwalificeren als financieel instrument in de zin van artikel 1:1 Wft zijn uitgezonderd.
2. De achtergestelde deposito’s waren onder omstandigheden vervroegd opeisbaar en voldoen om die reden niet aan de eisen die uit hoofde van artikel 92, derde lid, sub c, van het Bpr worden gesteld aan achtergestelde leningen die deel uitmaken van het toetsingvermogen van banken.
3. Uit het Commissievoorstel van 15 oktober 2008 voor wijziging van Richtlijn 94/19/EG volgt dat alleen (1) interbancaire deposito’s en (2) deposito’s die verband houden met witwaspraktijken onder de uitzondering van artikel 2 van Richtlijn 94/19/EG vallen.
4. Vanwege de contra proferentem-regel moeten de bepalingen van artikel 6.1 van de deposito-overeenkomst in hun voordeel worden uitgelegd.
5.2. DNB betoogt in hoger beroep - samengevat - het volgende.
5.2.1 Appellant E is niet ontvankelijk in zijn hoger beroep, omdat hij bij brief van 23 september 2010 betreffende de door hem op 13 september 2008 met DSB Bank gesloten achtergesteld deposito-overeenkomst ter grootte van € 7.000,- tegenover de curatoren in het faillissement van DSB Bank heeft gesteld dat deze overeenkomst een overeenkomst op afstand is en een beroep heeft gedaan op artikel 4:28, eerste lid, van de Wft en hierdoor die overeenkomst heeft ontbonden. DNB stelt zich op het standpunt dat de vordering van E op DSB Bank daarmee kwalificeert als een vordering uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis en niet langer als een vordering uit deposito. Zijn belang bij een beslissing op de aanvraag is daarmee komen te vervallen.
5.2.2 Betreffende de stellingen van A c.s. dat ingevolge artikel 6, eerste lid, van de deposito-overeenkomst vervroegde opeising mogelijk is, onderschrijft DNB de overwegingen van de rechtbank.
Voorts is ter zitting betoogd dat de voorwaarden waaronder vervroegde opeising mogelijk zou kunnen zijn, het wezen van DSB Bank raken, zodat controle door DNB steeds aan de orde zal zijn voordat één van de voorwaarden zich zal kunnen manifesteren. Om deze reden vallen deze voorwaarden binnen de grenzen die artikel 92 van het Bpr stelt en kunnen de deposito-overeenkomsten waarvan zij deel uitmaken worden gerekend tot de bestanddelen van het eigen vermogen van DSB Bank als bedoeld in Richtlijn 89/299/EEG.
6. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
De ontvankelijkheid van het hoger beroep van appellant E
6.1 Het betoog van DNB dat E geen belang meer heeft bij een beoordeling van het besluit op zijn aanvraag en daarmee ook geen belang bij het hoger beroep, faalt.
Ter zitting is vastgesteld dat de curatoren van DSB Bank het beroep van E op buitengerechtelijke ontbinding van de deposito-overeenkomst en de daarmee samenhangende vordering niet hebben erkend. Nu de gevolgen van de buitengerechtelijke ontbinding door E derhalve niet vaststaan, kan niet worden geoordeeld dat de deposito-overeenkomst voor hem elke betekenis heeft verloren. Derhalve heeft E belang behouden bij zijn aanvraag om een vergoeding onder het depositogarantiestelsel en daarmee bij het door hem ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank.
De toepasselijke richtlijnen
6.2 Het College merkt op dat Richtlijn 89/299/EEG, waarnaar in de stukken is verwezen, is ingetrokken en opgegaan in de consoliderende Richtlijn 2000/12/EG, welke laatste richtlijn vervolgens is ingetrokken en opgegaan in de herziene Bankenrichtlijn. Ingevolge artikel 158, tweede lid, van de herziene Bankenrichtlijn gelden alle verwijzingen naar de ingetrokken richtlijnen als verwijzingen naar de herziene Bankenrichtlijn.
Nu de herziene Bankenrichtlijn ten tijde van de bestuurlijke besluitvorming van kracht was en ook thans van kracht is, gaat het College van de toepasselijkheid van die richtlijn uit. Daarbij merkt het op dat de definitie van het begrip eigen vermogen in de herziene Bankenrichtlijn op het hier van belang zijnde punt niet is gewijzigd.
