Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM
Kenmerk : DX 06-2759
Datum : 11 juli 2007
444
Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
1. [eiser1]
2. [eiser2]
beiden wonende te [woonplaats]
eisers in conventie
verweerders in voorwaardelijke reconventie
tezamen nader te noemen [eisers]
gemachtigde: mr. R.H. Kroes
t e g e n:
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam
gedaagde in conventie
eiseres in voorwaardelijke reconventie
nader te noemen Dexia
gemachtigden: mr. R. Pasanea en mr. B.F. Assink
VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE
In deze zaak is op 9 maart 2006 een tussenvonnis gewezen (hierna te noemen het tussenvonnis). Voor de inhoud van dat tussenvonnis, bij de inhoud waarvan de kantonrechter blijft, wordt daarnaar verwezen.
Bij exploot d.d. 14 maart 2006 heeft Dexia de schorsing van de procedure op grond van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) aangezegd. Bij daarop volgende rolmededeling is vastgesteld dat de procedure was geschorst.
Na de zogenoemde WCAM-beschikking van 25 januari 2007 van het gerechtshof te Amsterdam hebben [eisers] een afschrift overgelegd van de opt-outverklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), waarin zij verklaren niet aan de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling gebonden te willen zijn. Naar aanleiding daarvan is beslist dat de onderhavige procedure wordt hervat.
Ter uitvoering van het tussenvonnis heeft op 28 maart 2007 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. [eisers] hebben vóór de comparitie een akte ten behoeve van de comparitie van partijen met producties aan de kantonrechter en Dexia doen toekomen. Deze akte behoort tot de gedingstukken.
Na de comparitie is de zaak verwezen naar de rolzitting van 11 april 2007 voor uitlaten royement. Op die rolzitting hebben partijen laten weten niet akkoord te gaan met royement van de procedure. Zij hebben de kantonrechter verzocht vonnis te wijzen.
Daarna is in deze zaak vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
In conventie en reconventie
1. De vorderingen in conventie en reconventie lenen zich voor een gezamenlijke behandeling, tot anders wordt aangegeven.
2. De onder 1.2 in het tussenvonnis genoemde lease-overeenkomst met de naam WinstVerDrieDubbelaar zal hieronder worden aangeduid als overeenkomst 1. De onder 1.4 in het tussenvonnis genoemde lease-overeenkomst met de naam WinstVerTienDubbelaar zal hieronder worden aangeduid als overeenkomst 2. De onder 1.6 in het tussenvonnis genoemde lease-overeenkomst met de naam Profit Effect Maandbetaling zal hieronder worden aangeduid als overeenkomst 3. De onder 1.9 in het tussenvonnis genoemde lease-overeenkomst met de naam Overwaarde Effect zonder Herbelegging Maandbetaling zal hieronder worden aangeduid als overeenkomst 4. De overeenkomsten 1 tot en met 4 zullen tezamen 'de overeenkomsten' worden genoemd.
Huurkoop; bevoegdheid
3. De overeenkomsten voldoen aan de definitie van huurkoop in art. 7A:1576h BW, hebben althans dezelfde strekking. Voor de motivering van dit oordeel verwijst de kantonrechter naar de overwegingen in het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN: AZ9721), welke overwegingen de kantonrechter hier overneemt en tot de zijne maakt. Kort samengevat is de kantonrechter van oordeel dat huurkoop op de voet van de art. 7:47 en Pro 7A:1576 lid 5 BW betrekking kan hebben op vermogensrechten (als de onderhavige). Eiser sub 1 respectievelijk eiseres sub 2 heeft zich verbonden de prijs te betalen in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de aandelen aan hem respectievelijk haar zijn afgeleverd. Hierbij is niet relevant of de termijnen aflossing en/of rente betreffen en evenmin welke omvang zij hebben.
4. Bij de lease van aandelen (overeenkomst 1, 3 en 4) is van belang dat Dexia zich heeft verbonden de aandelen in eigendom over te dragen onder de opschortende voorwaarde van algehele betaling van de prijs. Dexia heeft zich verder verbonden de aandelen af te leveren. Zij heeft zich immers verbonden de aandelen voorwaardelijk ten name van eiser sub 1 dan wel eiseres sub 2 bij te schrijven in haar administratie overeenkomstig art. 17 Wet Pro giraal effectenverkeer (Wge). Aan eiser sub 1 dan wel eiseres sub 2 kwamen, dadelijk nadat hij of zij de overeenkomst was aangegaan, alle (dividend)baten en alle waardeveranderingen van de aandelen toe.
