Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 368978 / HA ZA 07-1254
Vonnis van 6 januari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ MANDEREN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A. Köker,
tegen
1. [X],
wonende te --,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATLAS HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. F.N. Jorritsma.
Eiseres in conventie zal hierna Manderen worden genoemd. Gedaagden in conventie zullen hierna [X] respectievelijk Atlas Holding worden genoemd en gezamenlijk en [X] c.s..
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 30 maart 2007, met producties;
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring;
- de conclusie van antwoord in het incident;
- het vonnis in het incident van 5 september 2007, waarbij is toegestaan dat [X] c.s. Atlas Reizen B.V. in vrijwaring oproepen;
- de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met producties;
- het tussenvonnis van 21 november 2007;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens inhoudende conclusie wijziging van eis, tevens inhoudende conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens inhoudende conclusie van repliek in reconventie, tevens inhoudende conclusie van antwoord wijziging eis, met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie tevens inhoudende akte uitlating producties, tevens inhoudende akte overlegging producties;
- de akte uitlating producties van [X] c.s.;
- het proces-verbaal van de zitting gehouden op 19 juni 2009, met de daarin genoemde stukken;
- de akte overlegging producties van Manderen, met producties;
- de akte houdende uitlating producties van [X] c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in reconventie
2.1. [X] was van 15 februari 1994 tot 5 oktober 2006 bestuurder van Manderen en als zodanig zelfstandig bevoegd om Manderen te vertegenwoordigen. [X] is op
5 oktober 2006 in een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders ontslagen als bestuurder van Manderen. In diezelfde vergadering is de heer [D] (hierna: [D]) als bestuurder van Manderen benoemd.
2.2. [X] is sinds de oprichting op 24 december 1997 enig aandeelhouder en enig bestuurder van Atlas Holding.
2.3. Atlas Reizen B.V. (hierna: Atlas Reizen) is opgericht op 10 juni 1995. Van 10 juli 1995 tot 10 februari 1997 was [X] enig aandeelhouder van Atlas Reizen.
Van 7 oktober 1998 tot 6 april 2004 is Atlas Holding enig aandeelhouder van Atlas Reizen geweest.
2.4. [X] was van 10 juli 1995 tot 26 november 1999 bestuurder van Atlas Reizen. Daarna was Atlas Holding tot 6 maart 2000 bestuurder van Atlas Reizen en daarna weer van 21 december 2000 tot 1 januari 2001. Vervolgens is [X] als bestuurder van Atlas Reizen aangetreden, aanvankelijk zelfstandig en vanaf 1 januari 2004 samen met de heer [C]. [X] is sinds 6 april 2004 geen bestuurder meer van Atlas Reizen.
2.5. Op 18 maart 1994 heeft Manderen (vertegenwoordigd door [X] als bestuurder) van Athlon Holding N.V. de economische eigendom van het voormalige RIVA-terrein aan de Baarsjesweg 199 te Amsterdam verworven voor een bedrag van NLG 3.300.000 (€ 1.497.474,71) inclusief de zich daarop bevindende opstallen.
2.6. Op 28 september 2000 hebben Manderen en woningbouwvereniging Het Oosten (thans Stadgenoot) (hierna: Het Oosten) een overeenkomst gesloten voor de gemeenschappelijke ontwikkeling van 106 (sociale huur en koop)woningen, bedrijfsruimten, een parkeergarage en een moskee (de “Westermoskee”) op de grond aan de Baarsjesweg 199 te Amsterdam (hierna: de Realiseringsovereenkomst). In de bijlage van de Realiseringsovereenkomst staan de grondwaarden van de afzonderlijke onderdelen van de grond vermeld.
2.7. Op 14 december 2005 is tussen Manderen (vertegenwoordigd door [X]), Het Oosten en de Gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente) een zogenoemde “Kaderovereenkomst Grondtransacties Westermoskee” (hierna: de Kaderovereenkomst) tot stand gekomen, waarin onder meer het volgende is overeengekomen:
- Manderen respectievelijk Athlon leveren het perceel aan de Baarsjesweg 199 te Amsterdam (hierna: het perceel) aan de gemeente;
- de gemeente geeft de grond ten behoeve van de voorziene moskee in erfpacht uit aan Manderen (de erfpachtaanbiedingen maken als bijlagen deel uit van de overeenkomst);
- de gemeente geeft de grond ten behoeve van de voorziene woningen, bedrijfsruimten en parkeergarage in erfpacht uit aan Het Oosten;
- Manderen draagt de economische eigendom van het perceel over aan de gemeente voor een koopprijs van € 6.130.000;
- Manderen wendt de koopsom aan ter realisering van de bouw van een moskee;
- een gedeelte van de koopprijs voor het perceel groot € 3.000.000 wordt in depot gestort bij de notaris.
2.8. Op grond van de Kaderovereenkomst hebben Manderen en Athlon Holding (als juridisch eigenaar) op 19 december 2005 het perceel aan de gemeente geleverd voor een bedrag van € 6.130.000. De uitgifte van het erfpachtrecht aan Manderen is nog niet geformaliseerd. Het bedrag groot € 3.000.000 bevindt zich in depot bij de notaris.
2.9. Op 2 mei 2006 hebben Manderen (vertegenwoordigd door [X]) en Het Oosten een zogenoemde “Turnkey overeenkomst” gesloten, waarbij Het Oosten de bedrijfsruimten en 62 parkeerplaatsen heeft verkocht aan Manderen.
2.10. Eveneens op 2 mei 2006 hebben Manderen (vertegenwoordigd door [X]) en Het Oosten een overeenkomst “Opdracht voor projectmanagement Westermoskee” gesloten op grond waarvan Het Oosten de bouw van de Westermoskee zou begeleiden.
2.11. Op 11 februari 2007 heeft Manderen (vertegenwoordigd door [D]) met Het Oosten een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst), waarin onder meer het volgende is afgesproken:
“1. Manderen en Het Oosten zullen alle afspraken neergelegd in de Ontwikkelingsovereenkomsten, waaronder mede begrepen de Kaderovereenkomst, de Projectmanagement Overeenkomst en de Realiseringsovereenkomst onverkort (blijven) naleven.”
2.12. Op 2 maart 2007 heeft de gemeente de bouwvergunning voor het realiseren van de Westermoskee verstrekt. De bouwvergunning is nog niet onherroepelijk.