Het geschil ten gronde
6.3 Het College stelt voorop dat in het Bbpm niet is bepaald en dit besluit er ook niet toe strekt dat achtergestelde deposito’s als zodanig zijn uitgesloten van vergoeding onder het depositogarantiestelsel. In de toelichting bij artikel 20 Bbpm (Staatsblad 2006, 507, blz. 36) is ter zake het volgende opgemerkt:
“ De richtlijn biedt geen mogelijkheid om achtergestelde vorderingen van dekking uit te sluiten. Voorzover achtergestelde leningen zijn verstrekt in een vorm die niet op grond van de bijlage is uitgesloten, zijn ze gedekt mits ze binnen de definitie van deposito vallen.”
Ingevolge artikel 20, eerste lid, Bbpm in samenhang met Bijlage B behorende bij dit artikel zijn bepaalde vorderingen uit deposito’s uitgezonderd van vergoeding onder het depositogarantiestelsel. In het bijzonder is de uitzondering vermeld onder 1 van Bijlage B (hierna: Uitzondering B1) van belang. Op grond van deze uitzondering zijn financiële instrumenten die vallen onder de definitie van eigen vermogen als bedoeld in artikel 57, aanhef en onder h, van de herziene Bankenrichtlijn, deposito’s die niet onder de werking van het Bbpm vallen.
6.4 A c.s. betogen in hun eerste grief dat hun achtergestelde deposito’s, gelet op de definitie van financieel instrument in artikel 1:1 van de Wft, niet kunnen worden gekwalificeerd als financiële instrumenten als bedoeld in Uitzondering B1. Dit betoog gaat naar het oordeel van het College niet op. Duidelijk is dat het Bbpm onder meer strekt tot implementatie van Richtlijn 94/19/EG. Artikel 2 van Richtlijn 94/19/EG schrijft dwingend uitzondering van het depositogarantiestelsel voor van alle instrumenten die zouden vallen onder het eigen vermogen van kredietinstellingen. Het College stelt vast dat de tekst van artikel 2, tweede streepje, van Richtlijn 94/19/EG nagenoeg gelijk is aan de tekst van Uitzondering B1, met dien verstande dat in die laatste bepaling het woord “financiële” voorafgaat aan de term “instrumenten”. Nu er geen aanwijzing is dat daarmee is beoogd af te wijken van het bepaalde in die richtlijn, brengt een richtlijnconforme uitleg mee dat het begrip financiële instrumenten in Uitzondering B1 de zelfstandige betekenis heeft van een deposito vallend onder de definitie van het eigen vermogen van kredietinstellingen, en dat niet is bedoeld dat het moet gaan om een financieel instrument in de zin van de definitiebepaling in artikel 1:1 van de Wft. Het College wijst er bovendien op dat, aangezien financiële instrumenten zoals gedefinieerd in de Wft geen deposito’s zijn, de lezing van A c.s. ertoe zou leiden dat Uitzondering B1 zinledig zou zijn, hetgeen verondersteld kan worden niet door de regelgever te zijn beoogd. Dat laatste geldt temeer nu uit het opschrift van Bijlage B - waarin over “deposito’s” wordt gesproken - blijkt dat de regelgever duidelijk voor ogen stond dat Bijlage B betrekking heeft op deposito’s, waaronder begrepen de financiële instrumenten, genoemd in Uitzondering B1.
Gelet op het vorenstaande faalt de eerste grief.
6.5.1 A c.s. betogen in hun tweede grief dat de achtergestelde deposito’s onder omstandigheden vervroegd opeisbaar zijn en om die reden niet voldoen aan de eisen die in artikel 92, derde lid, onder c, van het Bpr worden gesteld aan achtergestelde leningen die deel uitmaken van het toetsingsvermogen van banken.
Het College verstaat deze grief aldus dat A c.s. betogen dat de achtergestelde leningen niet vallen onder de definitie van eigen vermogen in artikel 57, aanhef en onder h, en artikel 64, derde lid, onder d, van de herziene Bankenrichtlijn.