5. Bij de lease van certificaten (overeenkomst 2) is van belang dat Dexia zich heeft verbonden de desbetreffende vordering in eigendom over te dragen onder de opschortende voorwaarde van algehele betaling van de prijs. Dexia heeft zich verder verbonden de vordering af te leveren. In dit verband is, naast deze voorwaardelijke overdracht, het volgende van belang: Dexia heeft aan eiser sub 1 een eerste pandrecht op de vordering verleend (waarvan zij dadelijk mededeling diende te doen aan de uitgevende instelling); aan eiser sub 1 kwamen, dadelijk nadat hij de overeenkomst was aangegaan, alle waardeveranderingen van de vordering toe, al dan niet omdat de (dividend)baten van de effecten waarop het certificaat betrekking had direct werden verwerkt in de (koers)waarde van het certificaat.
6. Nu de overeenkomsten kwalificeren als huurkoop is de kantonrechter bevoegd.
Aansprakelijkheid voor tussenpersonen
7. Bij de beantwoording van de vraag of een instelling als Dexia aansprakelijk is voor gedragingen van een tussenpersoon, door wiens toedoen overeenkomsten als de onderhavige tot stand zijn gekomen, wordt aansluiting gezocht bij het bepaalde in art. 6:76 BW Pro, te weten dat de schuldenaar die bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van andere personen, voor hun gedragingen op gelijke wijze aansprakelijk is als voor eigen gedragingen. Er is geen reden hierover anders te oordelen indien de tussenpersoon zich alleen heeft beziggehouden met het voorbereidingstraject en dit traject geleid heeft tot een overeenkomst met Dexia. Hierbij is niet van belang of de tussenpersoon al dan niet kan worden beschouwd als vertegenwoordiger van Dexia. Het gaat erom dat de tussenpersoon gehandeld heeft ten voordele van Dexia. Nadelige gevolgen van gedragingen van de tussenpersoon behoren dan niet te worden afgewenteld op de wederpartij, maar dienen voor risico te komen van Dexia.
8. Dexia is derhalve aansprakelijk voor het handelen en nalaten van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de overeenkomsten. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat het een eigen verantwoordelijkheid is van Dexia als bank en effecteninstelling om er zorg voor te dragen dat de afnemers van haar producten de informatie ontvangen die behoort bij haar zorgplicht. Dexia dient er op toe te zien dat tussenpersonen die voorlichting naar behoren geven en dient bij gebreke daarvan zelf voor de noodzakelijke informatie zorg te dragen. Een en ander vindt steun in het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN: AZ9722, rechtsoverweging 2.15) en de beslissing van de Beroepscommissie van het DSI van 27 januari 2005 (JOR 2005, 67).
Dwaling
9. Een persoon die overweegt een overeenkomst aan te gaan, is tegenover de wederpartij gehouden om, binnen redelijke grenzen, maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken met die overeenkomst instemt. Uit die verplichting volgt dat van [eisers] mag worden verwacht dat zij de overeenkomsten zorgvuldig lezen alvorens ermee in te stemmen en zich naar vermogen inspannen om de reikwijdte van hun daaruit volgende verplichtingen en risico’s te begrijpen. Als zij nalaten zich op de hier bedoelde wijze te informeren en vervolgens onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken overeenkomsten aangaan, komt die onjuiste voorstelling voor hun eigen risico. In dat geval kan de onjuiste voorstelling van zaken krachtens art. 6:228 lid 2 BW Pro niet tot vernietiging van de overeenkomsten 3 en 4 wegens dwaling leiden. Uit de inhoud van de stukken hadden [eisers] kunnen en moeten afleiden dat er sprake was van een lening met renteverplichtingen voor de financiering van ten behoeve van hem respectievelijk haar gekochte effecten, en van een verplichting tot het op enig moment voldoen van het aankoopbedrag. De overeenkomsten geven bovendien aan welke rente in rekening wordt gebracht en wat de totale leasesom is. Bij vragen daaromtrent had (ook) van [eisers] enig nader onderzoek mogen worden verwacht. Er dient in zijn algemeenheid van te worden uitgegaan dat ieder die in effecten belegt, en ook [eisers], zich ervan bewust dienen te zijn dat koersen van effecten ook kunnen dalen. Het beroep van [eisers] op dwaling wordt verworpen.
