Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rekestnummer: 373225 / HA RK 07-406
Beschikking van 22 november 2007
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ALGEMENE LEVENSHERVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verzoekster,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
A,
wonende te,
verweerster,
procureur mr. B.J.H. Crans.
Partijen zullen hierna Alhermij en A worden genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de tussenbeschikking van 23 augustus 2007
- het verweerschrift
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.
2. De feiten
2.1. A is van beroep managementconsultant. Zij oefende haar werkzaamheden aanvankelijk uit in een eigen bedrijf. In 1998 heeft zij dat bedrijf, via twee door A opgerichte en bestuurde vennootschappen, ingebracht in de maatschap Deloitte en Touche (hierna: Deloitte). A trad als partner toe tot de maatschap.
2.2. Tussen Deloitte en Alhermij geldt een overeenkomst tot (her)verzekering van het risico van beroepsarbeidsongeschiktheid van de partners. Het verzekerde pensioen gaat volgens deze overeenkomst in nadat de verzekerde een aaneengesloten periode van ten minste 36 maanden voor ten minste 40% arbeidsongeschikt is geweest en wordt uitgekeerd zolang de arbeidsongeschiktheid voor minimaal dit percentage voortduurt, doch uiterlijk tot het bereiken van de leeftijd van 63 jaar van de betrokkene. In artikel 10 lid 1 sub a van Pro de te dezen toepasselijke algemene voorwaarden staat dat de verzekerde op straffe van verval van de aanspraak op een uitkering gehouden is alles na te laten wat zijn revalidatie kan belemmeren of verhinderen en al het mogelijke te doen om zijn herstel te bevorderen.
2.3. Op 30 augustus 2003 is A gewond geraakt bij een ongeval in Zuid Afrika. Zij heeft daarbij onder meer een fractuur aan een rugwervel opgelopen. Sedertdien heeft zij haar beroep niet meer uitgeoefend. Deloitte heeft het ongeval van A in september 2003 gemeld bij Alhermij. A heeft zich vervolgens bij Alhermij gemeld voor de uitkering van een arbeidsongeschiktheidspensioen.
2.4. Per 30 juni 2004 is de relatie tussen Deloitte en (de vennootschappen van) A beëindigd.
2.5. De bedrijfsarts B heeft een onderzoek gedaan ter beoordeling van de arbeidsgeschiktheid van A. Zij rapporteert op 9 april 2004 en 6 juli 2004 aan de medisch adviseur van Alhermij, C. B is van oordeel dat de prognose voor werkhervatting goed is, maar dat A met de bij het onderzoek vastgestelde beperkingen niet in haar eigen functie kan werken.
2.6. Bij brief van 28 juli 2004 heeft Alhermij de arbeidsdeskundige D opgedragen een onderzoek te doen naar –onder meer- het arbeidsverleden van A en naar de mogelijkheden voor A haar werk bij Deloitte voor tenminste 60% te blijven verrichten. Op 9 december 2004 stuurt D zijn rapport aan Alhermij. Daarop laat Alhermij op 29 december 2004 aan A weten dat nog geen uitspraak kan worden gedaan over de mate van haar arbeidsongeschiktheid en haar aanspraak op uitkering op grond van de verzekering. Alhermij memoreert dat er volgens D zeker mogelijkheden voor A zijn om terug te keren in het arbeidsproces.
2.7. Daarop schakelt A een advocaat in. Deze bericht bij brief van 31 mei 2005 aan Alhermij dat A ernstige bezwaren heeft tegen het onderzoek en de rapportage van D. Alhermij wordt gesommeerd zich binnen 14 dagen uit te spreken over de mate van arbeidsongeschiktheid van A. In het verloop van de verdere contacten met Alhermij en de diverse deskundigen wordt A steeds door een advocaat bijgestaan.