6.5.2 Uit artikel 57, aanhef en onder h, van de herziene Bankenrichtlijn vloeit voort dat om achtergestelde leningen in het eigen vermogen van een kredietinstelling (in dit geval het lager aanvullend kapitaal als bedoeld in artikel 92, derde lid, van het Bpr) te kunnen opnemen moet kunnen worden vastgesteld dat de leningsovereenkomst geen bepalingen bevat krachtens welke de lening in bepaalde omstandigheden, andere dan de liquidatie van de kredietinstelling, vóór de overeengekomen datum moet worden terugbetaald. Het betreft hier een uitzondering op de hoofdregel dat leningen niet tot de bestanddelen van het eigen vermogen mogen worden gerekend, wat ertoe noopt de bepaling strikt uit te leggen.
Het College wijst voorts op overweging 28 van de preambule bij de herziene Bankenrichtlijn, luidend:
“ Ingevolge deze richtlijn moeten criteria worden vastgesteld waaraan bepaalde bestanddelen van het eigen vermogen moeten voldoen. Daarbij behouden de lidstaten de vrijheid stringentere voorwaarden toe te passen.”
Ook deze overweging duidt er op dat het (communautaire) begrip achtergestelde lening als bedoeld in artikel 64, derde lid, onder d, van die richtlijn in een voorliggend geval strikt moet worden uitgelegd, over welke uitleg naar het oordeel van het College redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is.
6.5.3 Een strikte uitleg is overigens ook van belang voor hen die zijn belast met de controle en het toezicht op een kredietinstelling, zoals accountants en DNB. Zij moeten door eenvoudige controle kunnen vaststellen of een deposito-overeenkomst van een kredietinstelling onder de definitie van eigen vermogen van de kredietinstelling valt. Daarbij past niet dat voorwaarden betreffende de opeisbaarheid van het deposito vóór de overeengekomen datum onder andere omstandigheden dan bij liquidatie, nader uitlegging behoeven in het kader waarvan een - vaak lastige - inschatting zou moeten worden gemaakt van de kans van de kredietinstelling om succesvol verweer te voeren tegen een poging tot vervroegde opeising buiten de omstandigheid van liquidatie.
6.5.4 Met inachtneming van het vorenstaande kan naar het oordeel van het College niet worden vastgesteld dat de deposito-overeenkomsten geen bepalingen bevatten krachtens welke de deposito’s in bepaalde omstandigheden, andere dan de liquidatie van de kredietinstelling, vervroegd opeisbaar zijn. Het bepaalde in artikel 6.1 van de deposito-overeenkomsten (zowel de overeenkomsten die vóór 2005 zijn afgesloten als die daarna zijn afgesloten), met name onder a, d, e en f, sluit immers niet uit dat van de daarin neergelegde voorwaarden voor vervroegde opeisbaarheid gebruik zal kunnen worden gemaakt buiten het geval van liquidatie van de bank. Mitsdien voldoen de achtergestelde deposito’s niet aan de voorwaarden van artikel 64, derde lid, onder d, van de herziene Bankenrichtlijn en vallen de vorderingen uit deze achtergestelde deposito’s niet onder de uitsluiting voor voldoening ingevolge het depositogarantiestelsel zoals bepaald in artikel 20, eerste lid, van het Bbpm in samenhang gelezen met Uitzondering B1.
6.5.5 Hieraan doet niet af dat DNB heeft gesteld dat de voorwaarden waaronder vervroegde opeising mogelijk zou kunnen zijn, het wezen van DSB Bank raken, zodat controle door DNB steeds aan de orde zal zijn voordat één van de voorwaarden zich zal kunnen manifesteren. Gesteld noch gebleken is dat DNB bij de uitoefening van haar taken bij of krachtens de Wft bevoegdheden heeft om in al de in de deposito-overeenkomsten genoemde gevallen te voorkomen dat de desbetreffende voorwaarde zich zal manifesteren en aldus steeds zal kunnen voorkomen dat een achtergesteld deposito vervroegd zal moeten worden terugbetaald.
6.5.6 DNB heeft voorts betoogd dat het A c.s. op grond van informatie die hun was verstrekt door DSB Bank bij het aangaan van de deposito-overeenkomst volstrekt helder was of moet zijn geweest dat hun achtergestelde deposito’s niet onder het depositogarantiestelsel zouden vallen. A c.s. hebben dit betwist. Wat daar ook van zij en zelfs in het geval de conclusie zou moeten zijn dat A c.s. inderdaad over zodanige informatie beschikten, dan kan dit er niet toe leiden dat A c.s. hun aanspraken op voldoening van hun vordering onder het depositogarantiestelsel niet geldend zouden kunnen maken. Het is immers niet van die informatie afhankelijk of de achtergestelde deposito’s vallen onder de definitie van eigen vermogen in de herziene Bankenrichtlijn.