10. Een en ander laat onverlet dat Dexia tekort kan zijn geschoten in de nakoming van haar zorgplicht als zij de daaruit voortvloeiende waarschuwingsplicht heeft geschonden. Dat is een ander criterium dan dat geldt ten aanzien van dwaling. Op die tekortkoming kan aansprakelijkheid van Dexia berusten.
Beroep op art. 1:88/89 BW ten aanzien van overeenkomsten 1 en 2
11. [eisers] stellen dat eiseres sub 2 bij brief, door Dexia ontvangen op 6 februari 2003, de vernietigbaarheid heeft ingeroepen van de door haar echtgenoot (eiser sub 1) gesloten overeenkomsten 1 en 2 op grond van art. 1:88/89 BW. De vraag of voornoemde bepalingen op die overeenkomsten van toepassing zijn, is bevestigend beantwoord in het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN: AZ9721). De overwegingen in dat arrest worden hier overgenomen. Er bestaat in deze zaak geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. De beschermingsfunctie van het toestemmingsvereiste dient van toepassing te zijn op de gehele wettelijke regeling van de koop op afbetaling, met inbegrip van de in art. 7A:1576 lid 5 BW bedoelde vermogensrechten zoals die van de onderhavige effecten.
12. Vervolgens is de vraag aan de orde of eiseres sub 2 van de overeenkomsten 1 en 2 moet hebben geweten en of zij op grond van die wetenschap geacht moet worden haar toestemming te hebben gegeven. Dexia heeft aangevoerd dat blijkens het bepaalde in art. 7A:1576j lid 3 BW niet is vereist dat huurkooptransacties schriftelijk worden aangegaan, zodat evenmin is vereist dat de echtgenoot de toestemming daarvoor in schriftelijke vorm verleent. Het ontbreken van een akte raakt volgens Dexia niet de geldigheid van de transactie, maar stelt slechts het eigendomsvoorbehoud buiten werking. Dat betoog wordt niet gevolgd. Art. 1:88 lid 3 BW Pro houdt in dat de echtgenoot schriftelijk toestemming moet verlenen, indien de wet voor het verrichten van de rechtshandeling een vorm voorschrijft. Nu volgens art. 7A:1576i BW huurkoop bij akte wordt aangegaan, diende eiseres sub 2 derhalve schriftelijk toestemming te geven voor de overeenkomsten 1 en 2 (vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007, LJN: AZ9721, rechtsoverweging 2.12.3). Bij het ontbreken van een schriftelijke toestemming heeft eiseres sub 2 de bevoegdheid een beroep te doen op de hier bedoelde vernietigbaarheid (vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007, LJN: AZ9721, rechtsoverweging 2.12.3).
13. Dexia heeft aangevoerd dat eiseres sub 2 overeenkomst 1 heeft mede-ondertekend. [eisers] hebben dat gemotiveerd weersproken. Dexia heeft niet een door eiseres sub 2 mede-ondertekend schriftelijk exemplaar van overeenkomst 1 in het geding gebracht en heeft evenmin aangeboden op andere wijze te bewijzen dat eiseres sub 2 overeenkomst 1 heeft mede-ondertekend. Voor nader onderzoek daarnaar is naar het oordeel van de kantonrechter geen plaats. Derhalve is niet komen vast te staan dat eiseres sub 2 overeenkomst 1 heeft mede-ondertekend. Dexia heeft er nog op gewezen dat het aanvraagformulier voor overeenkomst 1 wél door eiseres sub 2 is ondertekend. De kantonrechter is echter van oordeel dat in de ondertekening van dit formulier niet de in artikel 1:88 BW Pro bedoelde schriftelijke toestemming voor het aangaan van overeenkomst 1 ligt besloten.
14. Uit het voorgaande volgt dat eiseres sub 2 geen schriftelijke toestemming heeft verleend voor het sluiten van overeenkomst 1 en overeenkomst 2.
15. Dexia heeft de verjaring van het beroep op art. 1:88/89 ingeroepen. De verjaringstermijn voor dit beroep is op grond van art. 3:52 lid 1 sub d BW Pro 3 jaar. De termijn vangt aan op het moment dat degene aan wie de bevoegdheid tot vernietiging toekomt bekend wordt met de overeenkomst. Niet noodzakelijk is dat deze bekend is met de juridische kwalificatie van die overeenkomst (vgl. HR 5 januari 2007, RvdW 2007, 68 en LJN: AY8771). Gelet op hetgeen [eisers] tijdens de comparitie van partijen hebben verklaard is voldoende vast komen te staan dat eiseres sub 2 ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten 1 en 2 wist dat haar echtgenoot die overeenkomsten sloot. Dat betekent dat de verjaringstermijn op 28 april 2000 respectievelijk 28 september 2000 is aangevangen. Omdat eiseres sub 2 binnen drie jaar daarna, namelijk bij brief die blijkens productie 44 bij conclusie van repliek in conventie / antwoord in reconventie op 6 februari 2003 door Dexia is ontvangen, en derhalve tijdig, het beroep op de vernietigbaarheid van de overeenkomsten 1 en 2 heeft ingeroepen, wordt het beroep van Dexia op verjaring verworpen.
16. Op grond van het bovenstaande wordt geconcludeerd dat overeenkomst 1 en overeenkomst 2 rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd wegens strijd met art. 1:88 BW Pro. De meer subsidiair gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt geacht ook betrekking te hebben op de vaststelling van de omvang van de wederzijdse verbintenissen die ontstaan zijn als gevolg van de vernietiging van overeenkomst 1 en overeenkomst 2 op grond van artikel 1:88/89 BW. Nu vaststelling van de omvang van die wederzijdse verbintenissen reeds in onderhavige procedure kan plaatsvinden, kan verwijzing naar de schadestaat achterwege blijven.
17. De vernietiging werkt in beginsel terug tot het tijdstip waarop de overeenkomsten 1 en 2 zijn gesloten (artikel 3:53 lid 1 BW Pro) en leidt in beginsel er toe dat de ingetreden gevolgen van de overeenkomsten ongedaan gemaakt dienen te worden. Hetgeen ter zake van overeenkomsten 1 en 2 aan Dexia is betaald, dient dus door Dexia aan eiser sub 1 te worden gerestitueerd omdat die betaling zonder rechtsgrond en dus onverschuldigd heeft plaatsgevonden, verminderd met de eventuele door eiser sub 1 genoten opbrengsten, zoals dividenden.
18. Dexia heeft erkend dat eiser sub 1 aan al zijn verplichtingen uit hoofde van overeenkomst 1 heeft voldaan. Dat betekent dat eiser sub 1 ter zake van voornoemde overeenkomst aan Dexia een bedrag ad € 23.668,53 heeft betaald. [eisers] hebben onbetwist gesteld dat ter zake van overeenkomst 1 geen dividenden zijn uitgekeerd. Gelet op het voorgaande dient Dexia in beginsel het bedrag ad € 23.668,53 ter zake van overeenkomst 1 aan eiser sub 1 te restitueren.
19. [eisers] hebben verder onbetwist gesteld dat gedurende de looptijd van overeenkomst 2 een bedrag ad € 748,77 aan termijnen aan Dexia is voldaan en dat ook hier geen dividenden zijn uitgekeerd. Dexia heeft verklaard dat eiser sub 1 de eindafrekening d.d. 10 juli 2003 ad € 1.904,07 heeft betaald. Dexia dient derhalve aan eiser sub 1 ter zake van overeenkomst 2 een bedrag ad € 2.652,84 te restitueren.
20. Eiser sub 1 dient daar tegenover de van Dexia verkregen aandelen aan Dexia terug te leveren nu de levering aan hem eveneens zonder rechtsgrond heeft plaatsgevonden.