2.8. In een uitspraak van 28 maart 2007 van de Raad van Toezicht (verder: de Raad) van de Stichting Register Arbeidsdeskundigen naar aanleiding van klachten van A tegen D wordt het volgende geconcludeerd:
“D schiet zeer ernstig tekort in zijn professionele plicht voor een transparant en onafhankelijk oordeel:
• hij aanvaardt een controversiële opdracht;
• hij bespreekt de opdracht onvoldoende met de onderzochte;
• hij zegt zijn uitspraken te baseren op de door A zelf aangegeven beperkingen en handelt contrair;
• hij geeft een eigen interpretatie van medische gegevens;
• hij hanteert een volledig misplaatste schattingsmethodiek: hij vervangt de feitelijke functie door een fictieve en doet uitspraken over de belastbaarheid van verzekerde zonder te beschikken over informatie dienaangaande;
• hij bezigt suggestieve en onduidelijke taal, en trekt niet altijd navolgbare conclusies.”
2.9. Alhermij heeft op 29 december 2005 de orthopedisch chirurg E opgedragen een onderzoek te doen in het kader van het vaststellen van de belastbaarheid en de arbeidsongeschiktheid van A. In zijn rapport van 24 maart 2006 meldt E onder meer dat A als gevolg van het ongeval sterk beperkt is ten aanzien van het verrichten van activiteiten die met een voorovergebogen houding dan wel in een gebukte stand langdurig dienen te worden uitgevoerd. E denkt niet dat in de toekomst verbetering is te verwachten.
2.10. Op 28 maart 2006 wordt door de medisch adviseur van Alhermij, C, op basis van het rapport van E een beperkingenprofiel opgesteld. Op verzoek van A is dit profiel beoordeeld door de verzekeringsarts F. Deze constateert in zijn reactie van 6 april 2006 dat C “de grenzen aan de linkerzijde van de scores heeft opgezocht”. F stelt een beperkingenprofiel op dat op bepaalde punten afwijkt van dat van C.
2.11. Bij brieven van 11 april 2006 en 16 juni 2006 verzoekt Alhermij de arbeidsdeskundige G een onderzoek te doen onder meer naar de vraag of A in staat is haar beroep als consultant uit te oefenen. In de brief wordt gememoreerd dat na onderling overleg met A is besloten om G te vragen dit onderzoek te doen. G krijgt de beschikking over het belastbaarheidsprofiel van C, alsmede over de medische informatie waar Alhermij over beschikt.
2.12. G brengt op 13 oktober 2006 rapport uit. Hij heeft kennis genomen van het door F opgestelde belastbaarheidpatroon, maar beantwoordt de gestelde vragen vanuit het door C opgestelde patroon. G beschrijft de functie die A bij Deloitte uitoefende, duidt deze functie aan als die van consultant en vergelijkt de door hem beschreven fysieke en mentale belasting van een consultant met de beperkingen zoals door C aangegeven. G concludeert dat A voor het werk van consultant voor 71% ongeschikt is.
2.13. De arbeidsdeskundige H van het UWV is op grond van een op 22 december 2006 door de verzekeringsarts I verricht onderzoek van oordeel dat A niet meer in staat is haar eigen werk uit te oefenen en dat zij voor 80-100% arbeidsongeschikt moet worden beschouwd.
2.14. De arbeidsdeskundige J van Alhermij levert in een intern memo commentaar op het rapport van G. Zijn conclusie is dat op basis van dit rapport vooralsnog niet geconcludeerd kan worden dat A in de zin van de polisvoorwaarden voor meer dan 40% arbeidsongeschikt is. Het memo van J wordt door Alhermij voorgelegd aan G. Deze laat bij brief van 2 januari 2007 weten dat dit memo hem geen aanleiding geeft zijn rapport en het daarin geadviseerde percentage arbeidsongeschiktheid te herzien.
2.15. De arbeidsdeskundige K wordt door Alhermij gevraagd naar zijn visie op de diverse rapporten, het belastbaarheidsprofiel C en het memo van J. In zijn brief van 5 december 2006 plaatst K enkele kanttekeningen bij de rapporten; hij wijst er op dat deze visie niet bedoeld is om naar buiten te worden gebracht als een arbeidskundig advies dat is gefundeerd op een zorgvuldig en onafhankelijk onderzoek van A.
2.16. In opdracht van Alhermij wordt door de arbeidsdeskundige L een dossieronderzoek gedaan. Deze acht het in zijn rapport van 27 februari 2007 gerechtvaardigd op basis van de dossiergegevens te concluderen dat ten aanzien van A een mate van arbeidsongeschiktheid voor het beroep van consultant van circa 17%, althans in ieder geval minder dan 40%, waarschijnlijk is.
2.17. In opdracht van 6 februari 2007 van A doet de arbeidsdeskundige M een onderzoek naar de arbeidsgeschiktheid van A. Aan M worden onder meer de door D en G uitgebrachte rapporten en de belastbaarheidsprofielen van C en F ter beschikking gesteld. In de opdracht wordt gewezen op het feit dat bij het opstellen van die profielen geen rekening is gehouden met het medicijngebruik van A en met de pijnklachten. M brengt op 12 maart 2007 rapport uit. Hij concludeert dat ten aanzien van het verlies aan arbeidsgeschiktheid voor A de in de verzekering aangegeven ondergrens van 40% ruimschoots wordt bereikt.
2.18. A heeft in kort geding de betaling van voorschotten gevorderd. Nadat de voorzieningenrechter de vorderingen slechts gedeeltelijk had toegewezen, heeft het gerechtshof in hoger beroep op 5 juli 2007 alsnog het gevorderde toewijsbaar geoordeeld en daartoe onder meer het volgende overwogen:
“3.23 Wat betreft de vordering tot het uitkeren op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering is het hof van oordeel dat het rapport G een solide basis vormt voor de aanname dat A voor tenminste 40% arbeidsongeschikt is voor het beroep van consultant. Niet alleen geldt dat de deskundigheid van G, die overigens anders dan Alhermij lijkt te betogen, wel degelijk is aangezocht na onderling overleg van partijen, tussen partijen niet ter discussie staat, maar ook ten aanzien van de door G gebruikte gegevens en de gehanteerde onderzoeksmethode voert Alhermij geen enkel steekhoudend bezwaar aan. Het enkele feit dat de door Alhermij geraadpleegde deskundigen J, K en L vraagtekens plaatsen bij de bevindingen en conclusies van G, tast de waarde van dit rapport niet aan. Geen van genoemden geeft immers een oordeel op basis van een eigen onderzoek van A.
3.24 Daar staat tegenover dat het oordeel van G omtrent de (mate van) arbeidsongeschiktheid van A voor het beroep van consultant steun vindt in de bevindingen van de bedrijfsarts B en de orthopedisch chirurg E en dat het aansluit bij het oordeel van de verzekeringsarts van het UWV en van de arbeidsdeskundige M. Daarbij geldt dat genoemden allen hun oordeel hebben gevormd op basis van eigen deskundig onderzoek. Nu voorts onweersproken is dat in de fysieke toestand A sedert bedoelde onderzoeken geen verbetering is opgetreden maar dat, integendeel, de pijnklachten zijn toegenomen waardoor een sterkere medicatie nodig is met als gevolg beperkingen ten aanzien van het autorijden en een afname van het concentratievermogen, geldt dat voorshands voldoende aannemelijk is dat A voor meer dan 40% arbeidsongeschikt is voor de functie van consultant.
3.25 Alhermij betoogt nog dat het recht van A op uitkering is vervallen, althans wordt opgeschort, omdat A vrijwillig bij Deloitte is vertrokken waardoor reïntegratie niet mogelijk is en omdat zij weigert mee te werken aan een nieuw arbeidsdeskundig onderzoek.
3.26 Dit betoog gaat niet op. Alhermij heeft op geen enkele wijze aannemelijk weten te maken dat A op enig moment in de periode na 30 juni 2004 fysiek in staat is geweest haar oude functie bij Deloitte te hervatten. Daar komt bij dat uit de door A overgelegde e-mail wisseling van 14 april 2004 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat door Alhermij uitdrukkelijk aan Deloitte is bevestigd dat A, indien zij in de wachtperiode als partner bij Deloitte zou uittreden, haar aanspraak op een arbeidsongeschiktheidsuitkering zou behouden. Voorts geldt dat Alhermij in de bijna vier jaren die zijn verstreken sedert de datum van het ongeval ruimschoots tijd en gelegenheid heeft gehad de mate van arbeidsongeschiktheid van A te doen vaststellen. A heeft aan de daartoe ingestelde onderzoeken steeds haar medewerking verleend. Dat zij thans, na de totstandkoming van het rapport G, weigert mee te werken aan een gezamenlijke opdracht voor een nieuw medisch en arbeidsdeskundig onderzoek, acht het hof dan ook niet in strijd met de verplichtingen van A uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst. Dit betekent dat aan die weigering niet de consequentie kan worden verbonden dat het recht op uitkering wordt opgeschort of vervalt. Het hof ziet ook geen grond aan de toewijzing van de vordering de voorwaarde te verbinden dat A haar medewerking verleent aan een nieuw arbeidsdeskundig onderzoek als bedoeld.
(...)
3.29 Tenslotte geldt dat het hof, alle omstandigheden in aanmerking genomen, van oordeel is dat van een onaanvaardbaar restitutierisico te dezen geen sprake is.”
2.19. Op 17 augustus 2007 heeft A een dagvaarding betekend aan Alhermij, waarin zij vordert dat Alhermij definitief wordt veroordeeld om haar verplichtingen op grond van de verzekeringsovereenkomst na te komen; daarnaast vordert zij schadevergoeding (zaaknummer 378879). Op 7 november 2007 heeft Alhermij, na verkregen uitstel, geconcludeerd voor antwoord.
3. Het verzoek van Alhermij
3.1. Alhermij verzoekt om benoeming van een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige, zodat zij haar (bewijs)positie in de bodemprocedure nader kan inschatten.
3.1.1. Zij voert daartoe aan dat zij grote bezwaren heeft tegen de wijze waarop het rapport van G tot stand is gekomen en tegen de inhoudelijke conclusies in dat rapport. In de kern luidt die kritiek als volgt: hoor en wederhoor is niet toegepast, nu G wel commentaar op zijn concept-rapport heeft gevraagd aan en gekregen van de zijde van A, maar de aldus verkregen informatie niet heeft gecontroleerd of voorgehouden aan Alhermij voordat hij zijn rapport definitief maakte. G heeft voorts ten onrechte aangenomen dat voor het beroep van consultant twee uur aaneengesloten zitten noodzakelijk is en dat dit zitten geschiedt in een langdurig voorovergebogen houding, en dat de mogelijkheden om na 30-60 minuten zitten te vertreden onvoldoende zijn. Tenslotte heeft G de door de medisch adviseur opgegeven beperkingen onjuist, namelijk in strijd met de geldende FIS-standaarden, uitgelegd. Het is van belang dat een arbeidsdeskundige op basis van eigen onderzoek – dus met medewerking van A – vaststelt dat de arbeidsongeschiktheid geringer is dan G concludeert, zo blijkt wel uit het r.o. 3.23 en 3.24 van het arrest van het hof. Met de benoeming van die deskundige moet niet te lang worden gewacht omdat het gaat om de situatie op 1 oktober 2006.
3.1.2. Aangezien A het belastbaarheidspatroon van C aanvalt en er zich op beroept dat na het onderzoek bij E een verergering van klachten is opgetreden en medicatiegebruik haar ernstig belemmert in het concentratievermogen, ligt het voor de hand dat voorafgaande aan het arbeidsdeskundig onderzoek door een onafhankelijke verzekeringsarts de precieze belastbaarheid wordt vastgesteld.
4. Het verweer van A
4.1. A verweert zich tegen de benoeming van deskundigen.
4.1.1. Zij voert daartoe aan dat er reeds zeer veel deskundigenonderzoeken hebben plaatsgevonden in deze zaak, waarvan het op gezamenlijk verzoek verrichte onderzoek door G het belangrijkste is. Een nieuw onderzoek voegt daaraan niets toe, terwijl dit voor A wel belastend is, een schending van haar persoonlijke integriteit en een inbreuk op haar privacy. Het gerechtshof heeft bovendien geoordeeld dat de deskundigheid van G niet ter discussie staat en dat Alhermij ook ten aanzien van de door G gebruikte gegevens en de gehanteerde onderzoeksmethode geen enkel steekhoudend bezwaar aanvoert. Daarbij is van belang dat de bezwaren die Alhermij thans tegen het rapport van G inbrengt, ook reeds in de kort-gedingprocedure in beide instanties (zelfs uitgebreider dan nu) naar voren waren gebracht. Het is dan ook waarschijnlijk dat de bodemrechter het niet nodig zal achten om nog deskundigen te benoemen. Mocht dit echter anders zijn, dan kan in die bodemprocedure veel beter dan nu bepaald worden welke vragen precies moeten worden beantwoord en welke deskundige(n) moeten worden benoemd.
4.1.2. Tenslotte maakt A bezwaar tegen de persoon van de voorgestelde deskundigen.
5. De beoordeling
5.1. Het verzoek van Alhermij voldoet aan de wettelijke vereisten, zoals neergelegd in de artikelen 203 en volgende van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Het verzoek is in beginsel toewijsbaar indien het ertoe kan dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden waardoor zij haar procespositie beter kan beoordelen.
5.2. Een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek dat in beginsel toewijsbaar is, dient evenwel te worden afgewezen, indien zou komen vast te staan dat het in strijd is met een goede procesorde, indien misbruik gemaakt wordt van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen - bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten - of indien het verzoek moet afstuiten op een ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.
5.3. De rechtbank ziet aanleiding om het verzoek van Alhermij af te wijzen wegens strijd met een goede procesorde, in verband met de volgende feiten en omstandigheden.
5.3.1. Er heeft sinds het ongeval al een aanzienlijke hoeveelheid medische en arbeidskundige onderzoeken plaatsgevonden, waaraan A steeds haar medewerking heeft verleend.
5.3.2. A stelt dat het voor haar belastend is om nog meer onderzoeken te ondergaan.
5.3.3. Het verzoek van Alhermij wordt met name ingegeven door bezwaren tegen het rapport van G. Alhermij had G na onderling overleg tussen partijen verzocht om arbeidsdeskundig onderzoek te verrichten en een aantal specifieke vragen te beantwoorden, teneinde te kunnen komen tot afwikkeling van de schade. Voorop staat dat in een zodanig geval de rapportage van de deskundige vervolgens ook daadwerkelijk uitgangspunt moet zijn bij de verdere afwikkeling. Een andere opvatting zou de bestaande – wenselijke – praktijk, waarin het overgrote deel van de letselschadezaken buiten rechte wordt afgewikkeld, ook ernstig bemoeilijken. Er zullen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen de (wijze van totstandkoming van de) rapportage moeten bestaan, wil de rechter aan wie de vraag naar het causaal verband tussen het ongeval, de klachten en de schade uiteindelijk wordt voorgelegd, besluiten dat hij de betreffende rapportage naast zich neerlegt.
5.3.4. Alhermij heeft de stelling van A niet weersproken, dat de thans geuite bezwaren tegen het rapport van G ook reeds tegenover het gerechtshof naar voren zijn gebracht. Het hof heeft hierop geoordeeld dat de deskundigheid van G tussen partijen niet ter discussie staat en dat Alhermij ten aanzien van de door G gebruikte gegevens en de gehanteerde onderzoeksmethode geen enkel steekhoudend bezwaar heeft aangevoerd.
5.3.5. Alhermij heeft in de bodemprocedure reeds voor antwoord geconcludeerd en een comparitie van partijen is bepaald op 6 maart 2008. Aangezien moet worden betwijfeld of de verzochte benoemingen van een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige nog vóór die comparitiedatum tot afrondende rapportages zouden hebben kunnen leiden, kan de tijdsfactor naar het oordeel van de rechtbank niet van doorslaggevend belang worden geacht. Een eventuele deskundigenrapportage op last van de bodemrechter zou immers niet veel later hoeven plaatsvinden.
5.3.6. Daar staat tegenover, zoals A terecht opmerkt, dat de bodemrechter beter zal kunnen beoordelen of nadere rapportage nodig is ter beslechting van het geschil tussen partijen en zo ja, welke. Daarbij zal de bodemrechter in aanmerking moeten nemen dat en waarom aan Alhermij de mogelijkheid van een voorlopig deskundigenonderzoek procedure is onthouden (Hoge Raad 30 maart 2007, NJ 2007, nr. 189).
5.4. De rechtbank ziet geen aanleiding om een van partijen in de kosten van deze procedure te veroordelen, en zal daarom beslissen als na te melden.
5.5. Nu de procureur van A een afschrift van deze beschikking ontvangt, is Alhermij niet gehouden haar op de voet van artikel 206 Rv Pro een afschrift van deze beschikking te zenden.
5.6. Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. wijst het verzochte af,
6.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. N. van der Wijngaart en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2007.?