6.5.7 Dit wordt ook niet anders door het feit dat DNB het product van de achtergestelde deposito’s op basis van de toenmalige productvoorwaarden eind 2001 gekwalificeerd heeft als lager aanvullend (“Lower Tier 2”) vermogen in de zin van het destijds geldende Handboek Wet toezicht kredietwezen (hierna: Handboek Wtk) en daarmee als eigen vermogen in de zin van Richtlijn 89/299/EEG. Ook deze kwalificatie, die op grond van het hiervoor overwogene niet juist voorkomt, kan er immers niet toe leiden dat A c.s. hun aanspraken onder het depositogarantiestelsel niet geldend kunnen maken.
In de opvatting van DNB, zoals in de stukken naar voren gebracht, stelde het Handboek Wtk (vervallen op 1 januari 2007 en vervangen door het Bpr) specifieke, tekstuele eisen aan achtergestelde leningen die als toetsingsvermogen in aanmerking werden genomen en zijn de deposito-overeenkomsten letterlijk conform deze voorschriften opgesteld. Het College volgt DNB hierin niet. Indien de in het Handboek Wtk voor langlopende achtergestelde schulden opgenomen voorbeelden van zulke eisen (Regeling Toetsingsvermogen onderdeel 4003-06.2.1, Stcrt. 2006, nr. 5, blz. 21) als leidende voorschriften moeten gelden, dan stelt het College vast dat de hiervoor onder 5.4.5 genoemde voorwaarden niet conform deze voorschriften zijn opgesteld. Ter zitting heeft DNB niet kunnen ophelderen waarom deze afwijkende voorwaarden destijds niet van betekenis zijn geweest voor de kwalificatie dat de achtergestelde deposito’s tot het lager aanvullend vermogen werden gerekend.
6.5.8 Gelet op het vorenstaande slaagt de tweede grief. De overige grieven behoeven dan ook geen bespreking meer.
6.6 Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd. Voorts zullen ook de in beroep bestreden primaire besluiten op de aanvragen om vergoeding onder het depositogarantiestelsel worden vernietigd. Bij de te nemen nieuwe beslissingen op deze aanvragen zal de omvang van deze vergoedingen moeten worden vastgesteld. Naar het College duidelijk is, vormt de onderhavige procedure een proefprocedure waarvan de uitkomst bepalend is voor een groot aantal andere aanvragen om een vergoeding op grond van het depositogarantiestelsel, waarop eveneens nog moet worden beslist. Het College ziet, mede gelet hierop, geen aanleiding over te gaan tot heropening van het onderzoek ten einde zelf in de zaak te voorzien en de omvang van de vergoedingen vast te stellen. DNB zal dan ook worden opgedragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op de aanvragen van A c.s. te beslissen.
6.7 DNB dient te worden veroordeeld in de proceskosten van A c.s. die zij hebben gemaakt in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor de behandeling van het hoger beroep vastgesteld op € 874,00 op basis van 2 punten tegen een waarde van € 437,00 per punt, waarbij het gewicht op 1 is bepaald. Voor de behandeling van het beroep in eerste aanleg worden deze kosten vastgesteld op € 874,00 op basis van 2 punten tegen een waarde van € 437,00 per punt, waarbij het gewicht op 1 is bepaald.
7. De beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen:
- verklaart het beroep tegen de bestreden besluiten gegrond;
- vernietigt die besluiten;
- draagt DNB op met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op de aanvragen te beslissen;
- veroordeelt DNB in de door A c.s. in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep gemaakte
proceskosten tot een bedrag van € 1.748,00 (zegge: zeventienhonderdenachtenveertig euro);
- gelast dat DNB aan A c.s. het door hen voor de behandeling van het beroep en hoger beroep betaalde griffierecht
ten bedrage van in totaal € 674,00 (zegge: zeshonderdenvierenzeventig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. G.P. Kleijn en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2011.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. S.D.M. Michael