De geleasede aandelen uit overeenkomst 2 verblijven nog steeds bij Dexia. De geleasede aandelen uit overeenkomst 1 zijn evenwel door Dexia aan eiser sub 1 geleverd, maar eiser sub 1 heeft die aandelen vervolgens verkocht. Dat betekent dat hij in zoverre in de onmogelijkheid verkeert om aan zijn verbintenis tot teruggave van de aandelen jegens Dexia te voldoen. Omdat eiser sub 1 niet in staat is zijn verbintenis tot teruggave van de aandelen na te komen, is hij verplicht om de daaruit voortvloeiende schade aan Dexia te vergoeden tenzij de hiervoor bedoelde tekortkoming eiser sub 1 niet kan worden toegerekend (artikel 6:74 BW Pro). Voor die toerekening is gelet op het bepaalde in artikel 6:204 lid 1 BW Pro van belang of eiser sub 1, toen hij zich zelf door vervreemding van de aandelen in de onmogelijkheid bracht deze terug te leveren aan Dexia, redelijkerwijze met een verplichting tot teruggave aan Dexia rekening moest houden. Partijen hebben zich hierover nog niet uitgelaten en zullen in de gelegenheid worden gesteld dat alsnog te doen. Zij dienen daarbij in ieder geval in te gaan op de vraag of, en zo ja, welke betekenis toekomt aan enerzijds het feit dat eiser sub 1 de aan hem geleverde aandelen heeft vervreemd hoewel op dat moment reeds een beroep op vernietiging van de overeenkomst was gedaan, maar Dexia anderzijds dat beroep op vernietiging, zoals hiervoor is geoordeeld, ten onrechte had verworpen.
21. Dexia betoogt dat art. 6:278 BW Pro toepassing dient te vinden, ook al is het niet een van contractspartijen, Dexia of eiser sub 1, maar een derde, eiseres sub 2, die de stoot tot ongedaanmaking heeft gegeven. In de wet is geen aanknopingspunt te vinden voor de door Dexia voorgestane ruime uitleg. Ook de wetsgeschiedenis biedt geen steun voor haar opvatting. Mogelijk dat desondanks in geval van bijzonder zwaarwegende omstandigheden de uitleg van Dexia zou kunnen worden gevolgd, maar die omstandigheden zijn in dit geding niet gesteld of gebleken. De enkele omstandigheid dat, naar mag worden aangenomen, eiseres sub 2 de overeenkomsten niet had vernietigd indien en voorzover deze gunstig voor eiser sub 1 hadden uitgepakt, is daarvoor in ieder geval onvoldoende. Niet uit het oog verloren mag worden dat art. 1:88 BW Pro een beschermende functie heeft, welk doel illusoir zou worden indien de uitleg van Dexia gevolgd zou worden. Immers, aan art. 1:89 BW Pro ligt de gedachte ten grondslag dat de partner, c.q. het gezin, beschermd dient te worden tegen verplichtingen als bedoeld in art. 1:88 BW Pro die zonder toestemming van de ene partner door de ander zijn aangegaan. Hiermee is niet te verenigen dat op de restitutieplicht van Dexia gekort zou worden op grond van omstandigheden die niet aan enige gedraging van eerstgenoemde partner toegerekend kunnen worden (vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007, LJN: AZ9721).
22. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de datum dat de vernietigbaarheid van overeenkomst 1 en 2 werd ingeroepen, derhalve vanaf 6 februari 2003.
Ten aanzien van de overeenkomsten 3 en 4
Toepasselijkheid Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer (NR)
23. Er bestaat debat over de toepasselijkheid van de NR zoals deze van kracht was ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten. In het voetspoor van het vonnis van deze rechtbank van 30 juni 2004, NJF 2004, 410 (LJN: AP4933), van de daaromtrent gedane uitspraken van de Klachtencommissie van het DSI van 5 februari 2004, NJF 2004, 446 en het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN: AZ9722) is de kantonrechter van oordeel dat Dexia bij het aanbieden van de onderhavige producten gehouden was aan de in de NR gecodificeerde zorgplicht, waaraan niet afdoet dat zij een kant-en-klaar effectenproduct aan een breed publiek aanbood. Voor zover Dexia heeft gesteld dat de NR onverbindend is treft dit geen doel, omdat de NR haar wettelijke basis vindt in art. 11 van Pro de Wte 1995 (HR 24 november 2006, NJ 2006, 644 (LJN: AY9222)). Voorts volgen de daarin neergelegde regels ook uit de zorgplicht, waarvan de Hoge Raad in zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285, JOR 1998, 116 (LJN: ZC2536), heeft beslist “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.”
Nakoming zorgplicht
24. De risico’s van overeenkomst 3 zijn aanzienlijk. Bij depotconstructies zoals overeenkomst 4 zijn de risico’s nog groter. Eiser sub 1 loopt immers niet alleen de aan de geleasede effecten verbonden risico’s, maar raakt bij dalende koersen ook zijn investering in het beleggingsfonds waarin het depot belegd is, (ten dele) kwijt. De verwachting dat hij gedurende de eerste 5 jaar de lease-termijnen zou kunnen voldoen uit de opbrengsten van het beleggingsdepot en dat hij dan na 5 jaar met winst uit zowel overeenkomst 4 als de depotbelegging zou kunnen stappen, hetgeen eiser sub 1 volgens zijn stellingen bij het aangaan van overeenkomst 4 werd voorgehouden, kon niet gerealiseerd worden.
