Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 07/4481 WAV
uitspraak van de meervoudige kamer
in de zaak tussen:
PCM Distributiebedrijf B.V., gevestigd te Amsterdam,
eiser,
gemachtigde: mr. W.Th. Snoek, advocaat te Amsterdam,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder,
gemachtigden: mr. M. Hokke en mr. S.E. Eekhout, ambtenaren op verweerders ministerie.
1. Procesverloop
1.1 Bij besluit van 12 april 2007 heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 8.000, wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Eiser heeft daartegen op 18 april 2007 een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van 12 november 2007 heeft verweerder het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing heeft eiser op 12 november 2007 beroep ingesteld.
1.2 Het onderzoek door de enkelvoudige kamer van de rechtbank heeft plaatsgevonden ter zitting van 22 april 2008. Bij de voorbereiding van de uitspraak heeft de rechtbank besloten het onderzoek te heropenen en de zaak te verwijzen naar de meervoudige kamer van de rechtbank.
1.3 Het onderzoek door de meervoudige kamer van de rechtbank heeft plaatsgevonden ter zitting van 9 september 2008. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaken AWB 07/4484 WAV, AWB 08/1488 WAV, AWB 07/4485 WAV en AWB 08/1489 WAV. Het onderzoek is ter zitting gesloten.
2. Feiten en omstandigheden
2.1 Op 21 augustus 2006 hebben ambtenaren van de Vreemdelingenpolitie Haaglanden een persoon aangehouden die zich uitgaf als [naam], van Britse nationaliteit. Deze persoon is gehoord en heeft verklaard dat hij [persoon A] (hierna: [persoon A]) was, afkomstig uit Nigeria. Voorts verklaarde deze persoon arbeid te verrichten als krantenbezorger voor de kranten van De Volkskrant B.V., AD Nieuwsmedia B.V., Trouw B.V., NRC Handelsblad B.V. en Het Nederlands Dagblad B.V. (hierna: de uitgevers).
2.2 Naar aanleiding van het gehoor is door inspecteurs van de Arbeidsinspectie een boeterapport opgesteld. In het boeterapport van 29 november 2006 staat dat [persoon A] arbeid heeft verricht op de locatie [adres] te [plaats], bestaande uit het bezorgen van kranten, dan wel het lopen van een krantenwijk. De werkzame persoon bleek illegaal tewerkgesteld: [persoon A] bleek vreemdeling te zijn en eiser bleek niet te beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Uit onderzoek is gebleken dat [persoon A] arbeid verrichtte via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk. [persoon A] bezorgde kranten uit Amsterdam voor eiser. Eiser heeft op zijn beurt een opdracht tot het bezorgen van kranten ontvangen van de uitgevers. Ook aan de uitgevers is voor [persoon A] geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.
3. Standpunten partijen
3.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat gelet op het ruime werkgeversbegrip dat wordt gehanteerd bij het handhaven van de Wav, eiser valt onder het werkgeversbegrip van de Wav en dat zij voor de naleving van de bij die arbeid in acht te nemen voorschriften verantwoordelijk is. De uitgevers hebben opdracht gegeven aan eiser voor het transport en de distributie van de kranten. Eiser heeft hiertoe een overeenkomst van opdracht gesloten met de distributeurs. Eiser levert de dagbladen aan bij de distributiekantoren. De bezorgers, onder wie [persoon A], bezorgen de kranten bij de abonnees van de uitgevers. Het verbod van artikel 2, eerste lid, van de WAV maakt geen onderscheid tussen feitelijke en formele werkgevers. Voorts kan een vreemdeling meerdere werkgevers hebben en kunnen meerdere werkgevers voor hetzelfde feit worden beboet. Het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav richt zich derhalve ook tot een eventuele opdrachtgever van de formele werkgever. Een ieder die een vreemdeling feitelijk, dus ook als opdrachtgever of (onder)aannemer, arbeid laat verrichten, is vergunningplichtig en overtreedt bij het ontbreken van een dergelijke vergunning artikel 2, eerste lid, van de Wav. Voor het feitelijk laten verrichten van arbeid in de zin van de Wav is niet vereist dat er directe instructies zijn gegeven, ook het mogelijk maken dat er arbeid wordt verricht valt daaronder. Verweerder verwijst naar de wetsgeschiedenis van de Wav en een aantal uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS) van 11 juli 2007 (LJN: BA9313 en LJN: BA9298) waarin onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de Wav wordt bevestigd dat het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht reeds voldoende is voor het feitelijk werkgeverschap. Eiser is aan te merken als werkgever in de zin van Wav, immers hij is verantwoordelijk voor het transport en de distributie van de dagbladen. Zou hij de distributie niet hebben uitbesteed aan de distributeurs, dan zouden de distributeurs geen bezorgers hebben hoeven inschakelen voor de bezorging van de dagbladen bij de abonnees. Feitelijk heeft eiser, in de uitoefening van zijn bedrijf, de dagbladbezorgers, en dus ook [persoon A], arbeid laten verrichten. Er is sprake van een overtreding van artikel 2 van Pro de Wav nu aan alle bestanddelen van dit artikel wordt voldaan, welke overtreding eiser toerekenbaar is.
Eiser heeft een eigen verantwoordelijkheid om te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Wav. Eiser heeft geen enkele activiteit verricht om illegale tewerkstelling te voorkomen. Het feit dat er inmiddels wel gebruik wordt gemaakt van een handboek en een blauwe lamp doet aan de overtreding niet af. Verweerder verwijst naar de uitspraak van de AbRS van 21 maart 2007 (LJN: BA1130). Eiser had in de bedrijfsvoering waarborgen moeten inbouwen. Er is geen sprake van het volledig ontbreken dan wel een beperkte mate van verwijtbaarheid aan de zijde van eiser. Hieruit volgt dat er geen aanleiding is om geen boete op te leggen dan wel om de boete te matigen.
De oplegging van de boete en de hoogte daarvan is in overeenstemming met en gebaseerd op de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: Beleidsregels). De achtergrond van de Beleidsregels en van de Wav, ter uitvoering waarvan de Beleidsregels zijn vastgesteld, is gelegen in de wens illegale tewerkstelling streng te bestrijden en verdringing van de Nederlands arbeidsaanbod krachtig tegen te gaan. De Beleidsregels zijn niet in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), het evenredigheidsbeginsel of artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Overigens is met de wijziging van de Beleidsregels in 2007 een nieuw artikel toegevoegd waarin is bepaald dat matiging van de boetebedragen mogelijk is indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijs in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met de Wav te voorkomen. Daarvan is hier geen sprake zodat er geen aanleiding is om de boete te matigen op grond van deze bepaling. De boete is terecht en op goede gronden opgelegd.
3.2.1. Eiser heeft betoogd dat hij ten onrechte als werkgever van de betreffende vreemdeling is aangemerkt. Eiser is noch formeel, noch feitelijk werkgever van de (illegale) bezorger en was dan ook niet verantwoordelijk voor het beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Het volledig uitbesteden van werkzaamheden, bijvoorbeeld het outsourcen, is iets anders dan het via een tussenpersoon inlenen van personeel dat daadwerkelijk in het bedrijf van de inlener aan het werk gaat. Het is nooit de bedoeling geweest om ook het uitbesteden van werkzaamheden onder het feitelijk werkgeverschap te brengen. Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van werkgeverschap dient ook te worden bekeken of de werkzaamheden tot de kernactiviteiten van de bedrijfsvoering behoren. De bezorger is werkzaam voor ondernemingen aan welke eiser de fijndistributie, dat wil zeggen de bezorging aan de abonnees, heeft uitbesteed. [persoon A] werkt noch voor eiser, noch bij eiser. Eiser verzorgt het transport en de distributie naar wederverkopers en fijndistributeurs in het land van dagbladen, weekbladen, reclame en andere lectuur. Waar eiser kan billijken dat de distributeurs als formeel dan wel feitelijke werkgevers worden gezien, acht hij het een brug te ver wanneer ook zij die bedrijfsmatig gebruik maken van de diensten van een onderneming die illegale werknemers blijkt in te zetten, als werkgever in de zin van de Wav zouden moeten worden beschouwd. Noch de Wav zelf, noch de wetsgeschiedenis geven enige grond voor een dergelijke uitleg. De nu gehanteerde uitleg creëert een geheel nieuwe kring van mogelijk aansprakelijken. Dat is in strijd is met de doelstellingen van de Wav. Van een constructie waarin illegalen daadwerkelijk, feitelijk, in een bedrijf aan het werk worden gezet, is hier geen sprake. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst eiser naar parlementaire stukken van de Wav. Voorts mist de uitspraak van de AbRS van 11 juli 2007 (LJN: BA9313), waarin is geoordeeld dat het middels een tussenpersoon laten verrichten van arbeid voldoende is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap, relevantie omdat het hier ging om een door de Wav wel bestreken relatie namelijk een uitleen/aanneemconstructie. Ook de andere uitspraak van de AbRS van 11 juli 2007 (LJN: BA9298), waarin wordt uitgesproken dat wetenschap van het verrichte werk bij de werkgever niet vereist is, mist relevantie. De uitspraken van de AbRS betreffen zaken waarin het werkgeverschap vaststaat maar de schuld en de boete discussiepunt was. De onderhavige zaak is anders omdat nu voor het eerst een opdrachtgever van een opdrachtgever, niet zijnde een inlener of opdrachtgever van een (hoofd)aannemer, onder het feitelijk werkgeversbegrip wordt gebracht.
Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst eiser naar een tekst van de website van de Arbeidsinspectie (www.arbeidsinspectie.szw.nl). Onder het kopje ‘Wanneer bent u werkgever?’ staat: “Volgens de Wav bent u werkgever als u een ander arbeid laat verrichten om uw beroeps- of bedrijfsactiviteiten uit te oefenen. Onder dit begrip vallen dus ook bedrijven, overheidsinstellingen en personen die een ander feitelijk voor zich laten werken. Dat betekent ook dat u als werkgever wordt beschouwd als u werknemers tijdelijk inhuurt via een uitzendbureau, een loonbedrijf of als u werk laat uitvoeren via een onderaannemer, zoals dat bijvoorbeeld in de bouw gebruikelijk is.”. Voorts verwijst eiser naar een brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 april 2007 (Kamerstukken II, 2006-2007, 29 407, nr. 62, Bijlage 1, p. 9) waarin wordt aangegeven dat onder werkgever in de zin van de Wav moet worden verstaan degene met wie een arbeidscontract is afgesloten en degene bij wie het werken in de praktijk plaatsvindt.
Naar de mening van eiser is aldus met het begrip ‘(feitelijke) werkgever’ bedoeld degene die - al dan niet op basis van een arbeidsovereenkomst - de vreemdeling tewerk stelt, en wel binnen, althans in het kader van, de eigen onderneming. De opdrachtgever van de formele werkgever kan weliswaar onder omstandigheden als werkgever gelden, maar dan moet het gaan om de situaties waarbij die opdrachtgever ook daadwerkelijk eigenlijk de werkgever is. Het gaat dus om situaties waarbij de vreemdeling, formeel in dienst bij een ander, in het bedrijf van de opdrachtgever werkt, aldus eiser.
3.2.2. Subsidiair meent eiser dat hem geen verwijt valt te maken van de overtreding. Eiser heeft overeenkomsten afgesloten met de distributeurs en de distributeurs hebben overeenkomsten gesloten met de bezorgers. Eiser heeft het niet in zijn macht om een overtreding begaan door een distributeur tegen te houden. Het is voor eiser, gezien de omvang en landelijke spreiding, onmogelijk elke ochtend te controleren of alle bezorgers legaal werken.
3.2.3. Meer subsidiair staat de boete niet in verhouding tot de ernst van de gestelde overtreding. In de Beleidsregels is geen onderscheid gemaakt naar de mate van verwijtbaarheid. Verweerder heeft op basis van een onjuiste uitleg van het werkgeversbegrip in feite een soort van ketenaansprakelijkheid geïntroduceerd. De hoogte van de boete zou dan ook afgestemd dienen te zijn op de plaats die de werkgever in de keten inneemt. Nu geen enkele differentiatie is gemaakt in de Beleidsregels zijn deze in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van Pro het EVRM.
4. Wettelijk kader
4.1 Ingevolge artikel 1, aanhef, onder b. en 1° van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
4.2 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
4.4 Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
4.5 In artikel 1 van Pro de Beleidsregels is bepaald dat bij de berekening van een boete uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav” (hierna: Tarieflijst). In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,-.
5. Overwegingen
<i>1. Werkgeverschap</i>
5.1.1. Niet in geschil is dat er op 21 augustus 2006 een ingevolge artikel 2, eerste lid van de Wav beboetbaar feit is geconstateerd. Tussen partijen is wel in geschil of verweerder eiser terecht als werkgever van [persoon A] heeft aangemerkt. De rechtbank dient dan ook het begrip ‘werkgever’ - binnen het kader van de Wav - te definiëren. Daartoe zal de rechtbank kijken naar de wetsgeschiedenis van de Wav en hoe het begrip ‘werkgever’ daarin vorm heeft gekregen.
5.1.2. De Wav (in werking getreden op 1 september 1995 en ten tijde van het wetsvoorstel genoemd: de Wet tewerkstelling vreemdelingen) strekt blijkens de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 4) tot vervanging van de Wet arbeid buitenlandse werknemers (hierna: Wabw) uit 1979. Aan de doelstellingen van de Wabw, waaronder de bestrijding van illegale tewerkstelling, is niet getornd. De reikwijdte van de Wabw is wel aangepast waaronder een ruimere definitie van het begrip werkgever. Bedoeld is duidelijk te maken dat het een werkgever/opdrachtgever altijd verboden is zonder vergunning vreemdelingen arbeid te laten verrichten. Deze aanpassing was nodig omdat in de praktijk steeds naar wegen werd gezocht om via sluipwegen en ingewikkelde constructies het verbod vreemdelingen tewerk te stellen en daarmee de vergunningplicht te ontgaan. Er is gekozen voor een zodanig ruime definitie dat er in feite altijd sprake is van een vergunningplicht tenzij kan worden aangetoond dat een van de uitzonderingen van toepassing is.
5.1.3. Blijkens de MvT bij artikel 1 en Pro 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) is degene die in een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten eenduidig aangewezen als werkgever en daarmee verantwoordelijk voor de arbeid van een vreemdeling. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding is daarbij niet meer van belang. Alleen het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende. Blijkens de Memorie van Antwoord (hierna: MvA) (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2) kon onder de oude situatie soms de aannemer vergunningplichtig zijn en soms de opdrachtgever, indien er feitelijk sprake was van het inlenen van personeel. Soms ook was niemand aantoonbaar vergunningplichtig omdat gekozen werd voor een constructie waarbij de vreemdelingen als zelfstandig ondernemers optraden. Waar de betrokkenen er niet steeds belang bij hadden aan doorzichtigheid mee te werken, leidde dit tot schijnconstructies en bewijsproblemen ingeval van vermoede overtredingen. Het nieuwe wetvoorstel beoogt in dit opzicht ten volle duidelijkheid te scheppen ten aanzien van de verantwoordelijke werkgever.
5.1.4. Vervolgens is de Wav blijkens de MvT (Kamerstukken II, 1999-2000, 27 022, nr. 3, pag. 7) bij de Wijziging van de Wav in verband met het vergroten van de effectiviteit van de uitvoering en de verbetering van de handhaving van die wet, uitgebreid met een identificatieplicht van de feitelijke werkgever. De identificatieverplichting lag alleen bij de formele werkgever (bijvoorbeeld de uitlener of de hoofdaannemer) maar de Wav en in het verlengde de handhaving van deze wet richt zich ook op de feitelijke werkgever (derhalve de inlener, of de onderaannemer). Het nieuwe artikel zorgt ervoor dat de verificatie- en bewaarplicht ook gaat gelden voor de feitelijke werkgever, dat wil zeggen de werkgever die de werkenden op welke wijze dan ook heeft ingeleend (met name uitzend- of gedetacheerde arbeidskrachten).
5.1.5. Verder vermeldt de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 6, p. 2 en 3) inzake de Wijziging van de Wav in verband met de invoering van bestuursrechtelijke handhaving (Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen) dat bepalend in de Wav is dat een vreemdeling in Nederland voor een ander arbeid verricht. De werkgever die een arbeidsovereenkomst sluit met een vreemdeling is per definitie verantwoordelijk voor het beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Maar daarnaast zijn ook nog tal van andere situaties aan te wijzen, waarin niet (alleen) de formele, maar (ook) de feitelijke werkgever vergunningplichtig is. De situatie kan zich voordoen dat een opdrachtgever een opdracht verleent aan een aannemer en deze aannemer de opdracht vervolgens laat uitvoeren door een onderaannemer. De onderaannemer kan een bedrijf zijn van buiten de EU die met eigen - niet EU - personeel de desbetreffende arbeid in Nederland verricht. In deze situatie worden de feitelijke werkzaamheden door de vreemdelingen in opdracht of ten dienste van zowel de opdrachtgever als de aannemer als de onderaannemer verricht en zijn alle drie verantwoordelijk voor het beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Ook hier geldt dat een van de drie een tewerkstellingsvergunning dient te hebben die de desbetreffende arbeid toestaat en dat de andere twee werkgevers de verplichting hebben om te controleren of deze vergunning inderdaad is afgegeven. Iedere werkgever die vreemdelingen in opdracht van zich of ten dienste van zich laat werken - en dat kunnen soms meerdere werkgevers zijn bij dezelfde werkzaamheden - zal bij constatering van illegale tewerkstelling door de Arbeidsinspectie bestuurlijk kunnen worden beboet.
5.1.6. Uit de aangehaalde wetsgeschiedenis volgt dat het doel van de wetgever is het tegengaan van illegale arbeid, onder andere door het aanpakken van schijnconstructies. Mede daartoe is het begrip werkgever uitgebreid tot de feitelijke werkgever. Aldus heeft het begrip ‘werkgever’ binnen het kader van de Wav twee vormen gekregen, namelijk een formeel en een feitelijk werkgeverschap.
5.1.7. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser niet als formeel werkgever van [persoon A] is te beschouwen.
5.1.8. Dit brengt aan de orde de vraag of eiser kan worden aangemerkt als de feitelijke werkgever van [persoon A]. Daartoe dient te worden bepaald wat feitelijk werkgeverschap inhoudt. De rechtbank is - mede gelet op de hiervoor weergegeven parlementaire stukken en de bestendige jurisprudentie terzake van de AbRS - van oordeel dat er in ieder geval sprake is van feitelijk werkgeverschap wanneer de werkzaamheden worden verricht binnen/in het bedrijf van de opdrachtgever/inlener. Dit staat ook niet ter discussie. In het onderhavige geval doet zich echter de situatie voor dat de werkzaamheden van de vreemdeling, uit de aard der zaak, buiten het bedrijf worden verricht. Naar het oordeel van de rechtbank sluit de wetsgeschiedenis, noch de jurisprudentie van de AbRS uit, dat zich ook in dat geval een situatie van feitelijk werkgeverschap kan voordoen. Niet valt in te zien waarom, in de situatie dat een bedrijf opdracht geeft aan een ander bedrijf om een deel van zijn werkzaamheden te verrichten, de opdrachtgever niet langer als werkgever in de zin van de Wav kan worden beschouwd als die werkzaamheden buiten het bedrijf worden verricht. Daartoe verwijst de rechtbank naar de MvT bij artikel 1 en Pro 2 van de Wav, waarin staat dat degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten eenduidig is aangewezen als werkgever en daarmee verantwoordelijk is voor de arbeid van een vreemdeling. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding is daarbij niet meer van belang. Immers alleen het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende.
5.1.9. Anders dan eiser stelt, ligt de beantwoording van de vraag wat onder feitelijk werkgeverschap moet worden verstaan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet besloten in de vraag of de werkzaamheden al dan niet binnen/in het bedrijf worden verricht. De rechtbank zal voorts beoordelen of het door verweerder gestelde criterium inzake feitelijk werkgeverschap navolging verdient.
5.1.10. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd gesteld dat in beginsel ten aanzien van iedere vorm van het laten verrichten van arbeid sprake is van (feitelijk) werkgeverschap in de zin van de Wav. Indien verweerder hierin zou moeten worden gevolgd, betekent dit niet alleen dat eiser als werkgever van de krantenbezorger is te betitelen, maar dat dit tevens geldt ten aanzien van personen/bedrijven die een abonnement hebben op de betreffende krant. Immers door het nemen van een abonnement maakt de abonnee het mogelijk dat de krant bij hem wordt bezorgd. Ook zou eiser, indien hij een bedrijfsauto ter reparatie bij een garage aanbiedt ten opzichte van de in die garage werkzame monteurs werkgever zijn in de zin van de Wav. Hetzelfde zou gelden ten aanzien van de leverancier van de bij de reparatie gebruikte nieuwe auto-onderdelen. Immers door het ter reparatie aanbieden van de auto worden genoemde werkzaamheden mogelijk gemaakt.
Verweerder heeft ter zitting gesteld dat bij consumentenhandelingen niet wordt overgegaan tot beboeting. Onduidelijk is evenwel wat onder consumentenhandelingen moet worden verstaan. Voorts biedt dat enkele gegeven nog geen antwoord op de vraag welke reikwijdte de wetgever heeft willen toedichten aan het begrip feitelijk werkgever. Verweerder heeft hierover desgevraagd geen nadere duidelijkheid kunnen geven.
5.1.11. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de wetsgeschiedenis van de Wav niet worden afgeleid dat de wetgever zou hebben beoogd om in alle gevallen dat een bedrijf opdracht aan een ander bedrijf verleent om (buiten het bedrijf) bepaalde diensten te verrichten, uit te gaan van feitelijk werkgeverschap. Hiertoe acht de rechtbank redengevend dat uit de MvT en MvA bij de totstandkoming van de Wav (zie onder 5.1.2 en 5.1.3) volgt dat gekozen is voor een nadere definitie van het begrip werkgever teneinde schijnconstructies en bewijsproblemen in geval van vermoede overtredingen tegen te gaan. Volgens de MvA deed de geconstateerde problematiek zich voor bij werkzaamheden op grond van inlening, (onder)aanneming van werk als ook indien er voor een constructie was gekozen waarbij de vreemdeling als zelfstandig ondernemer optrad. In de MvT bij de wijziging van de Wav in verband met het vergroten van de effectiviteit van de uitvoering en de verbetering van de handhaving van die wet (zie onder 5.1.4) wordt herhaald dat onder feitelijk werkgever dient te worden verstaan de inlener dan wel (onder)aannemer van werk.
Voorts acht de rechtbank van belang dat indien de wetgever het begrip feitelijk werkgever op de door verweerder voorgestane wijze had willen oprekken, zulks expliciet zou zijn vermeld. Een dergelijke situatie zou immers feitelijk betekenen dat een bedrijf bij iedere (zakelijke) opdrachtnemer vooraf zou dienen te controleren of deze de voorschriften van de Wav naleeft. Het zakelijk verkeer in Nederland zou hierdoor ernstig belemmerd kunnen raken.
5.1.12. Voorzover verweerder zich op het standpunt heeft willen stellen dat de wetgever deze uitbreiding wel expliciet heeft beoogd bij de wijziging van de Wav in verband met de invoering van bestuursrechtelijke handhaving (Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen) is de rechtbank van oordeel dat uit de enkele uitlegging van het begrip werkgever door de toenmalige Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in de Nota naar aanleiding van het verslag (zie onder 5.1.5) nog niet volgt dat de wetgever bij de totstandkoming van de Wav, dan wel nadien, het werkgeversbegrip op de door verweerder in de onderhavige zaak geschetste wijze heeft willen uitbreiden. De door verweerder voorgestane uitleg verhoudt zich voorts ook moeilijk met de door eiser (zie onder 3.2.1.) aangehaalde brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 april 2007 als ook de tekst van de website van de Arbeidsinspectie.
5.1.13. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank bij de uitleg van de reikwijdte van het begrip feitelijk werkgever, aansluiting zoeken bij de door de wetgever geduide situaties van inlening, (onder)aanneming van werk en de constructie waarbij een vreemdeling zich voordoet als zelfstandig ondernemer.
Naar het oordeel van de rechtbank kenmerken deze situaties zich doordat de daarbij in het geding zijnde werkzaamheden ofwel direct binnen het bedrijf worden verricht dan wel dat deze anderszins tot de normale kerntaken van het bedrijf kunnen worden gerekend, maar (gedeeltelijk) worden uitbesteed aan derden. Hierin vindt de rechtbank aanleiding om voor de vraag wanneer sprake is van feitelijk werkgeverschap in de zin van de Wav, van belang te achten of de betreffende werkzaamheden kunnen worden gerekend tot bedrijfseigen activiteiten, anders gezegd kernactiviteiten, van het betreffende bedrijf. Hiermee wordt naar het oordeel van de rechtbank de door de wetgever voorgestane uitbreiding van het begrip werkgever ook recht gedaan. In het geval dat een bedrijf besluit (een deel van) de kernactiviteiten uit te besteden is voorstelbaar dat zich eenvoudig schijnconstructies kunnen voordoen. Voorts valt niet in te zien dat een bedrijf/opdrachtgever in een dergelijk geval niet in staat zou zijn om de nodige maatregelen te treffen teneinde te bewerkstelligen dat de werkzaamheden niet worden uitgevoerd door vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen.
5.1.14. Uit het voorgaande volgt dat de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever om de in het kader van de Wav in acht te nemen voorschriften na te leven, blijft bestaan wanneer een bedrijf (een deel van) zijn kernactiviteiten uitbesteedt. De rechtbank acht het vorenoverwogene, anders dan verweerder kennelijk stelt, niet in strijd met de door verweerder genoemde jurisprudentie van de AbRS. Immers, zoals eiser er reeds op gewezen heeft, ziet de uitspraak van 11 juli 2007 met kenmerk LJN: BA9298 op de situatie dat de werkzaamheden werden verricht in het bedrijf van de opdrachtgever en ziet de uitspraak van 11 juli 2007 met kenmerk LJN:BA9313 op de situatie dat een natuurlijk persoon de opdracht heeft gegeven tot het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden.
5.1.15. De rechtbank komt vervolgens toe aan de vraag of het bezorgen van de krant tot de kernactiviteiten van eisers bedrijf behoort. De beantwoording van die vraag is afhankelijk van de aard van het werk en de doelstellingen van de onderneming. In de onderhavige situatie/constructie heeft [persoon A] kranten van de uitgevers bezorgd. Hij heeft aldus zijn werk niet verricht in het bedrijf van eiser maar daarbuiten. De kernactiviteiten van eisers bedrijf zijn het transporteren en distribueren, hetgeen ook in de beroepsgronden van eiser wordt bevestigd. Daaronder valt naar het oordeel van de rechtbank per definitie het bezorgen van (in dit geval) kranten. De door [persoon A] verrichte werkzaamheden zijn dan ook aan te merken als kernactiviteiten van het bedrijf van eiser.
5.1.16. Eiser heeft ervoor gekozen de bezorgingswerkzaamheden uit te besteden aan de distributeurs. [persoon A] heeft voor een van deze distributeurs de bezorgwerkzaamheden verricht. Gelet op het samenstel van de hiervoor genoemde factoren dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook geconcludeerd te worden dat eiser is aan te merken als feitelijk werkgever van [persoon A].
5.1.17. Voor zover gesteld is dat er geen sprake zou zijn van zeggenschap aan de zijde van eiser met betrekking tot [persoon A]’s werkzaamheden, overweegt de rechtbank met verwijzing naar hetgeen onder 5.1.3. is weergegeven en de uitspraken van de AbRS van 11 juli 2007 (AB 2007, 283) en 6 augustus 2008 (JV 2008, 362) dat, wat er van die stelling verder ook zij, de mate van zeggenschap niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van feitelijk werkgeverschap.
5.1.18. Hieruit volgt dat eiser verantwoordelijk was voor het beschikken over een tewerkstellingsvergunning voor [persoon A]. Gelet op het bepaalde in artikel 2, eerste lid en artikel 18, eerste lid van de Wav was verweerder bevoegd tot het opleggen van een boete voor het laten verrichten van werkzaamheden door [persoon A].
<i>2. Verwijtbaarheid en matiging boete</i>
5.2.1. Volgens jurisprudentie van de AbRS wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid afgezien van een boete. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen, heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen of van boeteoplegging af te zien.
5.2.2. Eisers standpunt is dat hem geen enkel verwijt te maken valt ten aanzien van de onderhavige overtreding. Daartegenover heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat gebleken is dat eiser geen enkele activiteit heeft verricht om illegale tewerkstelling te voorkomen. Er is geen sprake van het volledig ontbreken dan wel een beperkte mate van verwijtbaarheid aan de zijde van eiser.
5.2.3. De rechtbank dient te beoordelen welke handelingen eiser heeft verricht om de overtreding te voorkomen en of hierdoor sprake is van het volledig ontbreken dan wel een beperkte mate van verwijtbaarheid aan de zijde van eiser. De rechtbank zal bij deze beoordeling de verklaringen van de betrokkenen betrekken.
5.2.4. Op 21 augustus 2006 is [persoon A] gehoord door een ambtenaar van de Vreemdelingenpolitie Haaglanden. [persoon A] heeft verklaard dat een Afrikaanse man genaamd Yaw Kadi (hierna: Kadi) hem een verblijfsdocument had gegeven waarmee [persoon A] een krantenwijk kon lopen. Kadi heeft ook zijn bankpas gegeven zodat het salaris op de bank kon worden overgemaakt. Kadi had zich ingeschreven bij de krant zodat [persoon A] de krantenwijk kon lopen. Er is door de distributeur niet gecontroleerd of [persoon A] de wijk loopt of Kadi.
5.2.5. Op 5 september 2006 is de distributeur van het distributiepunt Voorburg ’t Loo, van eiser, mevrouw V.M. Hermsen (hierna: Hermsen) gehoord door een inspecteur van de Arbeidsinspectie over de bezorger Kadi. Hermsen heeft verklaard dat Kadi voorkomt in haar administratie en heeft een kopie van zijn identiteitsdocument getoond. Het identiteitsbewijs is een maal gecontroleerd. Hermsen heeft dit niet zelf gedaan, maar haar echtgenote, die het originele pasje vergeleek met de persoon die voor haar stond en deze kwamen overeen. De echtgenote had toen geen blauwe lamp en had geen instructies gehad.
5.2.6. Ten slotte is op 18 oktober 2006 de wettelijke vertegenwoordiger (de directeur) van eiser, Johan Bernard Muller (hierna: Muller) gehoord door inspecteurs van de Arbeidsinspectie. Muller verklaarde (onder andere) dat voor de controles die verweerder in 2005 heeft gehouden, er richtlijnen aan de distributeur werden gegeven met betrekking tot bijvoorbeeld de zogenaamde W-documenten en vreemdelingendocumenten. Voor valse documenten zijn wat algemene richtlijnen meegegeven. Deze instructies werden mondeling gegeven. Sinds november 2005 zijn deze richtlijnen in de distributeursmap en posters vermeld. Sinds januari 2006 zijn aan de distributeurs middelen verstrekt, zoals een blauwe lamp om dit soort documenten op echtheid te controleren. De vervanging van bezorgers blijft een probleem. Deze vervangers werden in het verleden niet gecontroleerd. Nu wil eiser maatregelen nemen zodat iedereen zich legitimeert en een controle van de identiteitsdocumenten plaatsvindt voordat zij aan het werk gaan.
5.2.7. Naar het oordeel van de rechtbank is aldus geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Eiser heeft wel een groot aantal maatregelen genomen, maar heeft er niet alles aan gedaan om de geconstateerde overtreding te voorkomen. Zo heeft eiser niet de vervangers van de krantenbezorgers gecontroleerd en [persoon A] was juist een vervanger. Tevens blijkt uit de verklaringen niet dat eiser de reeds aangenomen krantenbezorgers heeft gecontroleerd. Vorenstaande klemt te meer nu niet in geschil is dat de distributiebranche bovengemiddeld gevoelig is voor frauduleuze praktijken. Het had daarom op de weg van eiser gelegen om extra zorg te dragen voor een correcte controle van vreemdelingendocumenten en het voorkomen van de geconstateerde overtreding.
5.2.8. Gelet op de inspanningen die eiser zich wel heeft getroost, is er naar het oordeel van de rechtbank in dit geval echter wel sprake van een beperkte mate van verwijtbaarheid. Dat biedt grond voor matiging van de opgelegde boete. Zo heeft eiser, ook ten tijde van het beboetbare feit, middels de distributeursmap/handboek en posters aan de distributeurs richtlijnen/instructies gegeven over de controle van vreemdelingendocumenten. Tevens heeft eiser aan de distributeurs middelen verstrekt om dit soort documenten op echtheid te controleren. Daarbij heeft eiser middels een cd-rom en een training in samenwerking met de Marechaussee, informatie verstrekt aan de (grote) distributeurs om de controle op (valse) identiteitsdocumenten goed te laten plaatsvinden. Voorts heeft eiser kopieën van documenten van de (nieuwe) bezorgers via de distributeur toegestuurd gekregen. Op het kantoor van eiser staat een web-applicatie en de kopieën zijn gecontroleerd. Indien het document niet correct was is de bezorger niet in de administratie opgenomen en zijn de gegevens doorgegeven aan de Koninklijke Marechaussee.
5.2.9. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit, als berustend op een ondeugdelijke motivering, wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, niet in stand kan blijven. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren.
5.2.10. De rechtbank ziet aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf te beslissen over de matiging van het boetebedrag. De hoogte van de opgelegde boete bedraagt € 8.000, -. De rechtbank matigt het boetebedrag tot een bedrag van
€ 4.000, -. Dit om de afschrikkende werking van het boetebedrag te respecteren.
5.2.11. Inzake het beroep op artikel 3.4, tweede lid, van de Awb overweegt de rechtbank als volgt. Zoals de AbRS eerder heeft overwogen is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te staven.
5.2.12. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser geen bijzondere omstandigheden aangevoerd anders dan die omstandigheden die reeds zijn meegenomen in de beoordeling of verweerder eiser terecht als werkgever van [persoon A] heeft aangemerkt en of er sprake was van het volledig ontbreken dan wel een beperkte mate van verwijtbaarheid aan de zijde van eiser. Derhalve heeft verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat er geen sprake is geweest van bijzondere omstandigheden. Voor (verdere) matiging van de opgelegde boete is daarom geen aanleiding.
<i>3. Eindconclusie</i>
5.3.1. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en de boete in totaal matigen tot een bedrag van € 4.000, - . Het besluit zal voor het overige in stand worden gelaten.
5.3.2. Gelet op al het voorgaande is er aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 805, - als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting; waarde per punt € 322, -).
5.3.3. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van Pro de Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht.
6. Beslissing
De rechtbank:
1. verklaart het beroep gegrond;
2. vernietigt het besluit op bezwaar van 12 november 2007;
3. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 4.000,- (zegge: vierduizend euro) en dat voor het overige de rechtsgevolgen in stand worden gelaten;
4. veroordeelt verweerder in de hierboven bedoelde proceskosten, begroot op € 805,- (zegge: achthonderd en vijf euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiser;
5. bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiser het griffierecht ad € 143,- (zegge: éénhonderd en drieënveertig euro) vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.W.M. Giesen, voorzitter, en mrs. J. Jonkers en R.H.G. Odink, rechters, in tegenwoordigheid van mr. F.K. Williams, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2009.
De griffier De voorzitter
Afschrift verzonden op:
Conc: FW
Coll:
D: B
VK
<small>Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.<small>