2.13. De heer [Y] (hierna: [Y]) was van 23 juli 1998 tot 1 mei 2006 voorzitter van de Stichting Federatie [E] Noord-Nederland (hierna: [E] Noord-Nederland).
2.14. [D] is sinds 15 maart 2004 voorzitter van de vereniging [E] Sociale en Kulturele Vereniging Amsterdam-West, een van de aandeelhouders van Manderen, ook wel “Aya Sofia” genoemd.
2.15. Op 1 februari 2007 heeft [D] aangifte gedaan tegen [X].
2.16. Op 22 augustus 2007 hebben onder leiding van twee rechters-commissarissen doorzoekingen plaatsgevonden in onder meer de woningen van [X] en zijn bedrijfspand.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Manderen vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven,
I. [X] te veroordelen de boekhouding van Manderen aan Manderen te overhandigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
II. [X] c.s. hoofdelijk te veroordelen aan Manderen te betalen de door hen van Manderen opgenomen gelden dan wel op andere manier aan Manderen onthouden bedragen, begroot op € 1.755.863,63, te vermeerderen met de wettelijke rente,
III. [X] te veroordelen aan Manderen te betalen de erfpachtcanon over de periode van 1 december 2005 tot en met 30 november 2007 ten bedrage van € 199.841,86, te vermeerderen met de wettelijke rente,
IV. [X] c.s. te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan Manderen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
V. te verklaren voor recht dat [X] zijn taken als bestuurder van Manderen in de periode van 15 december 1994 tot 15 oktober 2006 onbehoorlijk heeft vervuld,
een en ander met hoofdelijke veroordeling van [X] c.s. in de proceskosten (waaronder begrepen de kosten van het leggen van conservatoir derdenbeslag).
3.2. Manderen voert voor de onderbouwing van haar vorderingen verschillende juridische grondslagen aan: ongerechtvaardigde verrijking, onverschuldigde betaling, geldlening, onbehoorlijk bestuur en onrechtmatige daad.
3.3. [X] c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. [X] c.s. vorderen, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven,
I. Manderen te veroordelen aan hen te betalen € 138.862,57 (€ 48.061,15 plus € 90.801,42) op grond van geldlening,
II. opheffing van de gelegde conservatoire beslagen,
III. Manderen te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan hen, op te maken bij staat, in verband met de gelegde beslagen,
IV. Manderen te veroordelen aan hen te betalen € 412.500 vanwege niet ontvangen management fees,
een en ander met veroordeling van Manderen in de proceskosten.
3.5. Manderen voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
Nietigheid dagvaarding
4.1. Bij conclusie van antwoord in conventie hebben [X] c.s. zich op het standpunt gesteld dat de dagvaarding nietig is omdat concrete gronden waarop de eis is gebaseerd ontbreken (artikel 111 lid 2 sub d en Pro artikel 120 lid 1 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) en omdat niet is voldaan aan de substantiëringsplicht (artikel 111 lid 3 Rv Pro). Bij dupliek in conventie hebben zij dit verweer gehandhaafd. Volgens [X] c.s. heeft Manderen nog immer niet voldaan aan de eisen die de wet stelt aan een dagvaarding en een conclusie, aangezien zij blijft steken in algemeenheden, waardoor het voor [X] c.s. ondoenlijk is om adequaat verweer te voeren, waardoor zij onredelijk in hun belangen zijn geschaad.
4.2. Het beroep op nietigheid van de dagvaarding wordt verworpen. Hoewel de verwijten van Manderen aan het adres van [X] c.s. in de dagvaarding inderdaad slechts in zeer algemene bewoordingen zijn uiteengezet, heeft Manderen deze verwijten in de latere processtukken nader onderbouwd. Hierbij komt dat indien en voor zover Manderen haar stellingen ook in latere processtukken of bij pleidooi niet of onvoldoende heeft onderbouwd, aan die stellingen op die grond voorbij zal worden gegaan. Op die gronden kan niet worden gezegd dat [X] c.s. zodanig zijn bemoeilijkt in het verweer dat zij willen voeren dat zij onredelijk in hun belangen zijn geschaad in de zin van artikel 122 lid 1 Rv Pro.
Context geschil
4.3. Partijen schetsen elke een verschillend beeld van het kader waarbinnen de geschillen tussen partijen zich afspelen. Manderen gaat uit van een zuiver vennootschaps-rechtelijk kader, terwijl [X] c.s. tot uitgangspunt nemen dat Manderen weliswaar een vennootschap met besloten aansprakelijkheid naar Nederlands recht is, maar dat deze onderdeel uitmaakt van de internationaal opererende Turks-religieuze organisatie [E]. Blijkens haar website is [E] in Nederland een sociaal-religieuze beweging die zich richt op integratie en emancipatie van (voornamelijk) Turkse moslims in de Nederlandse samenleving. [E] in Nederland bestaat uit [E] Noord-Nederland en de Stichting Federatie [E] Zuid-Nederland. Volgens [X] c.s. is de situatie als volgt. Manderen is in 1994 opgericht om ten behoeve van de [E]-organisatie vermogen te beleggen. Manderen had – in de tijd dat [X] bestuurder van de vennootschap was – formeel vier aandeelhouders: de vereniging [E] Sociale en Kulturele Vereniging Amsterdam-West (hierna: Aya Sofia), de vereniging [E] Sociale en Kulturele Vereniging (hierna: Selimye) en de twee jongerenverenigingen, Müsülman Gencler Teskilati Welzijnsbelangen Vereniging (hierna: MGT1) en Müsülman Gencler Teskilati Welzijnsbelangen Vereniging Amsterdam-West (hierna: MGT2). Deze aandeelhouders zijn wel zelfstandige rechtspersonen, maar in de praktijk was Manderen bestuurlijk gezien een onderdeel van [E] Noord-Nederland. Als bestuurder van Manderen moest [X] verantwoording afleggen aan het bestuur van [E] Noord-Nederland. In de periode dat [X] bestuurder was van Manderen, was [Y] voorzitter van de [E] Noord-Nederland. Besluitvorming binnen Manderen vond plaats in overleg met, met toestemming, en soms in opdracht van [Y]. [Y] op zijn beurt legde verantwoording af aan zijn achterban, waaronder de aandeelhouders van Manderen en de bestuurders van de [E]-organisatie in Keulen. De Westermoskee is een project van [E] Noord-Nederland, en niet uitsluitend van Manderen. Ter onderbouwing van hun betoog hebben [X] c.s. onder meer gewezen op een schriftelijke verklaring van [Y] van 10 april 2008 aan de Turkse officier van Justitie, verklaringen van [F], de penningmeester van Selimye van 1989 tot 2006, en van [G], de (vice) voorzitter van Aya Sofia in de periode van 1993 tot 2006, de website van [E] en op diverse artikelen in landelijke dagbladen, waaronder een artikel in de Telegraaf van 6 september 2006, waarin wordt vermeld dat uit een onderzoek van de Nederlandse Regionale Inlichtingendienst blijkt dat Manderen niet los kan worden gezien van [E].
4.4. Manderen heeft het door [X] c.s. geschetste beeld bestreden. Volgens haar zijn de aandeelhouders van Manderen geen van alle officieel onderdeel van [E] Noord-Nederland en zijn zij ook geen verantwoording verschuldigd aan [E] Noord-Nederland. Manderen heeft dit verweer niet nader met stukken onderbouwd. Zij heeft daarentegen bij repliek in conventie een op 14 september 2006 ondertekende overeenkomst overgelegd tussen Het Oosten, Manderen, de vier aandeelhouders van Manderen en de Vereniging Westermoskee [E], waardoor het door [X] c.s. geschetste beeld wordt ondersteund. In deze overeenkomst worden Manderen, haar vier aandeelhouders en Vereniging Westermoskee [E] gezamenlijk “Aya Sofia” genoemd. De overeenkomst is namens [E] Sociale en Kulturele Vereniging Amsterdam-West onder meer ondertekend door [D], de huidige bestuurder van Manderen. In de overeenkomst wordt, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“- Vertegenwoordigers van de Turks-Islamitische gemeenschap in Amsterdam hebben in het begin jaren 90 het Riva-terrein in stadsdeel De Baarsjes gekocht. Sindsdien heeft Aya Sofia zich ingespannen om een moskee te mogen bouwen op het terrein.
[ ]
- Medio mei 2006 heeft er binnen MGNN [Stiching Federatie [E] Noord Nederland] waaruit alle betrokkenen binnen Aya Sofia voortkomen, een bestuurswisseling plaatsgevonden mede onder invloed van IGMG [de vereniging naar Duits recht “Islamitische Gemeinschaft [E] e.V.], van welke vereniging wordt beweerd dat deze meer radicaal is dan MGNN. [ ]”
4.5. Hoewel in deze overeenkomst door Manderen, haar aandeelhouders en Vereniging Westermoskee [E] wordt bevestigd dat zij financieel en juridisch onafhankelijk zijn van onder meer [E] Noord-Nederland en [E] Duitsland, ziet de rechtbank in de door [X] c.s. overgelegde stukken en in deze overeenkomst voldoende aanknopingspunten om [X] c.s. in hun betoog te volgen en, voor zover van belang, bij de beoordeling van de geschillen die partijen uiteen houden, tot uitgangspunt te nemen dat Manderen in de praktijk onderdeel uitmaakt van een groter geheel en binnen de [E]-organisatie een vehikel is om de doelen van deze organisatie, waaronder de bouw van de Westermoskee, te realiseren.
Voor zover voor de beoordeling van het geschil de rol van [Y] van belang is, zal op die rol nader in worden gegaan.
Aandeelhouders Manderen / Vereniging Westermoskee
4.6. Manderen verwijt [X] dat hij in april 2006 eigenhandig de Vereniging Westermoskee [E] (hierna: de Vereniging Westermoskee) heeft opgericht (met zichzelf en [Y] als bestuurders) en dat hij valselijk heeft geprobeerd de aandelen in Manderen van MGT1 en MGT2 door de Vereniging Westermoskee te laten overnemen om zo een 50% belang in Manderen te verkrijgen. [X] bestrijdt dit. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft Manderen bij vonnis van 9 november 2006 in deze strijd vooralsnog het voordeel van de twijfel gegeven.
4.7. Dit verwijt van Manderen behoeft in het kader van hetgeen partijen in de onderhavige procedure uiteen houdt geen beoordeling, aangezien het verwijt niet ten grondslag ligt aan enig onderdeel van de door Manderen ingestelde vorderingen en het voor de beoordeling van deze vorderingen evenmin van belang is wie sinds april 2006 de aandeelhouders van Manderen zijn.
Erfpacht grond Westermoskee
4.8. Naar de rechtbank begrijpt, zijn de verwijten van Manderen jegens [X] ten aanzien van de in rechtsoverweging 2.8 bedoelde grondtransactie met de gemeente tweeërlei. Manderen verwijt [X] allereerst dat hij de grond van het voormalig RIVA-terrein voor een te lage prijs, zonder taxatierapport, aan de gemeente heeft verkocht. In de koopprijs van € 6.130.000 lag een verkapte lening van de gemeente besloten, zodat de werkelijke koopprijs slechts € 4.130.000 bedroeg. Op grond van twee door haar overgelegde taxatierapporten meent Manderen dat de grond in 2005 tussen de € 10.880.000 en € 11.800.000 waard was. Daarnaast verwijt Manderen [X] dat hij gelijktijdig met de verkoop van de grond namens Manderen met de gemeente een erfpachtovereenkomst heeft gesloten met betrekking tot de grond om de lening van € 2.000.000 terug te betalen, zodat de canon veel hoger is dan deze daadwerkelijk zou moeten zijn. Bovendien was het op het moment van het aangaan van de erfpachtovereenkomst allerminst zeker dat Manderen de vergunningen zou krijgen om op de grond de Westermoskee te bouwen. Manderen heeft aldus over de periode van 1 december 2005 tot en met 30 november 2007 te veel erfpacht aan de gemeente betaald terwijl bovendien nog niets met de grond kon worden gedaan en het waarschijnlijk tot in 2009 zou gaan duren voordat met de bouw van de moskee zou kunnen worden begonnen. De bouwvergunningaanvraag was op dat moment nog niet eens ingediend. Volgens Manderen is deze handelwijze “zeer roekeloos en onbezonnen” en aan te merken als onbehoorlijk bestuur zodat [X] op die grond gehouden is de erfpacht over de periode van 1 december 2005 tot en met 30 november 2007 aan Manderen te vergoeden.
4.9. [X] stelt hier het volgende tegenover. Manderen miskent de achtergrond van de verkoop van de grond aan de gemeente en de gelijktijdige uitgifte van de grond aan Manderen in erfpacht (hierna: de gronddeal). Deze gronddeal hield in dat de gemeente de grond aan de Baarsjesweg van Manderen zou kopen voor € 6.130.000 en de grond vervolgens in erfpacht zou uitgeven aan Manderen respectievelijk Het Oosten. De gronddeal moet worden gezien als onderdeel van het project dat tot doel had de realisatie van de Westermoskee. Over dat project is voortdurend overleg gepleegd tussen de gemeente, Het Oosten en Manderen. Vanaf medio 1998 hield het bestuur van stadsdeel De Baarsjes (hierna: het stadsdeel) zich intensief bezig met de stedelijke vernieuwing van de buurt waarin het RIVA-terrein is gelegen. Teneinde de grond van Manderen te verkrijgen, is het stadsdeel een onteigeningsprocedure tegen Manderen gestart. Mede onder druk van de gestarte onteigeningsprocedure heeft Manderen in 1999 op voorspraak van de gemeente contact gezocht met Het Oosten voor de ontwikkeling van de grond aan de Baarsjesweg 199. Dit heeft geresulteerd in de ondertekening van de Realiseringsovereenkomst. In de bijlage bij de Realiseringsovereenkomst heeft Het Oosten de grondwaarde van de grond waarop de moskee zou worden gebouwd vastgesteld op nihil. De reden hiervoor was dat een religieuze voorziening, zoals een moskee, niet verhandelbaar is. De waarde van de grond waarop de sociale (huur)woningen zouden worden gebouwd werd eveneens vastgesteld op nihil. De waarde van de grond waarop de (koop)woningen zouden worden gebouwd werd vastgesteld op NLG 6.512.000. Vanaf medio 2003 stuitte de uitvoering van de Realiseringsovereenkomst op moeilijkheden. Voorts bleek gaandeweg dat Manderen geen (volledige) financiering kon verkrijgen voor de bouw van de moskee. Aangezien de financiering en ontwikkeling van de afzonderlijke projectonderdelen nauw met elkaar samenhingen, dreigde de ontwikkeling van het voormalige RIVA-terrein derhalve door het financieringstekort van Manderen stil te komen liggen. Het stadsdeel had evenwel (ook) belang bij het voorzetten van de plannen. Het stadsdeel heeft toen de gronddeal voorgesteld. Bij het vaststellen van de waarde van de grond waarop de woningen zouden worden gerealiseerd heeft de gemeente aansluiting gezocht bij de grondwaarde van NLG 6.512.000 in de bijlage bij de Realiseringsovereenkomst. Bij het vaststellen van de waarde van de grond waarop de moskee zou worden gebouwd heeft de gemeente een hogere grondwaarde toegepast. Het hierdoor extra door de gemeente te betalen bedrag van € 1.928.866 zou in de vorm van een verhoogde erfpachtcanon door Manderen aan de gemeente worden terugbetaald. Feitelijk kwam de erfpachtconstructie neer op een vorm van een lening van de gemeente ter dekking van de financieringsbehoefte van Manderen. Manderen kon langs deze weg op een eenvoudige en veilige manier aan financiering komen. [X] wijst in dit verband op een brief van 4 juni 2007 van de Wethouder Grondzaken en Ruimtelijke Ordening van de gemeente aan de Raadscommissie ROW van de gemeente, waarin de wethouder uiteenzet hoe de gronddeal tot stand is gekomen:
“Overwegingen voor de deal
Het Oosten heeft samen met Manderen BV (een ontwikkelingsmaatschappij sterk gelieerd aan [E]) op het Riva-terrein medio 2000 een bouwplan ontwikkeld voor een moskee, 106 woningen, bedrijfsonroerend goed en parkeerplaatsen. Bij de planontwikkeling voor de Westermoskee bleek er volgens Manderen BV een probleem met de financiering. Externe financiers hadden moeite met de financiering van het onderdeel religieuze voorzieningen. Externe financiers kwalificeren religieus vastgoed als niet courant. De gehele financiering van het project was hierdoor niet sluitend. Dit betekende dat ook de woningbouw op de locatie niet door zou gaan. Het stadsdeel heeft toen overwogen om een onteigeningsprocedure te starten indien partijen er niet uit kwamen. Het doel van deze onteigening was om verdere planvorming te realiseren.
Het Ontwikkelingsbedrijf heeft, op verzoek van het stadsdeel de Baarsjes en de andere partijen, een voorstel uitgewerkt om het financieringsprobleem op te lossen. Dit voorstel was dat de gemeente het Riva-terrein aan zou kopen van Manderen BV. Vervolgens zou dit terrein aan het Oosten en Manderen BV in erfpacht worden uitgegeven. De koopsom van de grond zou hierbij gelijk zijn aan de grondwaarden bij uitgifte in erfpacht. Er is dus geen taxatie geweest van de grond. Voor de betrokken partijen was dit een acceptabel voorstel.
Het voorstel zou de gemeente dus per saldo geen geld kosten. Ook het Oosten en Manderen BV zouden met deze constructie geen geldelijk voordeel behalen. [ ]
Afwijking van het grondprijsbeleid
In december 2005 komt het tot een gronduitgifte. Het uitgangspunt is dat de koopsom van de grond zou gelijk is aan de grondwaarden bij uitgifte in erfpacht. Manderen BV stelde een financieringsbehoefte te hebben van ongeveer € 2 miljoen. De moskee kreeg hiertoe een grondwaarde van € 2.090.396. Dit is geen grondwaarde conform het gemeentelijk grondprijsbeleid. Als de grondwaarde wel volgens het gemeentelijke grondprijsbeleid was, zou de grondprijs € 145 m2 geweest zijn. Dit zou het volgende resultaat hebben opgeleverd:
- 1.114m2 kavel * € 145 = € 161.530
- werkelijke grondwaarde = € 2.090.396 -/-
___________
verschil € 1.928.866
De reden voor het toepassen van een hogere grondwaarde ligt in het feit dat de gemeente hiermee Manderen BV tegemoet wilde komen, zodat het project met een moskee, woningen en bedrijfsruimte door zou kunnen gaan. De totale grondwaarde van de erfpachtuitgifte van € 6,13 miljoen zou dan gelijk zijn aan het verwervingsbedrag van de kavel. Manderen BV zou zodoende het bedrag van de grondwaarde kunnen gebruiken ter financiering van de bouw van de moskee terwijl de gemeente een dekking zou krijgen van dit bedrag in de vorm van een zakelijk recht van erfpacht. Manderen BV moet canon betalen over de grondwaarde. In feite is er dus sprake van een lening van de kant van de gemeente ter dekking van de financieringsbehoefte van Manderen BV.
[ ]
Legitimiteit van de deal
De gronddeal is voor een belangrijk deel louter een financieringsinstrument geweest. Tijdens het aangaan van de deal en de daarmee samenhangende overeenkomsten is er uitgebreid juridisch en financieel onderzoek geweest naar de haken en ogen van deze gronddeal.
[ ]”
4.10. Ten aanzien van de hoogte van de koopprijs en het ontbreken van een taxatierapport merkt [X] nog op dat hij erop mocht vertrouwen dat de door de gemeente, na uitgebreid onderzoek naar de grondwaarden, voorgestelde koopprijs in ieder geval redelijk was en dat uit de brief van de wethouder ook blijkt dat de gemeente de grond voor de moskee tegen een hogere prijs heeft gekocht dan de koopprijs van het stuk grond waarop de moskee zou worden gerealiseerd onder normale omstandigheden zou zijn. Dit om Manderen tegemoet te komen in haar financieringsbehoefte. Ook merkt [X] nog op dat Manderen de grond in 1994 heeft aangekocht voor NLG 3.300.000 (€ 1.497.474,71), zodat de prijs waarvoor de grond aan de gemeente is verkocht aanzienlijk hoger is, waardoor Manderen met de verkoop van de grond winst heeft gerealiseerd. [X] bestrijdt ten slotte de juistheid van de door Manderen overgelegde taxatierapporten. De getaxeerde bedragen zijn in het licht van de specifieke omstandigheden van de gronddeal volstrekt onjuist.
4.11. In het licht van het voorgaande maakte ook de omstandigheid dat er nog geen uitzicht was op een vergunning niet dat het in 2005 onverantwoord om deze erfpachtovereenkomst aan te gaan. De erfpachtovereenkomst vormde een wezenlijk onderdeel in de plannen voor de realisatie van de Westermoskee; zonder deze constructie had Manderen de bouw van de Westermoskee nooit kunnen financieren. [X] heeft over deze grondtransactie bovendien uitvoerig overleg gehad met [Y]. Met de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst heeft [D] namens Manderen de gronddeal bovendien bekrachtigd, aldus steeds [X] c.s.
4.12. Ter beoordeling ligt voor de vraag of [X] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Manderen op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de door Manderen aan de gemeente betaalde erfpachtcanon over de periode van 1 december 2005 tot en met 30 november 2007. Van een zodanige aansprakelijkheid kan slechts dan sprake kan zijn, indien [X], mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro, een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.13. Bij de beoordeling van de mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een vennootschap dient terughoudendheid te worden betracht. Voorkomen moet immers worden dat bestuurders hun handelen in belangrijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Dit is in het algemeen niet in het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming.
4.14. Ter onderbouwing van haar standpunt dat [X] onbehoorlijk heeft bestuurd maakt Manderen, zoals hiervoor onder 4.8 weergegeven, twee verwijten aan het adres van [X]. Deze verwijten kunnen als volgt worden samengevat: (i) [X] heeft de grond van het voormalig RIVA-terrein voor een te lage prijs, zonder taxatierapport, aan de gemeente verkocht en (ii) [X] is de erfpachtovereenkomst aangegaan op een moment dat het allerminst zeker was dat Manderen de vergunningen zou krijgen om op de grond de Westermoskee te bouwen. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze verwijten van Manderen, mede in het licht van het gemotiveerde verweer van [X], de conclusie dat er sprake zou zijn van onbehoorlijk bestuur door [X] niet dragen. Nog afgezien van de vraag of het verkopen van grond aan de gemeente zonder een taxatierapport op te laten maken in het algemeen een daad van onbehoorlijk bestuur zou opleveren, is dat zeker niet het geval geweest onder de door [X] geschetste en met stukken onderbouwde omstandigheden. Voor zover Manderen betoogt dat [X] met de erfpacht-overeenkomst namens de vennootschap een verplichting is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade ten gevolge van die wanprestatie (de Beklamel-norm), wordt hieraan voorbij gegaan. [X] heeft afdoende uiteen gezet dat Manderen in samenwerking met de gemeente en Het Oosten serieuze plannen had om de Westermoskee op het voormalige RIVA-terrein te realiseren en dat deze erfpachtovereenkomst – “financieringsconstructie” – een stap was op de weg om dit doel te realiseren. Manderen heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die de conclusie dat dit ondernemersbesluit, zoals zij zelf stelt, als “roekeloos” zou moeten worden bestempeld, kunnen dragen.
Overige vorderingen - kern van het geschil
4.15. Voor het overige betreft het geschil tussen partijen in belangrijke mate de diverse geldstromen die tussen Manderen en derden – dikwijls Atlas Holding en Atlas Reizen – hebben plaatsgehad. Volgens beide partijen zijn deze geldstromen zodanig dat zij van de andere partij per saldo nog geld te vorderen hebben. Aan deze vorderingen over en weer wordt een waaier van juridische grondslagen ten grondslag gelegd. Manderen verwijt [X] onder meer dat zij geen inzicht heeft in wat [X] tijdens zijn bestuursperiode heeft gedaan en houdt [X] op die grond aansprakelijk voor de door haar gestelde tekorten op grond van de artikelen 2:9 en 2:10 BW. Er zijn volgens Manderen transacties die niet zijn terug te voeren op onderliggende stukken zodat [X] op dit moment (nog) niet de verantwoording heeft afgelegd waartoe hij als (ex-)bestuurder van de vennootschap gehouden is. Daarnaast beroept Manderen zich onder meer op tegenstrijdig belang. Op dit laatste zal hierna eerst worden ingegaan.
Tegenstrijdig belang
4.16. Ten aanzien van een groot aantal overboekingen van gelden stelt Manderen dat deze zonder meer teruggedraaid moeten worden omdat bij deze overboekingen sprake was van een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW Pro. Het betreft volgens Manderen alle overboekingen (en betalingen door middel van verrekening) van Manderen aan (i) Atlas Holding; (ii) Atlas Reizen; (iii) Vereniging Westermoskee [E]; en (iv) [X] zelf. Manderen stelt dat deze transacties ongeldig zijn omdat [X] als bestuurder van Manderen niet bevoegd is om zaken te doen met zichzelf of door hem gecontroleerde rechtspersonen. De transacties waar het hier om gaat hebben plaatsgevonden zonder toestemming van de aandeelhouders van Manderen en zonder dat er een zakelijke verhouding tussen partijen bestond, aldus Manderen.
4.17. [X] c.s. stellen hier het volgende tegenover. Van een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW Pro was geen sprake. [X] had geen dusdanig persoonlijk belang bij de rechtshandelingen tussen Manderen en de andere partijen dat hij deze handelingen niet met de benodigde objectiviteit en integriteit kon beoordelen. Een deel van de transacties heeft bovendien plaatsgevonden met toestemming van [Y]. [X] heeft [Y] – en daarmee de aandeelhouders van Manderen – over alle transacties in ieder geval geïnformeerd. Ten slotte liggen aan alle betalingen zakelijke redenen ten grondslag en is inmiddels alles door [X] c.s. en derden (onder meer op grond van de drie overeenkomsten afwikkeling schuldvorderingen) aan Manderen terugbetaald. [X] c.s. hebben de zakelijke redenen voor de transacties in de procedure uitvoerig uiteen gezet. Voor zover van belang, zal hierna op het betoog van [X] c.s. op dit punt nader worden ingegaan.
4.18. Hier geldt het volgende. Artikel 2:256 BW Pro luidt als volgt:
"1. Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen.
2. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer personen daartoe aan te wijzen.”
Niet is gesteld of gebleken dat de statuten van Manderen uitdrukkelijk bepalen dat een bestuurder ook bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen in geval van tegenstrijdig belang. De statuten van Manderen bepalen met betrekking tot de vertegenwoordigings-bevoegdheid slechts als volgt:
“Artikel 9
De vennootschap wordt in en buiten rechte vertegenwoordigd door iedere directeur.”
Manderen heeft geen commissarissen.
4.19. De ratio van artikel 2:256 BW Pro is te voorkomen dat een bestuurder zich bij zijn handelen (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap. De maatstaf voor het beoordelen of er sprake is van tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW Pro is of de betrokken bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming, welke vraag slechts kan worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.
Om te kunnen beoordelen of er in het onderhavige geval sprake was van tegenstrijdig belang in deze zin, moeten de verschillende door Manderen gewraakte transacties worden onderscheiden. Anders dan Manderen lijkt te betogen is volgens de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf voor het aannemen van tegenstrijdig belang niet voldoende dat de handelende bestuurder – in dit geval [X] – “twee petten op heeft”. Degene die zich op een tegenstrijdig belang beroept (Manderen), kan niet volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang zonder dat dit wordt geconcretiseerd. Onvoldoende is dan ook het betoog van Manderen dat er steeds sprake is van onbevoegdheid van [X] wanneer hij namens Manderen zaken doet met zichzelf of door hem gecontroleerde rechtspersonen.
4.20. Zoals onder 4.16 reeds is weergegeven, beroept Manderen zich op grond van tegenstrijdig belang op de ongeldigheid van alle transacties die hebben plaatsgevonden tussen Manderen enerzijds en (i) Atlas Holding; (ii) Atlas Reizen; (iii) Vereniging Westermoskee [E]; en (iv) [X] zelf. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat van ongeldigheid van deze transacties op grond van tegenstrijdig belang geen sprake kan zijn – althans dat dit niet beoordeeld kan worden – indien en voor zover Manderen niet nader specificeert om welke transacties het gaat en daarbij concreet aangeeft welke omstandigheden maken dat er sprake is van tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW Pro. De transacties die Manderen wel concreet heeft benoemd zullen hierna afzonderlijk worden beoordeeld. Het gaat dan om de volgende transacties.
Geldlening van Manderen aan Atlas Reizen
4.21. Een van de transacties tussen Manderen en Atlas Reizen waarbij [X] optrad zowel als bestuurder van Manderen als van Atlas Reizen is een geldlening van NLG 2.000.000 die Manderen heeft verstrekt aan Atlas Reizen. Volgens [X] heeft Atlas Reizen dit bedrag gebruikt voor een depot (en vooruitbetalingen per vlucht) aan Istanbul Airlines. Manderen stelt zich op het standpunt dat [X] aldus geld van Manderen heeft gebruikt om zijn eigen onderneming te financieren. Atlas Reizen hoefde over deze lening bovendien geen rente te betalen aan Manderen, terwijl Manderen over de leningen die zij had uitstaan bij de bank wel rente verschuldigd was, aldus Manderen.
4.22. [X] c.s. stellen hier, samengevat, het volgende tegenover. De geldlening is verstrekt in overleg met [Y]. De aandeelhouders waren dus op de hoogte. Bovendien heeft [X] namens Manderen zekerheid bedongen in de vorm van twee cheques van de eigenaar van Istanbul Airlines en zo de kans dat de leningen niet aan Manderen zouden worden terugbetaald zo klein mogelijk gehouden. Ten slotte is de lening inmiddels volledig terugbetaald.
4.23. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval waar Manderen (vertegenwoordigd door [X] als bestuurder) optrad als financier van Atlas Reizen (vertegenwoordigd door [X] als bestuurder), terwijl niet duidelijk is geworden welk zakelijk belang Manderen bij deze financiering had en Manderen mogelijk ook renteverlies heeft geleden, sprake was van een tegenstrijdig belang van [X] in de zin van artikel 2:256 BW Pro. Dat, zoals [X] c.s. stellen, [X] zekerheden heeft bedongen en de transactie (uiteindelijk) voor Manderen niet nadelig is geweest, doet hier niet aan af. Dit neemt immers niet weg dat op het moment dat de geldlening werd verstrekt, zou kunnen worden betwijfeld of [X] zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van Manderen. Deze twijfel vooraf wordt niet weggenomen indien men zou vaststellen dat achteraf zou blijken dat [X] wel degelijk uitsluitend het belang van Manderen heeft gediend. De door [X] gestelde instemming van de aandeelhouders (in de persoon van [Y]) is voor de vraag of er sprake is van tegenstrijdig belang niet relevant. Dit betekent dat, nu de statuten van Manderen niet uitdrukkelijk bepalen dat [X] ook in geval van tegenstrijdig belang bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen, Manderen ter zake van de geldlening onbevoegd is vertegenwoordigd en de geldlening in beginsel ongeldig (nietig) is. Dat, zoals [X] c.s. stellen, [Y] van de geldlening op de hoogte was (en derhalve ook de aandeelhouders), maakt dit niet anders. Niet is immers gesteld of gebleken dat er een besluit is van de aandeelhouders waarbij [X] is aangewezen om Manderen bij deze transactie te vertegenwoordigen of dat [Y] (namens de aandeelhouders) anderszins uitdrukkelijk en ondubbelzinnig met de geldlening heeft ingestemd.
Drie overeenkomsten afwikkeling schuldvorderingen
4.24. Daarnaast stelt Manderen ook dat drie “overeenkomsten afwikkeling schuldvorderingen” niet rechtsgeldig zijn in verband met tegenstrijdig belang.
Het gaat om de volgende drie overeenkomsten gedateerd 30 augustus 2001:
(1) een overeenkomst tot afwikkeling schuldvordering tussen (i) Manderen; (ii) Aya Sofia; en (iii) Stichting Islamitisch Centrum Amersfoort;
(2) een overeenkomst tot gedeeltelijke afwikkeling schuldvordering tussen (i) Atlas Holding en (ii) Manderen; en
(3) een overeenkomst tot gedeeltelijke afwikkeling schuldvordering tussen (i) Atlas Reizen en (ii) Atlas Holding.
In deze drie overeenkomsten wordt onder meer de onder 4.21 bedoelde lening die Manderen (via Atlas Holding) aan Atlas Reizen heeft verstrekt (ten behoeve van Istanbul Airlines) afgewikkeld. In de overeenkomsten is tevens sprake van een lening van Aya Sofia aan Atlas Holding, die eveneens op grond van de overeenkomsten door Manderen aan Aya Sofia wordt voldaan.
4.25. Manderen lijkt ter onderbouwing van haar stelling dat ook hier sprake is van tegenstrijdig belang aan te voeren dat [X] deze overeenkomsten namens Manderen heeft ondertekend terwijl ook Atlas Holding en Atlas Reizen bij deze overeenkomsten partij en belanghebbende zijn. Verder heeft Aya Sofia nooit een schuld aan Manderen gehad, aldus Manderen, terwijl een van de overeenkomsten uit gaat van het bestaan van een dergelijke schuld.
4.26. [X] c.s. hebben uitvoerig uitgelegd op welke schuldvorderingen de drie overeenkomsten volgens hen betrekking hebben, hoe deze zijn ontstaan en afgewikkeld en hoe de overeenkomsten tot stand zijn gekomen. De overeenkomsten zijn opgesteld door Crop Accountants. [X] c.s. hebben onder meer – onweersproken door Manderen – uiteengezet hoe Manderen, [X] in persoon en Atlas Holding op verzoek van [Y] en in gezamenlijk overleg met het bestuur van [E] Noord-Nederland, Aya Sofia en Stichting Rahman Educatief Centrum (die ook deel uitmaakt van [E] Noord-Nederland, hierna: Stichting Rahman) de aankoop van een religieus gebouw aan de Juliettestraat 44 in Amersfoort hebben helpen financieren. In dit verband had Aya Sofia op enig moment een schuld aan Manderen. [X] en Atlas Holding stonden garant voor een lening die Stichting Rahman had aangetrokken bij derden. De in de overeenkomsten vastgelegde afwikkeling van schuldvorderingen betreft deels de afwikkeling van deze financiering.
4.27. Hier overweegt de rechtbank als volgt. Allereerst kan er strikt genomen slechts bij één van de overeenkomsten, overeenkomst (2), sprake zijn van een potentieel tegenstrijdig belang van [X] als bestuurder van Manderen. Immers, alleen bij die overeenkomst is naast Manderen ook Atlas Holding partij. Bij de andere twee overeenkomsten is naast Manderen geen andere aan [X] gelieerde rechtspersoon partij. De drie overeenkomsten hebben echter wel elk betrekking op de afwikkeling van de onder 4.21 bedoelde geldlening van Manderen aan Atlas Reizen, een rechtshandeling van Manderen die nietig is op grond van tegenstrijdig belang. Om te kunnen beoordelen hoe de vork op dit punt precies in de steel zit, heeft de rechtbank behoefte aan deskundige voorlichting.
4.28. Uit al het voorgaande volgt dat alleen de onder 4.21 genoemde geldlening van Manderen aan Atlas Reizen en mogelijk ook de onder 4.24 als tweede genoemde overeenkomst tot gedeeltelijke afwikkeling schuldvordering tussen Atlas Holding en Manderen ongeldig zijn in verband met de onbevoegdheid van [X] op grond van tegenstrijdig belang. Of de nietigheid van deze transacties leidt tot betalingsverplichtingen van [X] c.s. aan Manderen (of omgekeerd) zal worden beoordeeld na afronding van het deskundigenonderzoek (zie hierna onder 4.29). Voor het overige speelt tegenstrijdig belang bij de beoordeling van de vorderingen van partijen geen rol.
Geldstromen
4.29. Partijen menen over en weer geldvorderingen op elkaar te hebben. De gegrondheid en de omvang van deze vorderingen is niet vast te stellen aan de hand van de overgelegde stukken. De rechtbank heeft op dit punt dan ook eveneens behoefte aan voorlichting door een deskundige en zal een deskundigenonderzoek gelasten. Daarbij speelt het probleem – zo kan wel worden vastgesteld – dat de boekhouding van Manderen niet compleet is. Aangezien op elk van partijen de stelplicht en bewijslast rust met betrekking tot (de onderbouwing van) de vorderingen die zij op de ander meent te hebben, zal de rechtbank elk van partijen opdragen alle stukken over te leggen die zij uit welken hoofde dan ook met betrekking tot de geldstromen onder zich heeft dan wel waartoe zij toegang heeft, en medewerking te verlenen aan de deskundige zodat deze de geldstromen (en de grondslagen daarvan) zo goed mogelijk in beeld kan brengen. Indien en voor zover bepaalde stukken tijdens het onderzoek niet boven water komen, zal de rechtbank daar in haar verdere beoordeling de conclusie aan verbinden die zij geraden acht. In de procedure is verder veel debat geweest over de (on)geldigheid van door partijen in het geding gebrachte stukken. Ook deze betwiste stukken mag de deskundige in zijn onderzoek betrekken en daarop mag hij, indien hij dat nodig of nuttig acht, zijn deskundigenbericht baseren. Indien en voor zover partijen nadat het deskundigenbericht is uitgebracht, bezwaren hebben tegen door de deskundige in zijn deskundigenbericht gebruikte en genoemde stukken, kunnen zij deze bezwaren uiteenzetten (en eventueel herhalen) in de conclusie na deskundigenbericht, waarna de rechtbank deze in haar verdere beoordeling van het geschil zal betrekken. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen onder 4.28, zal de deskundige ook de geldlening van Manderen aan Atlas Reizen en de drie overeenkomsten afwikkeling schuldvorderingen bij zijn onderzoek naar de geldstromen moeten betrekken.
in reconventie
Management fees [X]
4.30. [X] vordert in reconventie voorts € 412.500 aan niet ontvangen management fees. Hij voert hiertoe het volgende aan. [X] heeft nooit enige vergoeding ontvangen als bestuurder van Manderen, terwijl hierover met [Y] wel afspraken waren gemaakt. Die afspraken hielden in dat hij voor zijn werkzaamheden in de periode van 1994 tot 1 januari 2003 een eenmalige vergoeding van € 150.000 zou ontvangen en vanaf 1 januari 2003 € 75.000 per jaar. [Y] vertegenwoordigde de aandeelhouders van Manderen. Hij had hiertoe een volmacht van de aandeelhouders, zoals hij ook heeft bevestigd in zijn aan de Turkse Officier van Justitie afgelegde schriftelijke verklaring van 10 april 2008. In deze verklaring verklaart [Y], voor zover hier van belang, het volgende:
“Ik was bevoegd om namens de aandeelhouders van Manderen op te treden en hen te vertegenwoordigen. Dit is schriftelijk vastgelegd.
[ ]
Conform afspraak heeft [X] nog recht op een vergoeding van zijn werkzaamheden verricht voor Manderen in de periode 1994 – 2002. Voorts heb ik namens de aandeelhouders van Manderen heb ik met [X] afgesproken dat hij bij aanvang van de bouwwerkzaamheden van de Westermoskee per jaar een bedrag tussen de € 80.000,- en € 100.000,- zou ontvangen.
[ ]”
[X] heeft niet de beschikking over (een kopie van) de schriftelijke volmacht. Het bestaan van de volmacht wordt echter ook bevestigd door [F], bestuurder van Selimiye, in de verklaring die hij op 8 mei 2008 bij de rechter commissaris heeft afgelegd in het kader van de strafzaak tegen [X]. Ten slotte wijst [X] erop dat de aandeelhouders in een door hen ondertekende brief die is gehecht aan de notulen van de aandeelhoudersvergadering van Manderen van 1 juni 2006 de volmacht uitdrukkelijk hebben ingetrokken, hetgeen betekent dat de volmacht heeft bestaan.
4.31. Manderen betwist dat [X] (nog) recht heeft op een managementvergoeding. Er is geen besluit van de aandeelhoudersvergadering met betrekking tot de bezoldiging van [X]. Eventuele afspraken met [Y] hebben geen rechtsgevolg. [Y] was geen aandeelhouder van Manderen en was niet bevoegd namens de aandeelhouders te beslissen. Ter onderbouwing van haar betoog wijst Manderen op door haar overgelegde verklaringen van een aantal bestuursleden van de aandeelhouders van Manderen. De loonvordering is niet terug te vinden in de jaarstukken van Manderen. Als [X] al recht had op een managementvergoeding, is zijn vordering verjaard, aldus steeds Manderen.
4.32. Volgens [X] zijn de door Manderen overgelegde verklaringen ongeloofwaardig en onjuist en was bovendien de meerderheid van de ondertekenaars geen bestuurder van een van de aandeelhouders ten tijde van het verlenen van de volmacht (zij zijn pas in 2005 of 2006 aangetreden). Van verjaring is geen sprake want de eerste vordering is pas op 1 januari 2003 opeisbaar geworden en de eis is ingesteld op 24 oktober 2007 en dus binnen vijf jaren daarna.
4.33. Hier geldt dat de stelplicht en de bewijslast op [X] rust. [X] heeft zijn stellingen voldoende concreet met feiten onderbouwd en nader bewijs daarvan aangeboden, zodat hij zal worden toegelaten dit bewijs te leveren.
4.34. Van verjaring lijkt, indien het eerste deel van de vergoeding inderdaad, zoals [X] stelt, pas op 1 januari 2003 opeisbaar is geworden, geen sprake te zijn. Of dit inderdaad het geval is, zal uit het te leveren bewijs moeten blijken. In ieder geval is er geen sprake van verjaring wat betreft de gevorderde management fees over de periode van 2003 tot oktober 2006.
in conventie en in reconventie
Slotsom
4.35. Zoals hiervoor onder 4.27 en 4.29 is overwogen, heeft de rechtbank er behoefte aan het advies van een deskundige in te winnen ten aanzien van de diverse geldstromen die door partijen aan hun respectievelijke vorderingen ten grondslag zijn gelegd. Alvorens tot de benoeming van één of meer deskundige(n) en de formulering van de opdracht aan de deskundige(n) over te gaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over de volgende punten:
(1) dient één deskundige te worden benoemd of zouden het er meer moeten zijn?
(2) eventuele voorkeur voor (een) bepaalde deskundige(n);
(3) specifieke vragen die aan de deskundige(n) zouden moeten worden voorgelegd.
4.36. Aangezien, zoals onder 4.29 is overwogen, op elk van partijen de bewijslast rust met betrekking tot de vorderingen die zij op de ander meent te hebben, zal de rechtbank partijen ook elk belasten met de helft van het te betalen voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek.
4.37. De beslissing op alle vorderingen zal voor het overige worden aangehouden tot na het deskundigenbericht en de daaropvolgende conclusiewisseling. Na deze conclusiewisseling zal [X] ook in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren als bedoeld in rechtsoverweging 4.33.
5. De beslissing in conventie en in reconventie
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 3 februari 2010 voor de hiervoor onder 4.35 bedoelde akte aan de zijde van Manderen;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen, mr. C.S. Schoorl en
mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2010.?