Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 5 maart 2014
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/521958 / HA ZA 12-870 van
de naamloze vennootschap
LIANDER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. F.J. van Velsen te Haarlem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[onderaannemer]
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[hoofdaannemer],
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. P. van den Broek te Amsterdam,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/13/529947 / HA ZA 12-1345 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[onderaannemer],
gevestigd te [plaats],
eiseres,
advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[hoofdaannemer],
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. P. van den Broek te Amsterdam.
Partijen worden hierna Liander, [onderaannemer] en [hoofdaannemer] genoemd.
1.De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de gelijkluidende dagvaardingen van 26 en 27 juni 2012, met producties,
- de akte houdende overlegging en toelichting producties van Liander, met producties,
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [onderaannemer] van 5 september 2012, met één productie,
- de conclusie van antwoord in het incident van 19 september 2012,
- het extract uit de minuten berustende ter griffie van deze rechtbank van 3 oktober 2012 waarbij het [onderaannemer] is vergund om [hoofdaannemer] in vrijwaring te doen dagvaarden,
- de conclusie van antwoord van [onderaannemer], met producties,
- de rolbeslissing van 13 december 2012, waarbij de zaak in de toenmalige stand is verwezen naar de parkeerrol in afwachting van de vrijwaringszaak,
- de conclusie van antwoord van [hoofdaannemer] van 17 april 2013, met producties,
- het tussenvonnis van 15 mei 2013 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van de op 5 september 2013 gehouden comparitie met de daarin genoemde stukken en proceshandelingen,
- de akte aan de zijde van [hoofdaannemer] van 30 oktober 2013,
- de antwoordakte aan de zijde van [onderaannemer].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De procedure in de vrijwaring
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 31 oktober 2012 en het herstelexploot van 4 december 2012,
- de conclusie van antwoord in vrijwaring van 20 februari 2013, met producties,
- het tussenvonnis van 15 mei 2013 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van de op 5 september 2013 gehouden comparitie met de daarin genoemde stukken en proceshandelingen,
- de akte aan de zijde van [hoofdaannemer] van 30 oktober 2013,
- de antwoordakte aan de zijde van [onderaannemer].
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten in de hoofdzaak en de vrijwaring
3.1.
Liander is beheerder in de zin van de Elektriciteitswet 1998 van de netten in het oorspronkelijke verzorgingsgebied van energiebedrijf Nuon. In 2008 is de naam van (de rechtsvoorgangster van) Liander in verband met de afsplitsing van het netwerkbedrijf uit het voormalige energiebedrijf gewijzigd. Alle voor het onderhavige geschil relevante rechtspersonen (veelal nog de naam ‘Nuon’ in meerdere samenstellingen) en bedrijfsunits vallen inmiddels onder Liander (zijnde de nieuwe naam van N.V. Continuon Netbeheer). De juridische eigendom van de netwerken berust bij een volle dochtermaatschappij van Liander voor wie zij mede als gemachtigde optreedt en met wie zij is te identificeren.
3.2.
[hoofdaannemer] is de rechtsopvolger van [bedrijf] (verder [bedrijf]). In het kader van voorgenomen werkzaamheden waarbij [bedrijf] als hoofdaannemer en [onderaannemer] als onderaannemer zou optreden, is door de opdrachtgever ING Real Estate een Klic-melding gedaan.
Bij brief van 8 mei 2007 heeft Nuon aan [bedrijf] kabel- en/of leiding-informatie gestuurd over het terrein waar de werkzaamheden aan de [adres] zouden plaatsvinden. Als bijlagen zijn bij de brief een overzicht en tekeningen van de situatie ter plaatse gevoegd waarop is te zien dat zich in en nabij het graaftracé hoogspanningskabels bevinden.
In de brief staat, voor zover hier van belang:
“Bij werkzaamheden in de onmiddellijke omgeving van onder- of bovengrondse hoogspanningsverbindingen (50 kV en hoger) dient u altijd nader contact met ons op te nemen via telefoonnummer ([telefoonnummer]).
(…)
In een bij de brief gevoegde bijlage staat, voor zover hier van belang:
“Hoogspanningskabels en hoogspanningslijnen (masten):
- Bij werkzaamheden in de nabijheid van hoogspanningsmasten of hoogspanningslijnen dient u (vooraf, 3 tot 5 werkdagen) contact op te nemen met Nuon. De contact persoon staat vermeld in de Nuon KLIC brief.
- (…)”
3.3.
[onderaannemer] en [hoofdaannemer] hebben een op 22 mei 2007 gedateerde overeenkomst van onderaanneming ondertekend. Bij de handtekening van [onderaannemer] staat met de hand bijgeschreven “met inachtneming van bijgevoegd schrijven 30/01/08”.
In de overeenkomst van onderaanneming staat, voor zover hier van belang:
“Algemene voorwaarden
Op deze opdracht zijn tevens de Algemene Voorwaarden van [bedrijf] (…) van toepassing, (…). In geval van tegenstrijdigheid prevaleren de bepalingen van deze opdracht. Toepasselijkheid van uw eigen algemene verkoop- of leveringsvoorwaarden of andere algemene voorwaarden die door u van toepassing zijn of plegen te worden verklaard, wijzen wij van de hand, (…).
(…)”
3.4.
De Algemene Voorwaarden [bedrijf] luiden, voor zover hier van belang:
“Artikel 13 Aansprakelijkheid; Verzekering
1. Wij hebben aanspraak op vergoeding van alle schade, (…) die het gevolg is van gebreken in de door u geleverde materialen of uitgevoerde werkzaamheden of van enige andere tekortkoming die aan u kan worden toegerekend.
2. Voorts bent u aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van fouten van uw werknemers of van andere personen van wie u gebruik maakt voor de uitvoering van onze opdracht. Voor alle vorderingen van derden die tegen ons mochten worden ingesteld, waaronder die van de opdrachtgever van het werk, zullen wij door u worden gevrijwaard.
(…)”
3.5.
Op 30 januari 2008 heeft [onderaannemer] aan [bedrijf] een opdrachtbevestiging met nummer [nummer] gestuurd met betrekking tot de door [onderaannemer] in onderaanneming voor [bedrijf] uit te voeren werkzaamheden aan de [adres]. Daarin is opgenomen, voor zover hier van belang:
“6 Voor de start van het werk dient u [onderaannemer] op de hoogte te stellen van de ligging van kabels en leidingen en deze vrij te graven. In geval van schade aan kabels en leidingen waarvan de ligging NIET bij ons bekend was zijn wij NIET aansprakelijk voor de kosten die zijn gemoeid met de reparatie.
7 [onderaannemer] is NIET aansprakelijk voor schade aan installaties, gebouwen, kabels leidingen en/of wegen als gevolg van het heien/trillen/drukken/trekken van stalen damwand.
(…)”
3.6.
Bij brief van 1 februari 2008 heeft [bedrijf] aan [onderaannemer] geschreven, voor zover hier van belang:
“Hiermee deel ik u mede dat de door u gestuurde opdrachtbevestiging [nummer], d.d.22-01-2007 door [bedrijf] alsniet van toepassingwordt beschouwd. (…)”
3.7.
In een op 24 april 2008 opgemaakt verslag van een op 28 februari 2008 gehouden bespreking waarbij van de zijde van Nuon [naam] aanwezig was en van [bedrijf] [naam 2] en [naam 3], staat, voor zover hier van belang:
“3. Stand van zaken op dit moment:
3.1
Terrein:
In het terrein liggen diverse kabels en leidingen welke nog afgekapt of omgelegd moeten worden. Met name de 10 kV en gasleiding moeten voordat de damwanden worden geslagen omgelegd of afgekapt worden. Verder liggen er diverse leidingen van telecombedrijven en rioleringen.
[bedrijf] heeft door middel van het maken van proefsleuven, tot grondwaterniveau (+/- 1,50 m1 diep) in het tracé van de toekomstige damwanden e.e.a. inzichtelijk gemaakt.
(…)”
3.8.
Op 12 maart 2008 heeft [bedrijf] een “verklaring kabel- en leidingvrij werktracé” ondertekend en aan [onderaannemer] geretourneerd. Daarin staat voor zover hier van belang:
“OPDRACHTGEVER: [bedrijf] (…)
(…)
Verklaart hierbij op 14-3-08, door een personeelslid van [onderaannemer], [naam 4] te zijn gevraagd of er in het werkgebied kabels en leidingen aanwezig zijn.
en hierbij te hebben meegedeeld dat : (aankruisen wat van toepassing is)
(…)
X Er wel een of meerdere kabels en leidingen aanwezig zijn welke op blad 2 nader zijn aangegeven , en dat deze op een deugdelijke wijze zijn beschermd en opgezocht en gemarkeerd.
(…)
OMSCHRIJVING VAN DE AANWEZIGE EN AANGEGEVEN KABELS EN LEIDINGEN
De opdrachtgever kan niet volstaan met het verwijzen naar KLIC tekeningen
Alle kabels en leidingen dienen door de opdrachtgever te zijn opgezocht en gemarkeerd
(…)
- Diverse kabels en leidingen (niet in tracé damwanden) langs de oostgevel [adres], zullen worden afgedekt met stalen rijplaten, (…)
- Alle overige kabels en leidingen welke de damwanden kruisen zullen worden verwijderd of omgelegd.
(…)”
3.9.
Op 4 april 2008 heeft [onderaannemer] als onderaannemer van [bedrijf] bij het intrillen van damwandplanken aan de [adres] thans de [adres] vier hoogspanningskabels doorkliefd.
3.10.
Bij brieven van 6 mei 2008 heeft Liander [onderaannemer] en [bedrijf] aansprakelijk gesteld voor de schade door het doorklieven van de hoogspanningskabels.
3.11.
Middels een factuur van 8 oktober 2008 heeft Liander een schadebedrag van € 262.522,61 bij [onderaannemer] inzake de schade aan de hoogspanningskabels in rekening gebracht.
4.Het geschil
In de hoofdzaak
4.1.
Liander vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [onderaannemer] en [hoofdaannemer] tot betaling van € 313.079,82, vermeerderd met rente en kosten.
4.2.
Daartoe stelt zij, samengevat, dat [onderaannemer] en [hoofdaannemer] hebben nagelaten de hoogspanningskabels te lokaliseren en dus hun jegens Liander bestaande zorgplicht hebben geschonden. De grondroerder heeft tegenover de netbeheerder een onderzoeksplicht en een plicht tot zorgvuldig uitvoeren van het werk ter voorkoming van schade aan ondergrondse infra. De onderzoeksplicht is tweeledig: (i) maximaal 30 en minimaal 3 dagen voorafgaande aan het werk een Klic-melding doen en (ii) aan de hand van de theoretische ligging van de leidingen op de verkregen tekeningen, de werkelijke ligging in het veld vaststellen, ofwel lokaliseren.
[onderaannemer] heeft het werk in onderaanneming uitgevoerd. Zij vormt daarom met hoofdaannemer [hoofdaannemer] een hoofdelijkheid. De zorgplichten rusten op alle schakels in de keten.
[onderaannemer] heeft het werk in onderaanneming uitgevoerd. Zij vormt daarom met hoofdaannemer [hoofdaannemer] een hoofdelijkheid. De zorgplichten rusten op alle schakels in de keten.
De ontstane schade is aan de schuld van [onderaannemer] en [hoofdaannemer] te wijten, was een redelijkerwijs te verwachten gevolg van de zorgplichtschending en is daarom aan hen toe te rekenen. Zij moeten de schade daarom vergoeden. Deze beloopt de herstelkosten van € 260.721,65, wettelijke rente van € 48.858,17 alsmede de kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid, schade en verhaal van € 3.500,=.
4.3.
[onderaannemer] voert het volgende verweer. [hoofdaannemer] heeft [onderaannemer] ten onrechte verzekerd dat er afdoende voorzorgsmaatregelen waren getroffen ter voorkoming van schade. [onderaannemer] vertrouwde op de informatie die [hoofdaannemer] haar had verstrekt. Zij had geen reden om te twijfelen aan de juistheid of volledigheid daarvan. Kort vóór het ontstaan van de schade is een 10 kV kabel die zich in het tracé van de damwand bevond door Liander verlegd. Daarbij heeft Liander er niet op gewezen dat iets verderop nog vier 50 kV hoogspanningskabels lagen die ook moesten worden omgelegd. Liander had dus zelfstandig maatregelen moeten nemen om de kabels te verleggen, althans zij had [onderaannemer] moeten wijzen op de aanwezigheid van de hoogspanningskabels.
De hoogspanningskabels lagen blijkens het schaderapport op 1,20 meter diepte en door [hoofdaannemer] zijn proefsleuven gegraven tot een diepte van 1,80 meter. Klaarblijkelijk lagen de kabels op een diepte van 2,50 meter zodat sprake is van een afwijking van meer dan 1 meter. Er is dan ook sprake van eigen schuld aan de zijde van Liander.
[onderaannemer] heeft dan ook niet onrechtmatig jegens Liander gehandeld.
De omvang van de schade is niet deugdelijk onderbouwd.
4.4.
[hoofdaannemer] voert als verweer dat zij noch uit eigen hoofde noch kwalitatief aansprakelijk is voor de kabelschade. Zij heeft alle voorzorgsmaatregelen genomen die in redelijkheid van haar konden worden verwacht. Van een zorgplichtschending is dan ook geen sprake. [hoofdaannemer] kan niet aansprakelijk worden gehouden voor het handelen van [onderaannemer] als onderaannemer. De onderzoeksplicht lag in dit geval bij [onderaannemer] omdat zij de aannemer was die de werkzaamheden daadwerkelijk verrichtte. Op [hoofdaannemer] als hoofaannemer rustte een afgeleide onderzoeksplicht.
[hoofdaannemer] mocht afgaan op het door [ingenieursbureau] (hierna [ingenieursbureau]) verrichte onderzoek. [ingenieursbureau] heeft geen melding gemaakt van de aanwezigheid van hoogspanningskabels.
4.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In de vrijwaring
4.6.
[onderaannemer] vordert – samengevat – dat [hoofdaannemer], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan [onderaannemer] te betalen al hetgeen waartoe [onderaannemer] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, althans schadevergoeding nader op te maken bij staat en met veroordeling van [hoofdaannemer] in de proceskosten.
4.7.
Daartoe stelt zij dat [hoofdaannemer] de “verklaring kabel- en leidingvrij werktracé” ondertekend heeft geretourneerd waarin [hoofdaannemer] aan [onderaannemer] bevestigt dat zij een Klic-melding heeft gedaan en dat de in het tracé aanwezige kabels op deugdelijke wijze zijn beschermd, opgezocht en gemarkeerd. In strijd met hetgeen in de verklaring is opgenomen waren niet alle kabels verwijderd of omgelegd, zodat [hoofdaannemer] haar verplichtingen die voortvloeien uit de verklaring niet is nagekomen. Daarom is [hoofdaannemer] aansprakelijk voor de hierdoor ontstane schade. [onderaannemer] mocht vertrouwen op de expliciete verklaring van [hoofdaannemer]. In de door [hoofdaannemer] aan [onderaannemer] gezonden tekeningen zijn de hoogspanningskabels niet vermeld. [onderaannemer] hoefde daarom niet bedacht te zijn op de aanwezigheid daarvan in het tracé.
Daarnaast zijn op de tussen partijen geldende overeenkomst de algemene voorwaarden voor de onderaanneming van funderingswerken 1999 van toepassing op grond waarvan [onderaannemer] niet aansprakelijk is voor schade aan ondergrondse kabels tenzij [hoofdaannemer] [onderaannemer] daarover voldoende heeft geïnformeerd.
4.8.
Het verweer van [hoofdaannemer] luidt primair dat in de onderaannemingsovereenkomst met [onderaannemer] een vrijwaring is opgenomen jegens haar en subsidiair dat zij geen wanprestatie heeft gepleegd jegens [onderaannemer]. Meer subsidiair doet [hoofdaannemer] een beroep op overmacht en het meest subsidiaire standpunt is dat sprake is van eigen schuld.
4.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1.
Volgens vaste rechtspraak rust op een “grondroerder” een zorgplicht om zorgvuldig de ligging van de in de graaflocatie aanwezige kabels en leidingen vast te stellen. Daartoe dient hij, zoals Liander terecht heeft gesteld, een Klic-melding te doen en, als uit de (beheer)tekeningen die de grondroerder naar aanleiding van die melding ontvangt, blijkt dat zich in de graaflocatie kabels of leidingen bevinden, die te lokaliseren. Deze zorgplicht is thans ook gecodificeerd in artikel 2 van de Wet informatie-uitwisseling betreffende ondergrondse netten (WION).
5.2.
Het verweer van [hoofdaannemer] dat op haar geen eigen onderzoeksplicht rustte, gaat niet op. Weliswaar is de Klic-melding ten behoeve van het werk gedaan door haar opdrachtgever, ING Real Estate, maar de brief van Nuon van 8 mei 2007 is gericht aan [bedrijf]. Deze brief, althans een van de als bijlage bijgevoegde tekeningen, geeft informatie over de ligging van de hoogspanningskabels en Nuon verzoekt [bedrijf] in de brief om contact met haar op te nemen als gegraven zou worden in de nabijheid van hoogspanningskabels. Het was voorts ook [bedrijf] die proefsleuven heeft gegraven en zij heeft de door [onderaannemer] aan haar voorgelegde “verklaring kabel- en leidingvrij werktracé” ondertekend. Uit deze omstandigheden kan worden afgeleid dat ook [bedrijf] er voorafgaand aan de werkzaamheden vanuit ging dat op haar als opdrachtgever van de grondroerende werkzaamheden een eigen onderzoeksplicht zou rusten. Het was dan ook aan [bedrijf] om in het kader van de op haar rustende onderzoeksplicht de aan haar gerichte brief van 8 mei 2007 te lezen, de daarbij meegezonden Klic-tekeningen te bestuderen en daaraan de nodige gevolgtrekkingen te verbinden. [hoofdaannemer] is als de rechtsopvolger van [bedrijf] aansprakelijk voor de gevolgen indien daaraan ten onrechte niet is voldaan..
5.3.
[hoofdaannemer] heeft haar betwisting van de juistheid van de Klic-tekeningen bij akte van 30 oktober 2013 laten varen en gesteld dat de ruimte tussen enerzijds de ligging van de hoogspanningskabels op de Klic-tekening en anderzijds het geplande damwandtracé op het nauwste punt ongeveer één meter bedroeg. Liander heeft ter comparitie betoogd dat bij een op een Klic-tekening aangetekende ligging binnen twee meter van het werk in elk geval moet worden onderzocht waar de leidingen precies liggen. [hoofdaannemer] heeft hier niets tegenin gebracht.
Vaststaat dat [bedrijf] de hoogspanningskabels voorafgaand aan het werk niet heeft gelokaliseerd en zich dus niet ervan heeft verzekerd dat het damtracé vrij was van kabels en leidingen. Aldus heeft [hoofdaannemer] jegens Liander haar onderzoeksplicht geschonden en is zij aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade.
5.4.
Ook [onderaannemer], als feitelijk uitvoerder van de werkzaamheden, moest bedacht zijn op de aanwezigheid van leidingen in de grond. Volgens vaste jurisprudentie rustte ook op haar een zelfstandige onderzoeksplicht. Nu dit onderzoek kennelijk voorafgaand aan het werk al door [bedrijf] was verricht, beperkte de verplichting van [onderaannemer] zich tot het verifiëren van de deugdelijkheid van dat onderzoek.
[onderaannemer] stelt dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan aangezien zij [bedrijf] een “verklaring kabel- en leidingvrij werktracé” heeft laten ondertekenen, waarin geen melding wordt gemaakt van de hoogspanningskabels, en dat zij op de juistheid daarvan heeft mogen afgaan. Daarnaast heeft zij vóór het werk van [bedrijf] zes tekeningen ontvangen waarop geen hoogspanningskabels waren vermeld en hebben de op last van [hoofdaannemer] gegraven proefsleuven geen hoogspanningskabels in het tracé aan het licht gebracht.
Overwogen wordt dat [onderaannemer] niet zonder meer mocht afgaan op hetgeen [bedrijf] haar meedeelde. Nog daargelaten dat niet is gesteld dat [bedrijf] was aan te merken als een bij uitstek deskundige opdrachtgever op wiens inlichtingen zonder meer mocht worden vertrouwd, geldt dat slechts onder bijzondere omstandigheden een uitzondering op de eigen verificatieplicht van de opdrachtnemer kan worden aangenomen en dat zulke bijzondere omstandigheden zich hier niet voordoen. Daarbij is van belang dat het op basis van het systeem van Klic-meldingen zeer eenvoudig is om informatie te verkrijgen over de ligging van (onder andere) hoogspanningskabels.
Namens [onderaannemer] is ter comparitie verklaard dat de Klic-tekeningen, waarop de hoogspanningskabels in de nabijheid van het tracé waren ingetekend, op het werk in de keet van [bedrijf] aanwezig waren. De stelling van [onderaannemer] dat zij niet wist dat zich in de nabijheid van het tracé hoogspanningskabels bevonden, baat haar dan ook niet. Haar verificatieplicht brengt ook mee dat zij bij [bedrijf] diende te vragen naar de Klic-tekeningen en deze zelf had moeten bekijken. Indien zij dat had gedaan, had zij geweten van de aanwezigheid van de hoogspanningskabels in de nabijheid van het tracé en had zij geweten dat zij zich ervan zou moeten vergewissen dat die kabels ook daadwerkelijk waren gelokaliseerd voordat zij met het werk zou kunnen beginnen. Nu zij dit alles heeft nagelaten, heeft zij jegens Liander niet voldaan aan haar verificatieplicht en is zij net als [hoofdaannemer] aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.
5.5.
[hoofdaannemer] en [onderaannemer] hebben beiden een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van Liander daar zij, naar [hoofdaannemer] en [onderaannemer] stellen, wist dat zich hoogspanningskabels nabij het werk in de grond bevonden en daarvoor niet heeft gewaarschuwd en deze kabels evenmin heeft verlegd toen zij een 10 kV kabel verlegde. Overwogen wordt dat [hoofdaannemer] en [onderaannemer] er met dit betoog aan voorbij gaan dat Liander, althans Nuon, reeds aan haar informatieplicht had voldaan door de Klic-tekeningen te verstrekken waarop de hoogspanningskabels waren ingetekend. Aldus mocht Nuon ervan uitgaan dat [hoofdaannemer] en [onderaannemer] zich bewust waren van de ligging van de hoogspanningskabels en daar bij het werk rekening mee zouden houden. Verder is gesteld noch gebleken dat Liander aan [onderaannemer] en [bedrijf] heeft toegezegd de 50 kV hoogspanningskabels te zullen verleggen zodat zonder nadere toelichting die ontbreekt niet duidelijk is op welke grond Liander gehouden was de hoogspanningskabels te verleggen. Liander heeft ter comparitie toegelicht dat werkzaamheden bij een netbeheerder worden verricht per “thema” en dat medewerkers die laag- of middenspanningkabels verleggen niets weten van hoogspanningskabels. Liander heeft erop gewezen dat de brief van 8 mei 2007 om deze reden vermeldt dat bij de aanwezigheid van hoogspanningskabels altijd contact met haar moet worden opgenomen via een in de brief vermeld telefoonnummer. Dat is niet gebeurd.
Al met al wordt geoordeeld dat er geen eigen schuld is aan de zijde van Liander zodat de gevolgen van de zorgplichtschending geheel voor rekening van [hoofdaannemer] en [onderaannemer] dienen te blijven.
5.6.
[hoofdaannemer] en [onderaannemer] hebben beiden de hoogte van de opgevoerde schade bestreden. Liander heeft een schadeopstelling in het geding gebracht waarin het bedrag van de hoofdsom van € 260.721,65 aldus is gespecificeerd: € 25.517,00 voor kosten eigen personeel, € 25.334,40 voor materialen, € 202.223,96 voor kosten van derden en € 7.646,29 voor reparatiegebonden administratiekosten.
5.7.
Het betoog van [hoofdaannemer] dat de kosten “eigen personeel” alleen voor vergoeding in aanmerking komen als Nuon door de inzet van het eigen personeel andere inkomsten is misgelopen, gaat niet op. De schade van Liander door het doorklieven van de kabels wordt begroot op de objectieve herstelkosten, ongeacht of zij tot vervanging of reparatie overgaat, dan wel of zij een en ander door eigen personeel laat uitvoeren (HR 16 juni 1961 PTT kabels, NJ 1961, 444). Daarnaast heeft Liander in haar schadeopstelling gedetailleerd opgesomd welke medewerkers hoeveel uur tegen welk uurtarief hebben gewerkt zodat [hoofdaannemer] in de gelegenheid is geweest om de door Liander gestelde werkzaamheden concreet te betwisten hetgeen zij heeft nagelaten. De betwisting van [hoofdaannemer] van de werkzaamheden van de opzichter en de technicus zal als ongemotiveerd worden gepasseerd. De verwijzing naar het rapport van [schade-expert], waarin is opgenomen dat onduidelijk is wat de werkzaamheden van de opzichter en de technicus waren, is in dit verband onvoldoende. [hoofdaannemer] heeft niet gesteld waarom de door Liander opgevoerde uren voor opzichters en technici niet in redelijkheid zijn gemaakt zodat de post van € 25.517,00 voor kosten eigen personeel geheel toewijsbaar is.
5.8.
Tegen de post van € 25.334,40 voor materialen heeft [hoofdaannemer], weer met een verwijzing naar het rapport van [schade-expert], ingebracht dat een reparatielengte van 15 meter per kabel voldoende zou zijn geweest, waar Liander per kabel 20 meter nodig heeft geacht zodat voor deze post niet meer dan € 19.000,80 in rekening zou kunnen worden gebracht. Hiertegenover heeft Liander betoogd dat het tussenlassen van 20 meter vast protocol is omdat een kabel als hij wordt doorkliefd mechanisch uitrekt en in de loodmantel op grote afstand haarscheurtjes ontstaan. Dit heeft [hoofdaannemer] niet betwist zodat van de juistheid van het door Liander gestelde wordt uitgegaan. De post van € 25.334,40 is dan ook in zijn geheel toewijsbaar.
5.9.
De grootste post betreft de kosten van derden à € 202.223,96. Tegen de in deze post opgenomen kosten van [bedrijf 2] voor montagewerk (€ 33.970,00 en € 54.060,06) heeft [hoofdaannemer] ingebracht dat een verklaring ontbreekt voor het feit dat de reparatie van de ene kabel bijna 50 uur langer duurt dan van andere kabels en dan te doen gebruikelijk zodat de post € 3.750,= te hoog is. Liander heeft ter comparitie meegedeeld dat de extra kosten die op één van de verbindingen zijn geboekt de bijkomende kosten betreffen voor de voorbereiding van het werk en het afwerken van de moffen. Dit heeft [hoofdaannemer] niet betwist zodat de kosten van [bedrijf 2] in hun geheel voor vergoeding in aanmerking komen.
Verder heeft [hoofdaannemer] aangevoerd dat uit de declaratiestaten van [bedrijf 3] blijkt dat ongeveer € 28.000,= in rekening wordt gebracht voor bewaking, welke post onverklaarbaar hoog is. Liander heeft ter comparitie toegelicht dat de bewaking nodig was om te voorkomen dat in de lastent aanwezige koper, lood en apparatuur worden gestolen hetgeen grote schade met zich zou brengen. Liander heeft ook overtuigend toegelicht dat personele bewaking in dit geval beter voldoet dan cameratoezicht. Ook hier heeft [hoofdaannemer] niets meer tegenin gebracht. De in de declaraties van [bedrijf 3] opgenomen kosten voor vertering/onkosten en koffie van in totaal € 295,= waartegen [hoofdaannemer] is opgekomen, zijn door Liander niet verklaard. Nu gesteld noch gebleken is dat Liander dit bedrag niet aan [bedrijf 3] als onderdeel van het civiele werk heeft voldaan, en [hoofdaannemer] haar bezwaar tegen deze post ook niet heeft toegelicht en deze ook overigens niet onaannemelijk voorkomt, zal hieraan worden voorbijgegaan.
[hoofdaannemer] heeft betwist dat zij gehouden is tot vergoeding van de voor [expertisebureau] opgevoerde kosten van € 5.768,00. Liander heeft in dit verband een factuur van [expertisebureau] van 7 februari 2011 met bijbehorende urenspecificatie in het geding gebracht. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid dat de gefactureerde en gespecificeerde werkzaamheden zagen op het onderhavige schadegeval, zodat het verweer in dit verband slaagt en de post als onvoldoende onderbouwd, zal worden afgewezen.
5.10.
[hoofdaannemer] en [onderaannemer] hebben de als schade door Liander opgevoerde (reparatiegebonden) administratiekosten à € 7.646,29 betwist en Liander heeft in dit verband gewezen op een door haar in het geding gebrachte “Notitie kosten bij storingen” waarin in algemene zin wordt toegelicht om welke werkzaamheden het gaat; administratie- en behandelingskosten, kosten voor het instandhouden van een storingsdienst en kosten van vaststelling en verhaal van de schade. Overwogen wordt dat niet duidelijk is hoe deze kosten zich verhouden tot de eveneens door Liander gevorderde kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid, schade en verhaal van € 3.500,= zodat de rechtbank deze twee posten tezamen als gevorderde buitengerechtelijke kosten zal beoordelen. De rechtbank acht buitengerechtelijke kosten toewijsbaar op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b en c BW en met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1998 (LJN: ZC2740, onder andere gepubliceerd in NJ 1999, 196). Met toepassing van het Rapport Voor-werk II worden de buitengerechtelijke kosten forfaitair begroot op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief VI, derhalve € 4.000,=.
5.11.
De slotsom van het voorgaande is dat aan hoofdsom een bedrag van € 247.307,36 (€ 25.517,00 voor eigen personeel + € 25.334,40 voor materialen + € 196.455,96 voor kosten van derden) zal worden toegewezen en een bedrag van € 4.000,= aan buitengerechtelijke kosten.
5.12.
[onderaannemer] heeft betwist dat de wettelijke rente is gaan lopen op het moment dat de kabels werden beschadigd. Overwogen wordt dat de wettelijke rente is verschuldigd over de tijd dat [onderaannemer] en [hoofdaannemer] in verzuim zijn met de voldoening van hun uit onrechtmatige daad voortvloeiende verbintenis om de schade aan Liander vergoeden. Beiden zijn zonder dat een ingebrekestelling was vereist in verzuim geraakt op het tijdstip dat de schadevergoedingsvordering van Liander opeisbaar werd (artikelen 6:81 en 6:83 sub b BW). Ondanks dat de omvang van de schadevergoedingsvordering van Liander eerst in een later stadium is komen vast te staan, was die vordering opeisbaar vanaf het moment waarop de schade is geleden (Hoge Raad 21 september 2007, LJN: BA9610).
Voor het moment waarop de schade is geleden, is het volgende van belang. Op het moment waarop de kabels werden geraakt, leed Liander in haar vermogen een nadeel, gelijk aan de waardevermindering welke de kabels door het raken ervan ondergingen. De geraakte kabels zijn zaken waarvan herstel mogelijk en verantwoord is, zodat de waardevermindering kan worden gesteld op de naar objectieve maatstaven berekende kosten die met het herstel zijn gemoeid. Liander had dan ook sinds het moment waarop de kabels werden geraakt ten minste tot dat bedrag een opeisbare vordering. De gevorderde wettelijke rente, waarvan de hoogte niet is betwist, is daarom toewijsbaar. [hoofdaannemer] heeft verzocht de gevorderde rente te matigen op grond van het bepaalde in artikel 6:109 BW. Zij heeft nagelaten dit verzoek toe te lichten zodat de rechtbank tot matiging geen aanleiding ziet.
De wettelijke rente à € 48.858,17 zal daarom worden toegewezen als gevorderd.
5.13.
[onderaannemer] en [hoofdaannemer] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in de hoofdzaak, aan de zijde van Liander tot op heden begroot op:
- dagvaarding € 172,34
- griffierecht € 3.621,00
- salaris advocaat €
4.000,00(2 punten, tarief € 2.000,00)
4.000,00(2 punten, tarief € 2.000,00)
Totaal € 7.793,34
5.14.
In de omstandigheid dat Liander zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank in het incident, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten in het incident tussen partijen te compenseren.
In de vrijwaring
5.15.
[onderaannemer] heeft haar vordering gegrond op de stelling dat [bedrijf] haar verplichtingen onder de “verklaring kabel- en leidingvrij werktracé” niet is nagekomen. [bedrijf] heeft in deze verklaring met zoveel woorden verklaard dat zich in het te heien tracé geen kabels meer bevonden, hetgeen, zoals op 4 april 2012 bleek, niet juist was.
[hoofdaannemer] heeft zich verweerd met een beroep op de algemene voorwaarden die [bedrijf] in de overeenkomst van onderaanneming van 22 mei 2007 van toepassing heeft verklaard.
In artikel 13 lid 2 van deze algemene voorwaarden is bepaald dat [onderaannemer] aansprakelijk is voor alle schade door fouten van haar werknemers en dat zij [bedrijf] vrijwaart voor vorderingen van derden. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat op de relatie tussen partijen de algemene voorwaarden van [bedrijf] van toepassing zijn - [onderaannemer] betwist dit en wijst op haar eigen voorwaarden - wordt overwogen dat deze vrijwaring niet geldt in de onderhavige situatie. De schade is ontstaan doordat [bedrijf] haar onderzoeksplicht heeft verzaakt en [onderaannemer] haar verificatieverplichting niet is nagekomen. De door [onderaannemer] geschonden verplichting gold echter slechts jegens Liander. In haar relatie met [bedrijf] mocht [onderaannemer] afgaan op hetgeen [bedrijf] in de verklaring kabel- en leidingvrij werktracé expliciet aan haar heeft verklaard, namelijk dat: “
Er wel een of meerdere kabels en leidingen aanwezig zijn (… ) en dat deze op een deugdelijke wijze zijn beschermd en opgezocht en gemarkeerd.
Er wel een of meerdere kabels en leidingen aanwezig zijn (… ) en dat deze op een deugdelijke wijze zijn beschermd en opgezocht en gemarkeerd.
(…)”
en
“
De opdrachtgever kan niet volstaan met het verwijzen naar KLIC tekeningen
De opdrachtgever kan niet volstaan met het verwijzen naar KLIC tekeningen
Alle kabels en leidingen dienen door de opdrachtgever te zijn opgezocht en gemarkeerd
(…)
- Diverse kabels en leidingen (niet in tracé damwanden) langs de oostgevel [adres], zullen worden afgedekt met stalen rijplaten, (…)
- Alle overige kabels en leidingen welke de damwanden kruisen zullen worden verwijderd of omgelegd.
Nu [bedrijf] deze verklaring voorafgaand aan de werkzaamheden op verzoek van [onderaannemer] heeft ondertekend mocht [onderaannemer] in haar verhouding tot [bedrijf] van de juistheid van die verklaring uitgaan [hoofdaannemer] kan [onderaannemer] dan ook niet tegenwerpen dat zij niet nogmaals zelfstandig heeft geverifieerd of [bedrijf] haar onderzoeksplicht jegens Liander wel was nagekomen en dus of [bedrijf] de verklaring wel juist en naar waarheid had ingevuld. Nu deze verklaring bovendien uitdrukkelijk ten behoeve van de aan het damtracé te verrichten werkzaamheden tussen partijen is overeengekomen, moet zij prevelaren boven een in de algemene voorwaarden bij de onderaannemingsovereenkomst opgenomen, meer algemene vrijwaringsverplichting van [onderaannemer]. Daarbij wordt tevens in aanmerking genomen dat het ondertekenen van de verklaring kabel- en leidingvrij werktracé zinledig zou zijn geweest indien [onderaannemer] desondanks [bedrijf], althans [hoofdaannemer], steeds zou moeten vrijwaren voor vorderingen van derden ter zake van schade aan de daarin nu juist uitdrukkelijk genoemde kabels en leidingen.
5.16.
Het subsidiaire verweer van [hoofdaannemer] luidt dat zij haar verplichtingen uit de verklaring kabel- en leidingvrij werktracé niet heeft geschonden omdat de hoogspanningskabels niet onder de daarin opgenomen toezegging vielen. Zij stelt daartoe dat [bedrijf] met de zinsnede in de verklaring ‘alle overige kabels en leidingen welke de damwand kruisen zullen worden verwijderd of omgelegd’ alleen iets heeft willen zeggen over de kabels en leidingen die zij bij haar onderzoek op basis van de Klic-tekeningen is tegengekomen en die zij daadwerkelijk heeft omgelegd of verwijderd. Overwogen wordt dat dit betoog niet meer opgaat nu [hoofdaannemer] haar standpunt dat de Klic-tekeningen de hoogspanningskabels niet vermeldden heeft laten varen. Ook anderszins geldt dat niet duidelijk is hoe [onderaannemer] de verklaring anders heeft kunnen begrijpen dan dat [bedrijf] toezegde dat er zich in het tracé geen kabels meer zouden bevinden toen zij aan het werk ging.
5.17.
Het beroep op overmacht en de stelling dat de tekortkoming niet aan [hoofdaannemer] is toe te rekenen gaan gelet op hetgeen in de hoofdzaak is overwogen ten aanzien van de schending door [bedrijf] van haar eigen onderzoeksplicht evenmin op. Dat de verklaring kabel en leidingvrij werktracé geen vrijwaringsverplichtingen bevatten, maakt dit niet anders. Daarbij wordt mede acht geslagen op het feit dat [onderaannemer] in de opdrachtbevestiging van 30 januari 2008 onder meer heeft opgenomen dat [bedrijf] vóór de start van het werk [onderaannemer] op de hoogte moest stellen van de ligging van kabels en leidingen en deze diende vrij te graven. Daarin staat ook dat [onderaannemer] in geval van schade aan kabels en leidingen waarvan de ligging niet bij haar bekend was niet aansprakelijk zou zijn voor de kosten die gemoeid zouden zijn met de reparatie.
5.18.
Het beroep op eigen schuld heeft [hoofdaannemer] gegrond op de stelling dat [onderaannemer] onzorgvuldig heeft gehandeld omdat zij geen invulling heeft gegeven aan haar onderzoeksplicht. Met dit betoog gaat [hoofdaannemer] voorbij aan de hiervoor al besproken inhoud en strekking van de door [bedrijf] ondertekende ‘verklaring kabel- en leidingvrij werktracé’ waarin zij aan [onderaannemer] heeft verzekerd dat zij het onderzoek afdoende had verricht. Gesteld noch gebleken is waarom [onderaannemer] daarop niet gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen.
De slotsom is dat de vordering van [onderaannemer] zal worden toegewezen met veroordeling van [hoofdaannemer] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van [onderaannemer] tot op heden begroot op:
- dagvaarding € 76,16
- griffierecht € 3.621,00
- salaris advocaat €
4.000,00(2 punten, tarief € 2.000,00)
4.000,00(2 punten, tarief € 2.000,00)
Totaal € 7.697,16
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1.
veroordeelt [onderaannemer] en [hoofdaannemer] hoofdelijk om aan Liander € 300.165,= (driehonderdduizend honderdvijfenzestig euro) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 247.307,36 vanaf 27 juni 2012 tot aan de voldoening,
6.2.
veroordeelt [onderaannemer] en [hoofdaannemer] in de proceskosten aan de zijde van Liander tot op heden begroot op € 7.793,34,
6.3.
verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4.
wijst het anders of meer gevorderde af,
in het incident
6.5.
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in de vrijwaring
6.6.
veroordeelt [hoofdaannemer] om aan [onderaannemer] te betalen al datgeen [onderaannemer] uit hoofde van de hiervoor in de hoofdzaak uitgesproken veroordeling aan Liander zal voldoen tot een maximum van € 300.165,= (driehonderdduizend honderdvijfenzestig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over € 247.307,36 vanaf 27 juni 2012 tot aan de voldoening, en het bedrag van € 7.793,34 als proceskostenveroordeling in de hoofdzaak,
6.7.
veroordeelt [hoofdaannemer] in de proceskosten aan de zijde van [onderaannemer] tot op heden begroot op € 7.697,16,
6.8.
verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.9.
wijst het anders of meer gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2014. [1]