25. Dexia behoorde zich als professionele dienstverlener bewust te zijn van de gerede mogelijkheid dat de koersstijging van de desbetreffende effecten ontoereikend zou zijn om [eisers] ten minste hun inleg terug te bezorgen en eventueel hun (resterende) schuld uit hoofde van de overeenkomsten (de restant hoofdsom) aan Dexia af te lossen. Dexia had zich tenminste rekenschap behoren te geven van de vraag of [eisers] naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zouden beschikken om aan de uit de overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen. Tenslotte behoorde Dexia [eisers] op niet mis te verstane wijze omtrent deze risico’s te informeren en daarvoor te waarschuwen.
26. Dat klemt temeer omdat Dexia de producten voor een breed publiek beschikbaar heeft gesteld. Dexia had er op bedacht dienen te zijn dat tot haar wederpartijen personen zouden behoren die niet over voldoende inzicht in beleggen beschikken om zich zelfstandig in effectentransacties te begeven. Zij heeft de producten zelden rechtstreeks en veelal via (zelfstandige) tussenpersonen aangeboden. Zodoende heeft Dexia zich voor de kwaliteit van de informatieverstrekking aan individuele (potentiële) wederpartijen ten dele afhankelijk gemaakt van die tussenpersonen. Reeds daarom diende Dexia het door haarzelf verspreide voorlichtingsmateriaal – brochures, formulieren voor het aanvragen c.q. aangaan van de overeenkomsten, (concept)overeenkomsten en bijbehorende (algemene) voorwaarden – zodanig in te richten dat degene die overwoog de overeenkomsten aan te gaan daarin nadrukkelijk de hiervoor bedoelde waarschuwing aantrof, in bewoordingen die voor de betreffende ondeskundige afnemer duidelijk zijn. In het bijzonder is ten aanzien van de beleggingsproducten als de onderhavige, met een complexiteit die de risico's voor een niet-deskundige consument verhult, een zo compleet mogelijke en niet voor misverstand vatbare voorlichting dringend geboden. Die voorlichting diende in elk geval te waarschuwen voor de niet te verwaarlozen kans dat, afhankelijk van de ontwikkelingen op de effectenmarkten, de investering(en) – het totaal van de contractueel voorziene termijnbetalingen – verloren zou(den) gaan en dat in een voorkomend geval bovendien een schuld aan Dexia kon resteren.
27. In dit geval wordt geoordeeld dat Dexia heeft nagelaten de hiervoor genoemde informatie te geven en dat het onderzoek van Dexia naar de bestedingsruimte van [eisers] beperkt is gebleven tot de – voor dat onderzoek ontoereikende – vraag of deze bij het Bureau Krediet Registratie (BKR) geregistreerd stonden. Dexia is derhalve tekort geschoten in haar zorgplicht.
Verdeling van het nadeel
28. Onderzocht moet worden of het niet nakomen door Dexia van haar zorgplicht met zich brengt dat Dexia aansprakelijk is voor de daarvan door [eisers] ondervonden negatieve gevolgen, hierna aan te duiden als het nadeel. Het in art. 6:98 BW Pro vereiste causaal verband tussen die tekortkoming en dat nadeel laat zich niet, althans bezwaarlijk, vaststellen omdat achteraf niet met zekerheid kan worden vastgesteld of de overeenkomsten 3 en 4 tot stand zouden zijn gekomen indien Dexia wel aan haar zorgplicht had voldaan. Gelet op de aard van de geschonden norm en de ernst van de schending zal derhalve moeten worden geschat wat de kans is dat de overeenkomsten 3 en 4 ook bij afdoende nakoming van de zorgplicht door Dexia tot stand zouden zijn gekomen en [eisers], die zich wel bewust waren van de risico’s, de kwade kansen van een koersdaling dus wenste te accepteren in het vertrouwen dat die daling zich niet zou voortdoen. Indien die kans als zeer groot moet worden aangemerkt, zal Dexia niet aansprakelijk zijn voor het door [eisers] geleden nadeel. Indien die kans als zeer klein moet worden aangemerkt, zal Dexia het door [eisers] geleden nadeel dienen te vergoeden. Ten aanzien van tussen beide uitersten gelegen gevallen is het, mede gelet op de aan de art. 6:99, 6:101 en 6:248 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om Dexia onverkort alle nadeel te laten dragen en dient het voor rekening van Dexia komende nadeel te worden verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan [eisers] toe te rekenen omstandigheden tot hun nadeel hebben bijgedragen. Dit overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (LJN: AU6092). Een en ander zal tot uitdrukking worden gebracht door toepassing van de hierna bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
Vordering met betrekking tot overeenkomst 3
29. Onder het in aanmerking te nemen nadeel zoals hierboven bedoeld, wordt verstaan het totaalbedrag van alle volgens de overeenkomst verschuldigde maandelijkse termijnen gedurende de looptijd van overeenkomst 3, althans tot het moment dat de overeenkomst met betrekking tot de renteverplichtingen boetevrij beëindigd kon worden, te vermeerderen met het nog niet afgeloste deel van de hoofdsom van de geldlening en te verminderen met de opbrengst van de geleasede effecten en met de uitgekeerde dividenden.
30. Overeenkomst 3 is aangegaan voor een periode van 120 maanden. In het tweede lid van artikel 3 is Pro bepaald dat de overeenkomst dagelijks door middel van een schriftelijke mededeling aan Dexia kon worden beëindigd. In dat geval werd een korting van 50% verleend op de alsdan geldende resterende maandbedragen. De kantonrechter gaat er vanuit dat eiseres sub 2 zich niet voor 120 maanden aan de overeenkomst heeft willen binden, nu tussentijds op elk moment zonder boeterente kon worden beëindigd. Omdat de overeenkomst door eiseres sub 2 daadwerkelijk is beëindigd per 16 juli 2003, zal de termijn daarom door de kantonrechter tot die datum worden gemaximeerd, nu een langere termijn in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaard kan worden.
31. Aan het voorgaande doet niet af dat eiseres sub 2 de aandelen heeft overgenomen. Daardoor heeft zij immers zelf het risico genomen dat de aandelen zouden kunnen stijgen of dalen. Indien de koersen waren gedaald, zou die koersdaling ook niet voor rekening van Dexia komen.
32. [eisers] hebben onbetwist gesteld dat een bedrag ad € 1.404,61 ter zake van overeenkomst 3 aan Dexia is betaald wegens rente en dat een bedrag ad € 42,38 aan dividend is ontvangen. Dexia heeft verklaard dat eiseres sub 2 de eindafrekening ad € 22,66 heeft betaald.
33. Het nadeel wordt als volgt berekend:
a. Verschuldigde maandtermijnen € 1.404,61 (31 maanden x € 45,31)
b. Restant hoofdsom € 4.384,98
-------------- +
subtotaal € 5.789,59
Minus
c. Waarde effecten op 16 juli 2003 € 1.798,88
d. Ontvangen dividenden € 42,38
--------------- +
subtotaal € 1.841,26
Het nadeel bedraagt derhalve: € 3.948,33 (€ 5.789,59 minus € 1.841,26).
34. In dit geval wordt het redelijk geacht dat Dexia op grond van de redelijkheid en billijkheid 55% van het totale nadeel dient te dragen. Bij de vaststelling van dit percentage is rekening gehouden met de persoonlijke en financiële situatie van eiseres sub 2 en de kennis en ervaring die bij eiseres sub 2 mede gelet op haar opleidingsniveau, op beleggingsgebied verondersteld mogen worden op het moment dat de overeenkomst werd aangegaan. Daarnaast speelt mee dat eiseres sub 2 in het algemeen ook een eigen verantwoordelijkheid draagt voor de gevolgen van haar keuze tot het aangaan van overeenkomst 3.
35. Nu is vastgesteld dat 55% van het nadeel van Dexia komt, betekent dat dat eiseres sub 2 een bedrag van € 1.776,75 (45%) voor haar rekening dient te nemen. Er is een bedrag ad
€ 1.427,27 door haar betaald en € 42,38 aan dividend ontvangen, zodat eiseres sub 2 nog een bedrag ad € 391,68 aan Dexia dient te voldoen.
36. De kosten voor het aangaan van een derde hypotheek blijven voor rekening van [eisers]. Die kosten staan in te ver verwijderd verband tot het aan Dexia te maken verwijt ten aanzien van het tekortschieten in haar zorgplicht.
37. Nu hiermee vaststelling van de omvang van de wederzijdse verbintenissen in de onderhavige procedure heeft plaatsvinden, kan verwijzing naar de schadestaat achterwege blijven.
Vorderingen met betrekking tot overeenkomst 4
38. Eiser sub 1 heeft ter zake van het samenstel van overeenkomst 4 en de depotovereenkomst de volgende uitgaven en kosten besteed, die geleid hebben tot het door hem ondervonden nadeel:
I. de inleg in het depot (dat deels is besteed aan de uit het
depot betaalde termijnen van de lease-overeenkomst en deels is opgegaan aan
waardeverlies van het fonds waarin het depot belegd is),
II. de financieringskosten van het depot;
III. de restant hoofdsom, te verminderen met de verkoopwaarde van de effecten en met de
aan eiser sub 1 uitgekeerde dividenden.
39. Alle door eiser sub 1 geleden nadeel wordt in aanmerking genomen, maar voor de hoogte van de vergoeding wordt onderscheid gemaakt tussen die onderdelen van het nadeel die bij een toerekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor 100% voor rekening van eiser sub 1 dienen te blijven, respectievelijk voor 100% voor rekening van Dexia, of die in een procentuele sleutel tussen eiser sub 1 en Dexia verdeeld dienen te worden. Bij deze verdeling speelt niet slechts een rol in welke mate het nadeel aan ieder is toe te rekenen, maar eveneens in hoeverre de toegekende vergoeding per onderdeel passend is in het totaal van de aan eiser sub 1 toegekende vergoeding.
40. De verschillende componenten van het door eiser sub 1 geleden nadeel zullen als volgt aan eiser sub 1 dan wel Dexia worden toegerekend:
A. het waardeverlies van de depotbelegging (het verschil tussen de inleg en de uit het depot
betaalde leasetermijnen) komt voor 100% voor rekening van Dexia;
B. de aan Dexia verschuldigde maandtermijnen uit hoofde van overeenkomst 4, vermeerderd
met de restant hoofdsom en verminderd met de uitgekeerde dividenden, alsmede met de
verkoopwaarde van de effecten, komen in casu voor 90% voor rekening van Dexia;
C. de financieringskosten van het depot blijven geheel voor rekening van eiser sub 1.
41. De kantonrechter gaat er voor de maandtermijnen vanuit dat eiser sub 1 zich niet voor langere tijd aan de betaling van de maandtermijnen heeft willen binden, dan tot het moment dat de overeenkomst boetevrij tussentijds beëindigd kon worden, te weten 60 maanden. Dat is op 30 januari 2006.
42. Dexia dient de volgende gegevens te verstrekken:
- de restant hoofdsom per 30 januari 2006;
- de (fictieve) opbrengst van de aandelen op 30 januari 2006.
43. Dexia heeft ter comparitie aangevoerd dat [eisers] een bedrag ad € 9.244,00 hebben opgenomen uit het depot. [eisers] hebben dat betwist. Dexia heeft aangevoerd dat zij deze stelling met stukken kan onderbouwen. Daartoe zal zij bij akte in de gelegenheid worden gesteld.
44. De kosten voor het aangaan van een derde hypotheek blijven voor rekening van [eisers]. Die kosten staan in te ver verwijderd verband tot het aan Dexia te maken verwijt ten aanzien van het tekortschieten in haar zorgplicht.
45. Nu vaststelling van de omvang van die wederzijdse verbintenissen reeds in onderhavige procedure kan plaatsvinden, kan verwijzing naar de schadestaat achterwege blijven.
46. Ook de overige vorderingen van [eisers], waaronder begrepen ingestelde vorderingen gericht op een verklaring voor recht, worden afgewezen nu [eisers] daarbij, gelet op het voorgaande, geen belang meer hebben.
47. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
BESLISSING
in conventie en in reconventie
De kantonrechter:
I. draagt partijen op bij akte nadere inlichtingen te verschaffen en nadere stukken in de procedure te brengen overeenkomstig hetgeen in rechtsoverweging 20, 42 en 43 is overwogen;
II. verwijst daartoe de zaak naar de rolzitting van 15 augustus 2007 te 10:00 uur;
III. houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen, kantonrechter, en uitgesproken door mr. M.S.F. Voskens ter openbare terechtzitting van 11 juli 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter