ECLI:NL:RBAMS:2014:2399

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/540565 / HA ZA 13-474

Vonnis van 12 maart 2014

in de zaak van

1. de naamloze vennootschap

NPM CAPITAL N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ELSONA INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

3. de naamloze vennootschap

COBEPA (NEDERLAND) N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABN AMRO PARTICIPATIES NPE FUND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NESBIC INVESTMENT FUND II B.V. IN LIQUIDATIE,

gevestigd te Utrecht,

6. de commanditaire vennootschap

NESBIC INVESTMENT FUND II C.V.,

gevestigd te Amsterdam,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser]

gevestigd te [plaats],

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser]

gevestigd te [plaats],

9. de commanditaire vennootschap

INVESTMENT FUND I - DIRECT EN CO C.V.,

gevestigd te Amsterdam,

10. [eiser],

wonende te [woonplaats],

11. [eiser],

wonende te [woonplaats],

12. [eiser],

wonende te [woonplaats],

13. [eiser],

wonende te [woonplaats],

14. [eiser],

wonende te[woonplaats],

15. [eiser],

wonende te [woonplaats],

16. [eiser],

wonende te [woonplaats],

17. [eiser],

wonende te [woonplaats],

18. [eiser],

wonende te [woonplaats],

19. [eiser],

wonende te [woonplaats],

20. [eiser],

wonende te [woonplaats],

21. [eiser],

wonende te [woonplaats],

22. [eiser],

wonende te [woonplaats],

23. [eiser],

wonende te [woonplaats],

24. de rechtspersoon naar buitenlands recht

[eiser],

gevestigd te [plaats],

25. [eiser],

wonende te [woonplaats],

26. [eiser],

wonende te [woonplaats],

27. [eiser],

wonende te [woonplaats],

28. [eiser],

wonende te [woonplaats],

29. [eiser],

wonende te [woonplaats],

30. [eiser],

wonende te [woonplaats],

31. [eiser],

wonende te [woonplaats],

32. [eiser],

wonende te [woonplaats],

33. de rechtspersoon naar buitenlands recht

[eiser],

gevestigd te [plaats],

34. [eiser],

wonende te [woonplaats],

35. [eiser],

wonende te [woonplaats],

36. [eiser],

wonende te [woonplaats],

37. [eiser],

wonende te [woonplaats],

38. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ANNARD ASSOCIATES LIMITED PARTNERSHIP,

gevestigd te Sweden, Maine, Verenigde Staten van Amerika,

39. [eiser],

wonende te [woonplaats],

40. [eiser],

wonende te [woonplaats],

41. [eiser],

wonende te [woonplaats],

42. [eiser],

wonende te [woonplaats],

43. [eiser],

wonende te [woonplaats],

44. de stichting STICHTING AMORFORTIA,

gevestigd te Amersfoort,

45. [eiser],

wonende te [woonplaats],

46. [eiser],

wonende te [woonplaats],

47. [eiser],

wonende te [woonplaats],

48. [eiser],

wonende te [woonplaats],

49. de stichting STICHTIN “PANAKO”,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

advocaat prof. mr. A.I.M. van Mierlo,

e i s e r s,

t e g e n :

1. de besloten vennootschap naar Braziliaan rechts [gedaagde 1],

gevestigd te [plaats] (Brazilië),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 2],

gevestigd te [plaats],

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 3]

gevestigd te [plaats],

advocaat mr. J.W. Leedekerken,

g e d a a g d e n.

Eisers zullen hierna Verkopers worden genoemd. Gedaagden zullen hierna respectievelijk [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden genoemd en tezamen worden aangeduid als [gedaagden gezamenlijk]

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 21 december 2012 met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
het tussenvonnis van 14 augustus 2013 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van comparitie van 26 november 2013 met de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 20 augustus 2007 hebben Verkopers met [gedaagde 2] een koopovereenkomst (hierna: de SPA) getekend waarbij Verkopers alle aandelen in [holding] (hierna: [holding] of de Vennootschap) verkochten aan [gedaagde 2].

2.2.

In artikel 9.1 sub g van de SPA zijn partijen de volgende vrijwaring overeengekomen (hierna de vrijwaring):

“Each Vendor hereby agrees to indemnify and hold harmless (vrijwaren), in proportion to the number of Shares held by it and therefore not jointly and severely, the Purchaser or any relevant Group Company (whichever is applicable) against any actions, claims, demands, liabilities and losses and costs, legal fees and expenses incurred by the Purchaser or such Group Company in respect of:

(…)

g. any liabilities resulting from (i) civil, criminal or administrative actions by (former) customers or any local (tax) authorities against [gedaagde 1] in relation to the fraud and mismanagement committed by [naam], and (ii) non-payment or too late payment of taxes, or owed taxes by [gedaagde 1].”

2.3.

In de SPA is in artikel 12.4 de volgende aansprakelijkheidsbeperking voor Verkopers voor (onder meer) claims onder de vrijwaring opgenomen:

“The Vendors' maximum aggregate liability for all Claims, with the exception of Claims in respect of any breaches of the provisions set out in Clause 4.1, shall be limited to an amount of thirty five million euro's (€ 35,000,000).”

2.4.

Tussen [gedaagde 2] en Verkopers is een geschil gerezen over de inhoud en de strekking van de vrijwaring. Verkopers stelden zich kort gezegd op het standpunt dat de vrijwaring alleen strekt tot bescherming tegen het risico dat de moedervennootschap van [gedaagde 1] en/of enige andere tot het [naam concern] concern behorende vennootschap aansprakelijk wordt gehouden voor (belasting)claims tegen [gedaagde 1]. De vrijwaring is in de visie van Verkopers niet geschreven ten behoeve van [gedaagde 1] zelf. [gedaagde 2] nam daarentegen het standpunt in dat – samengevat – de vrijwaring tevens een vrijwaring voor de eigen (belasting)schulden van [gedaagde 1] inhield.

2.5.

Omdat partijen van mening bleven verschillen, hebben [gedaagden gezamenlijk] in het najaar van 2010 conform het bepaalde in de SPA een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij het Nederlands Arbitrage Instituut.

2.6.

Het verloop van de arbitrageprocedure is – voor zover van belang – als volgt geweest:

arbitrageaanvraag van [gedaagden gezamenlijk] van 6 oktober 2010 met producties;
kort antwoord van Verkopers van 25 oktober 2010 met producties;
regiezitting op 13 mei 2011;
brief van 18 mei 2011 van het scheidsgerecht met procesafspraken;
memorie van eis van [gedaagden gezamenlijk] van 1 september 2011 met producties;
memorie van antwoord van Verkopers, tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie, van 1 december 2011 met producties;
memorie van repliek in conventie, tevens memorie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, van [gedaagden gezamenlijk] van 1 februari 2012 met producties;
memorie van dupliek in conventie, tevens memorie van repliek in voorwaardelijke reconventie, van Verkopers van 2 april 2012 met producties;
memorie van dupliek in voorwaardelijke reconventie van [gedaagden gezamenlijk] van 1 mei 2012;
schriftelijke vragen van het scheidsgerecht aan [gedaagden gezamenlijk];
mondelinge behandeling op 9 juli 2012, waar partijen aan de hand van pleitnotities en een power-pointpresentatie hun standpunten hebben toegelicht en vragen hebben beantwoord (van de mondelinge behandeling is geen proces-verbaal opgemaakt).

2.7.

[gedaagden gezamenlijk] hebben in de arbitrageprocedure – voor zover van belang – het volgende gevorderd:

“Primair

I. voor recht wordt verklaard (…):

(i) dat de aansprakelijkheidsbeperking

Als vervat in art. 12.4 van de SPA niet van toepassing is omdat een beroep daarop door Verkopers onder de bij par. 14 van de memorie van eis bedoelde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans

(ii) dat het niet geven van toestemming voor een schikking (…) onrechtmatig is jegens [gedaagden gezamenlijk] en dat de aansprakelijkheid voor de daaruit voortvloeiende schade niet beperkt wordt door art. 12.4 van de SPA;

(…)

Meer subsidiair

(…)

III. voor recht verklaard wordt dat:

(…)

(iii) de vermogensschade die [gedaagde 2] lijdt en nog zal lijden (…) onder het bereik van art. 9 sub g. van de SPA valt (…);

(iv) de overige procedures die tegen [gedaagde 1] zijn ingesteld (…) onder het bereik van art. 9 sub g. van de SPA vallen (…).”

2.8.

In de memorie van antwoord hebben Verkopers hun – voor deze procedure relevante – subsidiaire verweer dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [gedaagden gezamenlijk] als volgt samengevat:

“(…) – indien en voor zover Verkopers onder de Vrijwaring aansprakelijk zouden kunnen worden gehouden voor de (belasting)schulden van [gedaagde 1] – dan moet worden geconcludeerd dat (…) (iii) Eiseressen niet hebben voldaan aan hun schadebeperkingsplicht. Deze verweren hebben tot gevolg dat de Claim van Eiseressen rechtstreeks wordt beperkt, dan wel geheel of gedeeltelijk voor rekening van Koper komt. (…)

Verkopers verzoeken Uw Scheidsgerecht, indien en voor zover Verkopers worden veroordeeld tot betaling van de Claim onder de Vrijwaring, het door Verkopers te betalen bedrag te verminderen met de meerdere schade die is ontstaan door het nalaten van Eiseressen schadebeperkende maatregelen te nemen, welke schade nader dient te worden begroot.”

Verkopers hebben in lijn met dit verweer de volgende voorwaardelijke eis in reconventie ingediend:

“voor zover een of meer van de meer subsidiaire vorderingen worden toegewezen, menen Verkopers dat Koper aansprakelijk is vanwege schending van (…) haar schadebeperkingsplicht voor de dientengevolge toegenomen schade.”

2.9.

Op 25 september 2012 heeft het scheidsgerecht vonnis gewezen. Dit vonnis is bij herstelvonnis van 19 december 2012 gecorrigeerd (hierna samen: het arbitraal vonnis). In het arbitraal vonnis heeft het scheidsgerecht – kort weergegeven – geoordeeld dat

de (belasting)schulden van [gedaagde 1] zelf onder de vrijwaring vallen (r.ov. 4.6 e.v. van het arbitraal vonnis);

de kosten in verband met de (belasting)schulden van [gedaagde 1] onder de vrijwaring vallen (r.ov. 4.16 van het arbitraal vonnis); en

de aansprakelijkheidsbeperking van € 35 miljoen in stand blijft (r.ov. 4.10 e.v. van het arbitraal vonnis).

2.10.

Verkopers leggen zich neer bij het arbitraal vonnis waar dit betreft het oordeel van het scheidsgerecht ten aanzien van deze uitleg van de vrijwaring.

3.Het geschil

3.1.

Verkopers vorderen, uitvoerbaar bij voorraad, (partiële) vernietiging van het arbitraal vonnis, waar het de gedeelten van het arbitraal vonnis betreft die betrekking hebben op de toewijzing in conventie van de meer subsidiaire vorderingen van [gedaagden gezamenlijk] sub III (iii) en (iv), en de afwijzing in reconventie van de vordering van Verkopers voor zover die ziet op schending van de schadebeperkingsplicht door [gedaagden gezamenlijk] en de daarvoor mede dragende onderdelen in conventie waar het scheidsgerecht ingaat op het subsidiaire verweer van Verkopers gegrond op schending van de schadebeperkingsplicht (r.ov. 4.25-4.27), met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden gezamenlijk] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente indien deze niet tijdig worden voldaan.

3.2.

Volgens Verkopers dient het arbitraal vonnis te worden vernietigd op de volgende gronden:

a) het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden (artikel 1065 lid 1 aanhef en onder c Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv));
b) het arbitraal vonnis is niet met redenen omkleed (artikel 1065 lid 1 aanhef en onder d Rv); en
c) het arbitraal vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, is in strijd met de openbare orde of de goede zeden (artikel 1065 lid 1 aanhef en onder e Rv).

Volgens Verkopers is de partiële vernietiging van het arbitraal vonnis niet alleen gerechtvaardigd op grond van elk van de misslagen afzonderlijk, doch ook op de grond dat de begane misslagen tezamen zodanig zijn dat zij een schending van de opdracht c.q. strijd met de openbare orde vormen.

3.3.

[gedaagden gezamenlijk] voeren gemotiveerd verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Tussen partijen staat vast dat Nederland geldt als de plaats van arbitrage, zodat op grond van artikel 1073 lid 1 Rv de bepalingen van Titel 1 van Boek 3 Rv (artt. 1020-1073 Rv) op de onderhavige procedure van toepassing zijn. Nu het arbitraal vonnis bij de rechtbank Amsterdam is gedeponeerd, is de rechtbank Amsterdam op grond van artikel 1064 lid 2 Rv bevoegd van de vordering kennis te nemen.

4.2.

Voor de inhoudelijke beoordeling wordt voorop wordt gesteld dat het vaste rechtspraak is dat de rechter bij de beoordeling of grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis bestaat terughoudendheid moet betrachten. De vernietigingsprocedure op de voet van artikel 1065 Rv mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. De rechter moet, gelet op het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging, slechts in sprekende gevallen ingrijpen (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137).

4.3.

De klachten van Verkopers richten zich tegen de volgende overwegingen van het arbitraal vonnis:

“
4.25 Het derde subsidiaire verweer van Verkopers houdt in dat [gedaagden gezamenlijk] haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden. Verkopers baseren deze verplichting op art. 12.8 aanhef en sub d. SPA, alsmede op het bepaalde in art. 6:101 en de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Verkopers voeren met betrekking tot deze vordering voorts aan dat [gedaagden gezamenlijk] sedert de overdracht van de aandelen stil gezeten hebben en de Braziliaanse belastingschulden hebben laten oplopen tot het thans gevorderde bedrag, dat hoofdzakelijk bestaat uit rente en boetes. Meer concreet voeren Verkopers aan dat [gedaagden gezamenlijk] de Braziliaanse belastingschulden direct na overdracht van de aandelen hadden kunnen voldoen om verdere cumulatie van rente en boetes te voorkomen. Verkopers verwijten [gedaagden gezamenlijk] dat zij het eerder gevoerde containment-beleid onverkort hebben voortgezet. Voorts hadden [gedaagden gezamenlijk] - aldus Verkopers - gebruik kunnen maken van een amnestieregeling van de Braziliaanse fiscus (Provisional Measure No. 449/2008) die het mogelijk maakte om belastingschulden tegen zeer gunstige voorwaarden te voldoen. Met name zou dan een zeer aanzienlijk deel van de over de belastingschulden verschuldigde rentes en boetes komen te vervallen. Ook zouden de door de Braziliaanse overheid in rekening gebrachte kosten niet verschuldigd zijn.

De meerdere schade, die voor Verkopers ontstaat als gevolg van de schending van deze schadebeperkingsplicht, komt onder de vrijwaring niet voor vergoeding in aanmerking, aldus Verkopers. Verkopers verzoeken het scheidsgerecht op die grond om, indien en voor zover Verkopers worden veroordeeld tot betaling van de Claim onder de vrijwaring, het door Verkopers te betalen bedrag te verminderen met de meerdere schade die is ontstaan door het nalaten van [gedaagden gezamenlijk] om schadebeperkende maatregelen te nemen.

4.26

[gedaagden gezamenlijk] betwisten deze stellingen van Verkopers. Hiertoe voeren zij aan dat zij na de overdracht van de aandelen het management van de lopende procedures in Brazilië hebben voortgezet en de daarmee gemoeide kosten - de kosten van het financieren van het verweer door [gedaagde 1] - op basis van de vrijwaring aan Verkopers hebben doorbelast en dat toen namens Verkopers een toezegging is gedaan om deze kosten te betalen. Voorts hebben [gedaagden gezamenlijk] naar hun zeggen toen XBB geïnstrueerd te rapporteren en te adviseren over de stand van zaken in Brazilië, met name om inzicht te krijgen omtrent de proceskansen bij doorprocederen. Na ontvangst van het eerste rapport van XBB d.d. 31 maart 2009 hebben [gedaagden gezamenlijk] contact opgenomen met Verkopers om de situatie in Brazilië meer in detail te bespreken en te bezien of een schikking van de Braziliaanse kwestie mogelijk was; Verkopers hebben dit echter niet voortvarend opgepakt, aldus [gedaagden gezamenlijk] Deelname aan de amnestieregeling impliceerde dat [gedaagde 1] de verschuldigdheid van de tegen haar ingestelde belastingvorderingen had erkend, terwijl voorts aan de fiscus in Brazilië substantiële bedragen zouden moeten worden betaald als onderdeel van de regeling. Verkopers wilden hier volgens [gedaagden gezamenlijk] geen onvoorwaardelijke toestemming voor geven, terwijl de voorwaarden die zij stelden - onder meer dat [gedaagden gezamenlijk] de helft van de te betalen bedragen voor haar rekening zou nemen bijwijze van voorfinanciering - niet realistisch waren. Derhalve was deelname aan de amnestieregeling van 2009 de facto niet mogelijk, aldus [gedaagden gezamenlijk]

4.27

Naar het oordeel van het scheidsgerecht dient dit derde subsidiaire verweer op de volgende gronden afgewezen te worden.

Allereerst hebben Verkopers in par. 232 van de memorie van antwoord aangevoerd dat, indien en voorzover Verkopers veroordeeld worden tot betaling van de Claim onder de vrijwaring, het door Verkopers te betalen bedrag verminderd dient te worden met de meerdere schade die is ontstaan door het nalaten van [gedaagden gezamenlijk] om schadebeperkende maatregelen te treffen. Nu een dergelijke vordering - het veroordelen van Verkopers tot het betalen van de Claim onder de Vrijwaring - in deze procedure niet is toegewezen, kan dit verweer reeds op die grond niet toegewezen worden. Hierbij gaat het scheidsgerecht ervan uit dat dit verweer door Verkopers niet is gevoerd met betrekking tot de vordering tot het vergoeden van de kosten van het voeren van de procedures door [gedaagde 3], zoals door [gedaagden gezamenlijk] gevorderd in de meer subsidiaire vordering I sub (i).

Als tweede grond voor verwerping van het derde subsidiaire verweer geldt het volgende.

Verkopers hebben tegenover het verweer van [gedaagden gezamenlijk] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [gedaagden gezamenlijk] met het voortzetten van de procedures de schade of aansprakelijkheid, in de zin van art. 12.8 aanhef en sub d. SPA, hebben laten toenemen. Om tot een dergelijke conclusie te geraken is het immers noodzakelijk dat vast komt te staan dat doorprocederen per saldo onvoordeliger is dan het aangaan van een regeling met de Braziliaanse fiscus, welke regeling - gelet op het eerder vermelde karakter daarvan - een onzekere uitkomst heeft. Zoals het scheidsgerecht hiervoor al heeft overwogen, zijn de conclusies van de door partijen in het geding gebrachte rapporten omtrent de kansen van verweer in de procedures in Brazilië niet eensluidend.

Zo er wel sprake is van toegenomen schade door het handelen van [gedaagden gezamenlijk] - het doorprocederen in plaats van het aangaan van een regeling met de Braziliaanse fiscus - acht het scheidsgerecht het onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een "failure" van [gedaagden gezamenlijk] of een van haar groepsmaatschappijen "using its reasonable commercial endeavors, to prevent or mitigate any damage of liability". Allereerst is ook in dit kader van belang dat deelname aan de amnestieregeling op zich een onzekere uitkomst heeft. De weigering van [gedaagden gezamenlijk] om zonder instemming en feitelijke medewerking van Verkopers deel te nemen aan de hiervoor genoemde amnestieregeling - met name de weigering van [gedaagden gezamenlijk] om de voor de amnestieregeling noodzakelijke betalingen aan de Braziliaanse fiscus geheel voor te financieren - acht het scheidsgerecht niet zodanig onredelijk tegenover Verkopers dat hiermee niet voldaan is aan de contractuele verplichting van 12.8 sub d. SPA. Het scheidsgerecht heeft hierbij rekening gehouden met de omstandigheid dat [gedaagden gezamenlijk] door Verkopers niet voldoende gemotiveerd betwist heeft aangevoerd dat zij al in 2009 hebben getracht om Verkopers te bewegen om tot enige vorm van regeling te komen met betrekking tot de situatie in [gedaagde 1] en dat Verkopers daarbij niet blijk hebben gegeven daarmee erg veel haast te hebben gehad.

Verkopers hebben in dit kader voorts nog een beroep gedaan op art. 6:101 BW en het eerste en tweede lid van art. 6:248 BW. Nu hiervoor geen andere gronden, dan hiervoor beoordeeld, zijn aangevoerd, kan ook het beroep op deze wetsartikelen Verkopers niet baten.

Op dezelfde gronden als hiervoor aangevoerd dient voorts de gevorderde verklaring voor recht afgewezen te worden; deze gaat er immers van uit dat [gedaagden gezamenlijk] in strijd met enige schadebeperkingsplicht hebben gehandeld.”

4.4.

Voor de beoordeling zijn ook de volgende overwegingen van het arbitraal vonnis van belang:

“4.10 [gedaagden gezamenlijk] vorderen in conventie primair sub I (i) dat de aansprakelijkheidsbeperking, als vervat in art. 12.4 SPA niet van toepassing is omdat een beroep door Verkopers onder de in par. 14 van de memorie van eis bedoelde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Indien deze vordering wordt afgewezen vorderen [gedaagden gezamenlijk] onder I (ii) dat het niet geven van toestemming door Verkopers om een schikking aan te gaan onrechtmatig is jegens [gedaagden gezamenlijk] en dat de aansprakelijkheid voor de daaruit voortvloeiende schade niet beperkt wordt door art. 12.4 SPA.

(…)

4.12

Tijdens de mondelinge behandeling is door beide partijen naar voren gebracht dat een schikking in de gebruikelijke zin van het woord met de Braziliaanse fiscus niet echt tot de mogelijkheden lijkt te behoren. Kennelijk zijn er twee mogelijkheden: of men voert verweer (…) of men erkent de belastingschuld en vraagt vermindering van de te betalen bedragen in het kader van een amnestieregeling. In dat laatste geval bestaat het risico dat er geen gehele of gedeeltelijke amnestie volgt en dan is de weg naar de belastingrechter verder afgesneden. Het scheidsgerecht begrijpt dat [gedaagden gezamenlijk] de laatstgenoemde mogelijkheid aanduidt als een “schikking”.

Voor het toewijzen van een van de onderhavige vorderingen van [gedaagden gezamenlijk] is meer vereist dan het – mogelijk – niet geheel redelijk meewerken door Verkopers aan het tot stand komen van een dergelijke schikking. (…) voor toewijzing van elk van die vorderingen dient uit de feiten en omstandigheden te volgen dat de handelwijze van Verkopers een bepaalde graad van onredelijkheid overschrijdt. (…) Naar het oordeel van het scheidsgerecht, zoals hierna uiteengezet, hebben [gedaagden gezamenlijk] daartoe onvoldoende gesteld dan wel aannemelijk gemaakt.

Het scheidsgerecht is het met Verkopers eens dat tot op heden niet is gebleken van een daadwerkelijke poging van [gedaagden gezamenlijk] om de mogelijkheden van een dergelijke schikking met de Braziliaanse fiscus te onderzoeken. Zoals Verkopers al hebben aangegeven, staat het [gedaagden gezamenlijk] uiteraard vrij om een dergelijk verkennend gesprek met de Braziliaanse fiscus aan te gaan. Daarvoor is op grond van art. 11.2 van de SPA geen toestemming van Verkopers noodzakelijk.

De schikking, waarvoor [gedaagden gezamenlijk] thans en eerder bij brief van 19 juli 2010 aan Verkopers om toestemming heeft verzocht, is naar het oordeel van het scheidsgerecht te onbepaald om zonder meer te concluderen dat het onthouden van een onvoorwaardelijke toestemming door Verkopers onrechtmatig is dan wel dat een eventueel beroep van Verkopers op de aansprakelijkheidsbeperking van art. 12.4 SPA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. (…)

In het kader van het beoordelen van de (on)redelijkheid van de weigering door Verkopers om op voorhand in te stemmen met een dergelijke schikking is voorts van belang wat de processuele kansen voor [gedaagde 1] zijn indien zij de procedures voortzet. Beide partijen hebben in dat kader rapporten overgelegd, die niet bepaald eenduidig zijn omtrent de proceskansen in de diverse procedures. (…)

Gelet op het voorgaande is het niet geven van een onvoorwaardelijke instemming door Verkopers niet snel onrechtmatig of onaanvaardbaar.

De stelling van [gedaagden gezamenlijk], dat de vorderingen van de Braziliaanse fiscus en de daarbij behorende rente en kosten het bedrag van EUR 35 miljoen naderen of hebben overschreden, leidt evenmin zonder meer tot een ander oordeel. Zo deze stelling al juist is Verkopers betwisten dit gemotiveerd hebben [gedaagden gezamenlijk] niet voldoende duidelijk gemaakt waarom zij zelf zo lang, namelijk tot 2010, hebben gewacht met het vragen van toestemming aan Verkopers om de mogelijkheden van een schikking te onderzoeken. Dit is wel van belang nu in de periode na de overdracht van de aandelen tot aan het eerste duidelijke verzoek om instemming om een schikking te beproeven de omvang van de schulden van [gedaagde 1] aanzienlijk is toegenomen en er in 2009 wellicht voor [gedaagde 1] de mogelijkheid bestond deel te nemen aan een amnestieprogramma.

(…)”

4.5.

Materieel verwijten Verkopers [gedaagden gezamenlijk] (en dit hebben zij bij wijze van subsidiair verweer en bij wijze van voorwaardelijke vordering in reconventie in de arbitrageprocedure in de vorm van een beroep op eigen schuld en schending van de schadebeperkingsplicht aangevoerd, zie hiervoor onder 2.8) dat [gedaagden gezamenlijk] na de overname in 2007 niets heeft gedaan om de problemen rond [gedaagde 1] op te lossen, waardoor haar schulden door rente en kosten enorm zijn toegenomen. Meer in het bijzonder verwijten Verkopers [gedaagden gezamenlijk] dat zij in 2009 een Braziliaans amnestieprogramma onbenut voorbij hebben laten gaan. Onder dit programma zouden de belastingschulden van [gedaagde 1] tegen gunstige voorwaarden hebben kunnen worden afgekocht, waardoor de omvang van de schade met meer dan de helft had kunnen worden teruggebracht. [gedaagden gezamenlijk] hebben (het onbenut laten van) het amnestieprogramma in 2009 ook niet aan Verkopers gemeld, zodat Verkopers hiervan niet op de hoogte waren en nooit over aanmelding van de (belasting)schulden onder dit programma hebben kunnen (mee) beslissen.

4.6.

De door Verkopers aangevoerde vernietigingsgronden zullen hierna achtereenvolgens worden besproken, waarbij wordt aangetekend dat Verkopers soms stellen dat dezelfde argumenten op verschillende gronden tot vernietiging van het arbitraal vonnis zouden moeten leiden.

Schending van de opdracht (artikel 1065 lid 1 aanhef en onder c Rv)

4.7.

Verkopers stellen dat het scheidsgerecht buiten de opdracht is getreden en voeren hiertoe het volgende aan:

( i) het scheidsgerecht is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door feiten aan te vullen waar dit niet is geoorloofd; en

(ii) het scheidsgerecht is getreden buiten de door partijen in samenspraak met het scheidsgerecht tijdens de regiezitting op 13 mei 2012 en in de processtukken gemaakte afbakening van het geschil in twee fasen, te weten: een eerste fase voor de uitleg van de vrijwaring en een eventueel daarop volgende “schadestaatfase” voor de omvang van een eventuele betalingsverplichting aan de zijde van Verkopers.

(i) aanvulling van feiten

4.8.

Ten aanzien van deze vernietigingsgrond geldt – in aanvulling op hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen – het volgende. Op zich is juist dat sprake kan zijn van schending van de opdracht indien het scheidsgerecht ten onrechte feiten of bepaalde rechtsgronden aanvult door bijvoorbeeld af te wijken van de door partijen aangedragen feitelijke gegevens. Van schending van de opdracht door het aanvullen van feiten kan evenwel pas sprake zijn wanneer hetgeen het scheidsgerecht aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd “van geheel anderen (feitelijken) inhoud” is dan wat partijen naar voren hebben gebracht (zie Hoge Raad 1 maart 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2019). Er moet evident sprake zijn van strijdigheid met de door partijen aangevoerde feiten. Het enkele onbehandeld laten van een of meer stellingen van partijen is hiertoe onvoldoende. Een verdergaande toets zou ook niet passen bij de marginale toets die in deze vernietigingsprocedure moet worden toegepast.

4.9.

Aan het verweer van [gedaagden gezamenlijk] dat Verkopers geen vernietiging kunnen vorderen op deze grond omdat zij niet hebben gesteld (laat staan aangetoond) dat zij reeds gedurende de arbitrage hebben geklaagd over het onregelmatig verloop van de procedure, wordt voorbij gegaan, aangezien Verkopers eerst na lezing van het arbitraal vonnis hebben kunnen constateren dat – in hun ogen – het scheidsgerecht de feiten had aangevuld en in die zin naar hun mening de opdracht heeft geschonden.

4.10.

Allereerst stellen Verkopers dat het scheidsgerecht in r.ov. 4.26 de stellingen van [gedaagden gezamenlijk] “apert onjuist” heeft weergegeven, omdat het scheidsgerecht er in deze overweging vanuit gaat dat [gedaagden gezamenlijk] het amnestieprogramma in 2009 als concreet schikkingsvoorstel aan Verkopers hebben voorgelegd (en dat Verkopers toen (in 2009) niet realistische voorwaarden hebben gesteld voor deelname aan het programma). De rechtbank volgt Verkopers hierin niet. Anders dan Verkopers stellen valt in deze overweging niet te lezen dat het scheidsgerecht van deze (verkeerde) feitelijke situatie is uitgegaan. Het scheidsgerecht heeft slechts overwogen (i) dat [gedaagden gezamenlijk] contact hebben opgenomen met Verkopers om “te bezien of
een schikkingvan de Braziliaanse kwestie mogelijk was” (r.ov. 4.26) en (ii) dat [gedaagden gezamenlijk] hebben getracht Verkopers “te bewegen om tot
enige vorm van regelingte komen met betrekking tot de situatie in (…) Brazilië en dat Verkopers daarbij niet blijk hebben gegeven daarmee erg veel haast te hebben gehad.” (r.ov. 4.27) [
onderstreping rb]. Voorts heeft het scheidsgerecht in r.ov. 4.12 juist overwogen dat “tot op heden niet is gebleken van een daadwerkelijke poging van [gedaagden gezamenlijk] om de mogelijkheden van een dergelijke schikking met de Braziliaanse fiscus te onderzoeken”.

4.11.

Verder stellen Verkopers in dit verband het volgende:

(i) in r.ov. 4.12 en 4.27 heeft het scheidsgerecht overwogen dat in het kader van een amnestieregeling het risico bestaat dat geen gehele of gedeeltelijke amnestie volgt en dat de weg naar de belastingrechter dan verder is afgesneden, terwijl geen van partijen dit heeft gesteld en Verkopers zelfs onbetwist hebben gesteld dat [gedaagde 1] een haar bekende amnestieregeling onbenut voorbij heeft laten gaan;

(ii) in r.ov. 4.27 heeft het scheidsgerecht overwogen dat het noodzakelijk is “dat vast komt te staan dat doorprocederen per saldo onvoordeliger is dan het aangaan van een regeling met de Braziliaanse fiscus (…)”, terwijl dit door [gedaagden gezamenlijk] niet is gesteld en ook overigens niet in de arbitrageprocedure aan de orde is geweest;

(iii) in r.ov. 4.27 heeft het scheidsgerecht voorts overwogen dat deelname aan de amnestieregeling een onzekere uitkomst heeft, terwijl noch [gedaagden gezamenlijk] noch Verkopers dit hebben gesteld en Verkopers juist hebben gesteld dat [gedaagde 1] had kunnen deelnemen aan de amnestieregeling en zodoende de fiscale claims tegen zeer gunstige voorwaarden had kunnen schikken;

(iv) ten slotte heeft het scheidsgerecht in r.ov. 4.27 ten onrechte een redelijkheidstoets aangebracht door te overwegen dat het “de weigering van [gedaagden gezamenlijk] om zonder instemming en feitelijke medewerking van Verkopers deel te nemen aan de hiervoor genoemde amnestieregeling (…) niet zodanig onredelijk tegenover Verkopers [acht] dat hiermee niet voldaan is aan de contractuele verplichtingen van 12.8 sub d. SPA.” Het scheidsgerecht heeft hiermee een uitleg gegeven aan artikel 12.8 aanhef en onder d van de SPA en artikel 6:101 BW die noch door [gedaagden gezamenlijk] noch door Verkopers is gesteld.

4.12.

[gedaagden gezamenlijk] hebben in de conclusie van antwoord aangevoerd dat de klachten van Verkopers feitelijke grondslag missen door aan te geven op grond van welke stellingen in de processtukken in de arbitrageprocedure (waaronder begrepen de door partijen overgelegde opinies naar Braziliaans recht) het scheidsgerecht tot deze overwegingen is gekomen. Voorts hebben [gedaagden gezamenlijk] erop gewezen dat de weergave van de stellingen van partijen in deze overwegingen in het arbitraal vonnis (mede) het resultaat is van de weging door het scheidsgerecht van de stellingen van partijen of een logische gevolgtrekking daarvan, na uitvoerig schriftelijk en mondeling debat. Verkopers hebben vervolgens niet, althans onvoldoende gemotiveerd, nader aangegeven waarom de weergave van het scheidsgerecht onjuist is, hetgeen wel op hun weg had gelegen.

4.13.

Met [gedaagden gezamenlijk] is de rechtbank van oordeel dat hetgeen Verkopers naar voren hebben gebracht – zonder nader onderzoek van de processtukken in de arbitrageprocedure – niet de conclusie kan rechtvaardigen dat het scheidsgerecht met de door Verkopers opgesomde overwegingen “evident “ buiten de rechtsstrijd is getreden. Van schending van de opdracht kan op deze grond dan ook geen sprake zijn. De overwegingen passen binnen het door partijen gevoerde debat en het past niet bij de aard van de marginale toetsing die de rechtbank in het kader van artikel 1065 Rv moet toepassen om minutieus na te gaan welke stellingen partijen naar voren hebben gebracht en of het scheidsgerecht deze op juiste wijze heeft weergegeven. De waardering van de stellingen van partijen is bij uitstek voorbehouden aan het scheidsgerecht.

(ii) afbakening van het geschil in twee fasen

4.14.

Verkopers stellen dat het scheidsgerecht door het beroep op eigen schuld en schending van de schadebeperkingsplicht reeds in het arbitraal vonnis af te doen buiten de opdracht – te weten de tussen partijen geldende procesafspraken – is getreden. Partijen waren overeengekomen dat het debat in twee fasen zou worden gevoerd. Eerst zou het scheidsgerecht een oordeel worden gevraagd over de uitleg van de vrijwaring. Daarna zou de berekening van de vordering van [gedaagden gezamenlijk] onder de vrijwaring aan de orde komen. Het scheidsgerecht heeft zelf in zijn brief van 18 mei 2011 ten aanzien van de procesorde bepaald dat “vooralsnog (…) niet gedetailleerd ingegaan [zal] behoeven te worden op de kwantificering van de voorwaardelijke schadevergoeding van [naam concern]”. Het scheidsgerecht heeft desondanks het beroep op eigen schuld en de schadebeperkingsplicht (en de voorwaardelijke vordering in reconventie) reeds in de eerste fase van het debat afgedaan door een voorschot te nemen op de omvang van de eigen schuld zonder dat partijen zich daarover hadden uitgelaten. Daarmee is het scheidsgerecht niet alleen afgeweken van de tussen partijen gemaakte procesafspraken, maar heeft het ook Verkopers de gelegenheid ontnomen hun verweer en hun vordering in reconventie van een nadere, cijfermatige onderbouwing te voorzien, terwijl het scheidsgerecht wel heeft overwogen (in r.ov. 4.27) dat het voor de beoordeling van het eigen schuld-verweer van belang is of en in hoeverre de schade is toegenomen door het voortzetten van de procedures in Brazilië ten opzichte van deelname aan het amnestieprogramma in 2009.

4.15.

De rechtbank overweegt als volgt. Het scheidsgerecht heeft met partijen tijdens een regiezitting op 13 mei 2011 procesafspraken gemaakt. Deze procesafspraken heeft het scheidsgerecht vastgelegd in zijn brief van 18 mei 2011. Vervolgens hebben Verkopers het debat over eigen schuld zelf ingebracht bij memorie van antwoord, is het opnieuw aan de orde geweest in de memorie van dupliek en uitvoerig tijdens de mondelinge behandeling; [gedaagden gezamenlijk] hebben onbetwist aangevoerd dat uit de pleitaantekeningen van Verkopers blijkt dat zij ongeveer de helft van hun pleidooi hebben gewijd aan de beweerde eigen schuld van [gedaagden gezamenlijk] hebben er ook op gewezen dat Verkopers zelf reeds in hun memorie van antwoord het volgende voorstel hebben gedaan voor het verloop van de procedure:

“Verkopers stellen zich het (…) aldus voor dat het Scheidsgerecht zich allereerst uitspreekt over de juidische kwesties, zoals de vraag naar de betekenis van de Vrijwaring en of het handelen van [[naam concern]] van invloed is op de hoogte van de eventueel daaronder verschuldigde vergoeding.”,

terwijl [gedaagden gezamenlijk] in eerste instantie (bij memorie van eis) hadden voorgesteld het debat tussen partijen zo te structureren dat eerst de uitleg van de vrijwaring aan de orde zou komen en dat deze niet zou worden belast met de discussie over de hoogte van de vergoedingsplicht van Verkopers op grond van de vrijwaring en de daarmee verband houdende eigen schuld-verweren.

De rechtbank kan in het licht van dit alles niet inzien waarom het scheidsgerecht buiten de opdracht is getreden door het beroep op eigen schuld en schending van de schadebeperkingsplicht reeds in het arbitraal vonnis af te doen. Het beroep op eigen schuld heeft immers overduidelijk wel deel uitgemaakt van het debat tussen partijen. Bovendien blijkt uit de gemaakte procesafspraken slechts dat het debat over de hoogte van de schade in de tweede fase zou worden gevoerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het scheidsgerecht niet heeft kunnen oordelen over de vraag of Verkopers voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat [gedaagden gezamenlijk] met het voortzetten van de procedures de schade of aansprakelijkheid hebben laten toenemen zonder daarbij de hoogte van de schade te betrekken. Dat het scheidsgerecht het beroep op eigen schuld mede heeft verworpen op grond van het feit dat in de arbitrale procedure geen claim is toegewezen en dat – zoals Verkopers tijdens de comparitie hebben aangevoerd – het scheidsgerecht bij de verwerping van dat verweer een onjuiste en ongefundeerde definitie van ”claim” heeft gehanteerd in het arbitraal vonnis, maakt het voorgaande niet anders. Dit is immers niet de enige dragende grondslag geweest voor het verwerpen van het verweer. In ieder geval geldt dat – nu vaststaat dat het onderwerp al in ruime mate onderwerp van debat was geweest – als Verkopers niet hadden gewild dat het scheidsgerecht hierover al in dit stadium zou oordelen, zij dit tijdens de arbitrageprocedure duidelijk hadden moeten maken en niet is gesteld of gebleken dat zij dit (uitdrukkelijk) hebben gedaan.

Schending van de motiveringsplicht (artikel 1065 lid 1 aanhef en onder d Rv)

4.16.

Volgens Verkopers heeft het scheidsgerecht de motiveringsplicht geschonden omdat (i) het arbitraal vonnis op een punt innerlijk tegenstrijdig is en (ii) het scheidsgerecht heeft nagelaten om in te gaan op essentiële stellingen van Verkopers omtrent een essentieel punt.

4.17.

De rechtbank stelt op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ1593) voorop dat op grond van artikel 1065 lid 1 aanhef en onder d Rv (een beslissing in) een arbitraal vonnis kan worden vernietigd wanneer een motivering ontbreekt, waarbij met het ontbreken van een motivering op één lijn moet worden gesteld het geval dat weliswaar een motivering is gegeven, maar daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen. Dit criterium moet met terughoudendheid worden toegepast, in die zin dat slechts in sprekende gevallen kan worden ingegrepen in arbitrale beslissingen. Uitsluitend indien een motivering ontbreekt, of indien het arbitrale vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, mag de rechtbank het vonnis vernietigen op de grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed.

(i) arbitraal vonnis innerlijk tegenstrijdig

4.18.

Verkopers stellen dat het scheidsgerecht enerzijds (in het kader van de aansprakelijkheidsbeperking) overweegt (in r.ov. 4.12 van het arbitraal vonnis) dat de omvang van de schulden van [gedaagde 1] aanzienlijk is toegenomen in de periode na de overdracht van de aandelen en er in 2009 voor [gedaagde 1] wellicht de mogelijkheid bestond om deel te nemen aan een amnestieprogramma, terwijl het scheidsgerecht anderzijds (in het kader van het beroep van Verkopers op eigen schuld c.q. schending van de schadebeperkingsplicht) overweegt (in r.ov. 4.27 van het arbitraal vonnis) dat Verkopers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat [gedaagden gezamenlijk] met het voortzetten van de procedure de schade of aansprakelijkheid hebben laten toenemen.

4.19.

Naar het oordeel van de rechtbank is van een tegenstrijdigheid in de motivering geen sprake. De door Verkopers aangehaalde overwegingen van het scheidsgerecht moeten allereerst worden gelezen in de context van de gehele beslissing en zien bovendien op twee verschillende bepalingen in de SPA. Het scheidsgerecht heeft
enerzijds– in het licht van de vraag of de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 12.4 van de SPA in stand kon blijven (r.ov. 4.11 en r.ov. 4.12) – (in het voordeel van Verkopers) overwogen dat de omvang van de schulden van [gedaagde 1] (feitelijk) aanzienlijk is toegenomen door voort te procederen, terwijl in 2009 wellicht voor [gedaagde 1] de mogelijkheid bestond deel te nemen aan een amnestieprogramma, en dat niet aan Verkopers kon worden tegengeworpen dat zij geen onvoorwaardelijke toestemming hebben gegeven voor het treffen van een regeling.
Anderzijds– in verband met de keuze van [gedaagden gezamenlijk] om door te procederen – heeft het scheidsgerecht overwogen dat het niet onredelijk was dat [gedaagden gezamenlijk] niet (zonder toestemming en medewerking van Verkopers) aan een regeling hebben meegedaan (omdat de in het geding gebrachte rapporten omtrent de kansen van verweer in de procedures in Brazilië niet eensluidend waren en ook deelname aan een amnestieregeling een onzekere uitkomst heeft), zodat niet kan worden gezegd dat sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 12.8 van de SPA. Het scheidsgerecht heeft aldus in dit verband geoordeeld dat [gedaagden gezamenlijk] met het niet-deelnemen aan een amnestieregeling haar verplichtingen onder de SPA niet heeft geschonden. Deze redenering – motivering – van het scheidsgerecht is niet onbegrijpelijk (of innerlijk tegenstrijdig).

(ii) niet ingegaan op essentiële stellingen

4.20.

Verkopers stellen dat het scheidsgerecht in r.ov. 4.27 van het arbitraal vonnis ten onrechte heeft overwogen dat Verkopers niet voldoende gemotiveerd zouden hebben betwist de stelling van [gedaagden gezamenlijk] dat “zij al in 2009 hebben getracht om Verkopers te bewegen om tot enige vorm van regeling te komen met betrekking tot de situatie in (…) Brazilië en dat Verkopers daarbij niet blijk hebben gegeven daarmee erg veel haast te hebben gehad”. Verkopers lijken te stellen dat het scheidsgerecht niet voorbij had mogen gaan aan het bewijsaanbod van Verkopers, nu wel sprake was van een gemotiveerde betwisting.

4.21.

Verkopers worden ook hierin niet gevolgd. De waardering van stellingen van partijen en de beoordeling van de vraag of een partij in de gelegenheid wordt gesteld van een stelling (nader) bewijs te leveren is bij uitstek voorbehouden aan arbiters. Het scheidsgerecht heeft een discretionaire bevoegdheid op dit punt. Dit zou slechts anders zijn als beginselen van goede procesorde zouden zijn geschonden (vergelijk Gerechtshof Amsterdam, 23 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BP0825). Hiervan is geen sprake, nu uit de overwegingen van het scheidsgerecht voldoende blijkt dat dit het verweer van Verkopers op dit punt heeft gewogen en te licht bevonden om aan bewijsvoering toe te komen.

4.22.

Voorts stellen Verkopers dat het scheidsgerecht voorbij is gegaan aan het beroep van Verkopers op artikel 6:101 BW, althans dat het dit onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen. Ook hierin worden Verkopers niet gevolgd. Niet valt in te zien waarom het oordeel van het scheidsgerecht dat, nu Verkopers geen andere gronden hebben aangevoerd

dan reeds in een ander kader (te weten het beroep op artikel 12.8 aanhef en onder d SPA) beoordeeld, het beroep op deze wettelijke bepaling niet kan baten, betekent dat op essentiële stellingen niet zou zijn ingegaan. Het scheidsgerecht overweegt immers dat alle (essentiële) stellingen al aan de orde zijn geweest en Verkopers geven niet aan welke andere stellingen het scheidsgerecht bij de beoordeling van het beroep op eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW had moeten betrekken. Van schending van de motiveringsplicht of schending van de opdracht is dan ook geen sprake.

Strijd met de openbare orde of de goede zeden (artikel 1065 lid 1 aanhef en onder e Rv)

Schending hoor en wederhoor

4.23.

Verkopers stellen dat het scheidsgerecht het beginsel van hoor en wederhoor alsmede het recht van partijen om voor hun rechten en stellingen op te komen heeft geschonden door de meer subsidiaire vordering III sub (iii) van [gedaagden gezamenlijk], welke betrekking heeft op vermogensschade die [gedaagde 2] lijdt of nog zal lijden, toe te wijzen zonder dat deze vordering op enigerlei wijze door [gedaagden gezamenlijk] is onderbouwd en zonder dat over deze vordering een inhoudelijk debat tussen partijen is gevoerd. Verkopers wijzen op r.ov. 4.17 van het arbitraal vonnis:

“4.17 De meer subsidiaire vordering III sub iii betreft uitsluitend de vermogensschade die [gedaagde 2] lijdt door de vermindering van de waarde van haar aandelen in [holding] ten gevolge van de in de vrijwaring bedoelde problemen bij [gedaagde 1]. Nu ook deze vordering uitsluitend de reikwijdte van de vrijwaring betreft, wordt deze vordering toegewezen. Immers, niet valt in te zien dat deze vermogensschade niet onder de in de vrijwaring bedoelde schade zou kunnen vallen of dat [gedaagde 2] niet een van de rechthebbenden is met betrekking tot deze vrijwaring. Voor alle duidelijkheid merkt het scheidsgerecht op dat het met deze verklaring voor recht allerminst heeft geoordeeld dat een dergelijke schade ook daadwerkelijk door [gedaagde 2] is geleden of zal worden geleden. Ten overvloede derhalve overweegt het scheidsgerecht dat een dergelijke schade niet snel aannemelijk is als Verkopers de claims en overige kosten aan de dochtermaatschappij(en) van [gedaagde 2] vergoeden.”

waarna het scheidsgerecht als volgt heeft beslist:

“Verklaart voor recht dat de vermogensschade die [gedaagde 2] lijdt en nog zal lijden (een en ander als bedoeld in par. 122 van deze memorie) onder het bereik van art. 9 sub g. van de SPA valt in die zin dat deze schade gekwalificeerd moet worden als "losses (…) incurred by the Purchaser (…) in respect of (…) any liabilities resulting from (…) non-payment or too late payment of taxes, or owed taxes by [gedaagden gezamenlijk]”."

Hetzelfde geldt volgens Verkopers voor de meer subsidiaire vordering van [gedaagden gezamenlijk] onder III sub (iv). Verkopers zijn van mening dat het scheidsgerecht deze twee meer subsidiaire vorderingen op basis van het arbitrale procesdossier en het daar gevoerde minieme partijdebat niet had kunnen en mogen toewijzen.

4.24.

[gedaagden gezamenlijk] stellen zich op het standpunt dat onjuist is dat over deze meer subsidiaire vorderingen (de niet-fiscale procedures) geen debat is gevoerd. [gedaagden gezamenlijk] hebben in hun conclusie van antwoord aangegeven waar in de processtukken (en door hen overgelegde rapporten) en in hoeverre tijdens de mondelinge behandeling van de arbitrageprocedure dit onderwerp aan de orde is geweest, met name wat [gedaagden gezamenlijk] over deze vorderingen naar voren hebben gebracht. Verkopers hebben weliswaar – wat daar verder ook van zij – gesteld dat [gedaagden gezamenlijk], indien zij aan de door haar overgelegde rapporten een onderbouwing van haar meer subsidiaire vorderingen had willen ontlenen, zij op die rapporten uitdrukkelijk een beroep had moeten doen, maar hebben daarmee niet betwist dat dit onderwerp wel aan de orde is gekomen tijdens de mondelinge behandeling, zoals [gedaagden gezamenlijk] stellen. Uitgaande van die weergave kan niet worden volgehouden dat de vorderingen niet zijn onderbouwd en dat daarover geen partijdebat mogelijk was en heeft plaatsgevonden. De rechtbank gaat daarom ook aan deze klacht voorbij.

Misslagen tezamen bezien

4.25.

Ten slotte hebben Verkopers aangevoerd dat de partiële vernietiging van het arbitraal vonnis gerechtvaardigd is op de grond dat de begane misslagen tezamen zodanig zijn dat zij een schending van de opdracht c.q. strijd met de openbare orde vormen.

4.26.

Ook hierin worden Verkopers niet gevolgd. Allereerst omdat in het voorgaande niet is vastgesteld dat het scheidsgerecht “misslagen” heeft begaan, maar ook omdat de rechtbank van oordeel is dat het maken van een door Verkopers voorgestelde “optelsom” van “kleine misslagen” geen steun vindt in het recht.

4.27.

Gelet op het voorgaande worden de vorderingen van Verkopers afgewezen. Zij worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagden gezamenlijk] tot op heden begroot als volgt:

- griffierecht € 589,-

- salaris advocaat
904,-(2 punten × tarief € 452 (tarief II))

Totaal € 1.493,-

Zoals door [gedaagden gezamenlijk] verzocht, zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Verkopers in de proceskosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagden gezamenlijk] begroot op € 1.493,-,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. J. Kloosterhuis en mr. B. van Berge Henegouwen en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2014.

Vordering tot (partiële) vernietiging van een arbitraal vonnis

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling