Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 368044 / KG ZA 07-743 Pee/ED
Vonnis in kort geding van 16 mei 2007
in de zaak van
A,
wonende te,
eiser bij concept-dagvaarding,
procureur mr. R.G. Prakke,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GC PAN EUROPEAN CROSSING NETWORKS B.V.,
gevestigd te Hilversum,
gedaagde, vrijwillig verschenen,
procureur mr. M.A. van Haelst.
Partijen zullen hierna A en European Crossing genoemd worden.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 11 mei 2007 heeft A gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat hij zijn eis heeft verminderd zoals hierna onder 3.1 vermeld. European Crossing heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. European Crossing is een internationaal opererende onafhankelijke leverancier van glasvezelcommunicatiesystemen. Bedrijven kunnen van European Crossing lijnen huren ten behoeve van hun internet of intranet. European Crossing is een rechtspersoon die deel uit maakt van een concern (hierna ook: het Global Crossing concern) dat in ieder geval opereert in de Verenigde Staten, Engeland en op het vaste land van Europa.
A is met ingang van 1 juni 1999 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) European Crossing, aanvankelijk in de functie van Senior Program Director.
Naast zijn toenmalige lijn-functie van Vice President European and Strategic Vendor Management is A in 2002 benoemd tot statutair bestuurder van een aantal Noord-Europese vennootschappen behorende tot het concern, waarvan ook European Crossing deel uit maakt.
2.2. In oktober 2004 is A benoemd tot Managing Director Europe. Met ingang van 27 juli 2006 bekleedde A daarnaast de functie van Vice President Enterprise Sales. Eerstgenoemde functie bestreek ongeveer 20% van de werkzaamheden van A, terwijl de als tweede genoemde functie 80% van de totale werkzaamheden behelsde. In eerstgenoemde functie coördineerde hij de lijnverantwoordelijkheden van de Europese afdelingsleiders, in de tweede functie was hij belast met de verkoop aan (grote) bedrijven van lijnen van European Crossing.
2.3. Met ingang van 8 december 2004 is A in het handelsregister ingeschreven als bestuurder van European Crossing, gedaagde in dit geding, alsmede van nog weer een aantal andere aan European Crossing gelieerde Europese vennootschappen.
De benoemingen tot statutair directeur van ongeveer 20 rechtspersonen, waaronder European Crossing, waarmee hij reeds vele jaren een arbeidsovereenkomst had ten tijde van die benoeming, hebben niet geleid tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden van A.
2.4. Op 8 januari 2007 heeft de heer B, CEO van het Global Crossing concern, A medegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang werd ontheven van de functie van Vice President Enterprise Sales. A is aangekondigd dat hij, naast zijn resterende werkzaamheden als Managing Director Europe, het Senior Leadership Team zou gaan ondersteunen bij speciale projecten. Een bericht van die strekking is door B verspreid binnen het concern.
Nadien is aan A, toen opdrachten voor projecten uitbleven, en desgevraagd, door European Crossing verzekerd dat European Crossing hem niet kon missen en dat men bezig was met projecten, waaraan hij een bijdrage zou kunnen leveren.
2.5. Op 2 april 2007 is A door C, evenals A bestuurder van European Crossing, meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang op non-actief werd gesteld.
In een bericht van 4 april 2007 heeft B aan de ongeveer 4000 medewerkers van het concern bekend gemaakt dat de functie van Managing Director Europe wordt toegevoegd aan de taken van D, een vanuit het Verenigd Koninkrijk opererende functionaris, en dat A met onmiddellijke ingang het bedrijf zal verlaten.
2.6. Tijdens de algemene aandeelhoudersvergadering van European Crossing van 16 april 2007 is A ontslagen als statutair bestuurder van European Crossing en de overige vennootschappen. A is meegedeeld dat in arbeidsrechtelijke zin een opzegtermijn van twee maanden zou worden aangehouden, zodat de arbeidsovereenkomst van A op 1 juli 2007 zou eindigen.
2.7 Het ontnemen van taken aan A en het ontslag als statutair bestuurder houdt geen verband met onvrede van European Crossing over het functioneren van A. A ontving nog op 15 maart 2007 en op 17 maart 2007 een groot aantal aandelen opties in het moeder bedrijf van European Crossing, voor zowel zijn functioneren als ter motivatie voor de toekomst.
3. Het geschil
3.1. A vordert - samengevat en na vermindering van eis – veroordeling van European Crossing om hem toe te laten tot de (niet statutaire) werkzaamheden van Vice President Enterprise Sales, althans tot andere passende en gelijkwaardige werkzaamheden, en hiervan mededeling te doen aan alle werknemers van het Global Crossing concern, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat European Crossing in gebreke zal zijn met voldoening aan de veroordeling.
3.2. A voert daartoe aan dat hij niet rechtsgeldig is benoemd als bestuurder van European Crossing zodat het op 16 april 2007 door de algemene vergadering van aandeelhouders gegeven ontslag nietig althans vernietigbaar is, omdat de vereiste ontslagvergunning van het CWI ontbreekt. European Crossing heeft bovendien geen geldige reden om A met onmiddellijke ingang te schorsen. A heeft steeds uitstekend gefunctioneerd en zich loyaal voor European Crossing ingezet. Het bericht van 8 januari 2007 dat hij niet meer verantwoordelijk zou zijn voor Enterprise Sales was onbegrijpelijk, aangezien onder leiding van A een recordomzet was gegenereerd. Ook na 8 januari 2007 kreeg A signalen dat men hem voor European Crossing wenste te behouden en werd hem in het vooruitzicht gesteld dat hij, naast zijn functie als Managing Director, ingezet zou worden voor projecten in Europa. De op non-actief stelling van 2 april 2007 kwam als een volslagen verrassing en kan de toets van het goed werkgeverschap niet doorstaan.
3.3. European Crossing voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In dit geschil gaat het om de vraag of van European Crossing in de gegeven omstandigheden kan worden verlangd A weer toe te laten tot zijn werkzaamheden in de functie van Vice President Enterprise Sales, Managing Director Europe of daarmee vergelijkbare functies.
4.2. Daarmee komt allereerst de vraag aan de orde of A statutair bestuurder van European Crossing is, of dat hij (uitsluitend) als werknemer in dienstbetrekking bij European Crossing moet worden gezien. In het eerste geval komt hem immers geen beroep op het ontbreken van een ontslagvergunning van het CWI toe.
4.3. A stelt zich op het standpunt dat, nu door European Crossing geen schriftelijk benoemingsbesluit is overgelegd, terwijl haar statuten voorschrijven dat besluiten van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders schriftelijk worden vastgelegd door aantekening daarvan door het bestuur, het ervoor moet worden gehouden dat hij niet (rechtsgeldig) benoemd is. Dat betekent dat hij een gewoon werknemer is, het ontslag nietig althans vernietigbaar is en hij de gebruikelijke arbeidsrechtelijke bescherming tegen ontslag en daaraan voorafgaande schorsing geniet.
European Crossing stelt daartegenover dat er wel degelijk een schriftelijk benoemingsbesluit is, dat zij in de korte tijd tussen het ontvangen van de dagvaarding en de zitting geen kans heeft gezien de hand te leggen op dat schriftelijk stuk, dat zij inmiddels bevestiging heeft ontvangen dat het is aangetroffen en dat zij dus op een later moment in staat zal zijn dit besluit boven water te krijgen, en dat overigens ook zonder dit schriftelijke besluit voldoende is gebleken dat A als bestuurder van European Crossing is benoemd en dat hij die benoeming heeft aanvaard.
4.4. Het kort geding leent zich niet voor een (diepgaand) onderzoek naar de feiten, zodat de voorzieningenrechter thans niet kan vaststellen wie van partijen op dit punt, het al dan niet bestaan van een schriftelijk stuk waarin het benoemingsbesluit volgens de eisen van de statuten is vastgelegd, het gelijk aan zijn zijde heeft. Niet kan overigens worden uitgesloten dat verder onderzoek in een eventuele bodemzaak zodanige feiten en omstandigheden aan het licht zal brengen dat ondanks het ontbreken van het door A bedoelde schriftelijke stuk dient te worden vastgesteld dat hij tot statutair bestuurder is benoemd.
De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat voor de thans gevraagde beslissing in het midden kan blijven of A al dan niet op de statutair voorgeschreven wijze als bestuurder van European Crossing is benoemd, en wel op grond van het volgende.
4.5. In het algemeen heeft te gelden dat een besluit tot ontslag van een statutair bestuurder tevens beëindiging van de dienstbetrekking van die bestuurder tot gevolg heeft, tenzij een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of partijen anders zijn overeengekomen (HR 15 april 2005, JAR 2005, 153 en HR 3 februari 2006, JAR 2006, 66).
In uitzonderlijke gevallen kan er dus reden zijn een scheiding aan te brengen tussen de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke rechtsverhouding tussen de bestuurder en de rechtspersoon. Een dergelijk uitzonderlijk geval kan zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder meer ook voordoen indien het statutair bestuurderschap beperkt is tot enkele formele verantwoordelijkheden, zoals het ondertekenen van de jaarrekening, terwijl de betreffende bestuurder overigens geen (of nauwelijks) wezenlijke taken als bestuurder verricht en nagenoeg zijn volledige dagtaak opgaat aan werkzaamheden die hij uit hoofde van zijn oorspronkelijke arbeidsovereenkomst reeds verrichtte, terwijl de vennootschap zelf in haar handelen ten opzichte van de bestuurder/werknemer het onderscheid maakt tussen werkzaamheden die behoren tot de taak van de statutair bestuurder en werkzaamheden die niet tot die taak behoren.
4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een uitzonderlijk geval zoals hiervoor omschreven. A heeft immers verklaard dat zijn taken als bestuurder een louter formeel karakter hadden en uit niet (veel) méér bestonden dan het ondertekenen van de jaarrekeningen en het als bestuurder vermeld staan in het handelsregister. A was, naar hij stelt, binnen European Crossing niet als bestuurder betrokken bij (beleids)beslissingen van die rechtspersoon.
European Crossing heeft weliswaar gesteld dat A betrokken is geweest bij beslissingen rond fusies en overnames in Duitsland, maar heeft dit tegenover de ontkenning daarvan door A in het geheel niet aannemelijk gemaakt, nog minder dat hij vanuit European Crossing en niet vanuit een andere vennootschap waarvan hij statutair bestuurder was daarbij betrokken zou zijn geweest. Voor het overige heeft European Crossing de stellingen van A op dit punt onweersproken gelaten.
Dat de werkzaamheden van A ten behoeve van European Crossing niet of nauwelijks verband hielden met zijn statutair bestuurderschap blijkt ook uit de omstandigheid dat European Crossing hem heeft ontheven (en heeft kunnen ontheffen) uit de functie van Vice President Enterprise Sales – die naar onweersproken is komen vast te staan 80% van alle werkzaamheden van A uitmaakte – zonder dat dit enige consequentie had voor het statutair bestuurderschap van A van European Crossing, terwijl de aangeboden nieuwe werkzaamheden (speciale projecten) betrekking hadden op activiteiten die buiten het verband van European Crossing in concernverband aan A zouden worden opgedragen. In zoverre valt dan ook uit de opstelling van European Crossing zelf op te maken dat ook zij in januari 2007 van mening was dat het statutair bestuurderschap van A kon worden onderscheiden van zijn andere taken. Dit vindt bovendien bevestiging in het hanteren door European Crossing van een arbeidsrechtelijke opzegtermijn na het ontslag van A op 16 april 2007 als statutair bestuurder van onder meer European Crossing.
Bij de beoordeling van zijn vennootschapsrechtelijke positie ten opzichte van zijn arbeidsrechtelijke positie kan er voorts niet aan worden voorbijgegaan dat van de 20% van de arbeidstijd die A resteerde naast zijn taken als Vice President Enterprise Sales een belangrijk deel werd besteed aan zijn taken als statutair bestuurder van ongeveer 20 andere vennootschappen behorende tot het concern, zodat slechts een zeer beperkt deel van die 20% kan worden toegerekend aan zijn statutaire taak voor European Crossing zelf. Slechts dat (zeer kleine) deel van zijn werkzaamheden als statutair bestuurder staat ter beoordeling in verband met de thans voorliggende vraag, nu het geschil zich immers beperkt tot de rechtsverhouding tussen A en European Crossing. Kennelijk bracht de arbeidsovereenkomst van A, ook toen hij nog niet tot statutair directeur van European Crossing was benoemd (indien die benoeming al komt vast te staan), met zich dat hij vanuit European Crossing bij andere vennootschappen als statutair directeur werkzaam diende te zijn, of was hij zonder arbeidsovereenkomst, met instemming van European Crossing, als statutair directeur werkzaam bij die andere vennootschappen.
Onder deze omstandigheden, waar vaststaat dat A slechts naar buiten toe met de verantwoordelijkheid van een bestuurder werd bekleed, maar intern fungeerde als een persoon die instructies van derden heeft op te volgen bij de uitvoering van zijn taken, en mogelijk verdergaand dan krachtens artikel 2:239 BW Pro lid 4 toelaatbaar is, kan aan hem op gronden van redelijkheid en billijkheid de aan een werknemer toekomende bescherming bij ontslag niet worden onthouden, zodat een uitzondering dient te worden gemaakt op voormeld beginsel bij ontslag van een statutair bestuurder.
4.7. Voorts wordt nog het volgende overwogen. Op grond van hetgeen in kort geding aannemelijk is geworden is derhalve uitgangspunt voor de beoordeling dat enerzijds de statutaire taken van A zich beperkten tot het nemen van formele verantwoordelijkheid waar dit volgens de wet wordt verlangd, maar dat dit niet heeft geleid tot betrokkenheid bij het nemen van bestuursbeslissingen en derhalve niet bij het besturen van European Crossing als bedoeld in artikel 2:239 BW Pro in ruimere zin, terwijl anderzijds vaststaat dat zijn wezenlijke arbeidstaak bestond uit het leiden van, samengevat, (een deel van) de verkooporganisatie van European Crossing op het Europese vasteland en dat het European Crossing in de rechtsverhouding tussen partijen vrij stond A te ontheffen van die verkoopwerkzaamheden – zonder dat hij als bestuurder invloed had op die beslissing - onder toezegging dat hij, met handhaving van zijn rechtsverhouding met European Crossing zou worden belast met speciale projecten op regionaal dan wel concernverband. Dat leidt ertoe dat voorshands bovendien moet worden aangenomen dat de rechtsverhouding tussen partijen, hetzij vanaf de aanvang, hetzij vanaf 8 januari 2007 toen A instemde met, althans zich niet verzette tegen, de ontheffing uit zijn verkooptaken onder toezegging van andere werkzaamheden – tot als tussen partijen overeengekomen (rechts)gevolg had, dat onderscheid werd gemaakt tussen de werkzaamheden die krachtens arbeidsovereenkomst werden verricht en de vennootschapsrechtelijke taken van de statutair bestuurder. In de lijn van de hiervoor genoemde uitspraken van de Hoge Raad heeft het ontslag van A als bestuurder van European Crossing ook daarom niet tot gevolg dat ook de arbeidsovereenkomst met hem is beëindigd.
4.8. Uit het voorgaande volgt derhalve dat, ook indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat A als bestuurder van zijn werkgeefster European Crossing is benoemd, de arbeidsrechtelijke betrekking tussen hem en European Crossing ook na het ontslagbesluit (als bestuurder) moet worden geacht voort te duren.
4.9. Dat leidt ertoe dat in dit geval als uitgangspunt moet worden genomen dat European Crossing zich dient te gedragen als een goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW Pro en dat voor een ingrijpende maatregel als een schorsing - ook al is dat met behoud van salaris - slechts grond is, indien, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, van de werkgever in redelijkheid niet langer gevergd kan worden dat hij de werknemer tot de bedongen arbeid toelaat.
4.10. European Crossing heeft echter als reden voor de schorsing niet méér aangevoerd dan dat de veranderde marktsituatie een herstructurering noodzakelijk maakte, waardoor het gehele Europese management thans is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en de functies die A bekleedde zijn komen te vervallen. Partijen zijn het erover eens dat A steeds uitstekend heeft gefunctioneerd. Dat de in januari 2007 nog aangekondigde speciale projecten niet (meer) beschikbaar zijn is niet, althans niet voldoende gemotiveerd, gesteld of gebleken.
4.11. Onder deze omstandigheden wordt voorshands geoordeeld dat de op non-actiefstelling op onzorgvuldige wijze en op niet redelijke gronden heeft plaatsgevonden en jegens A onrechtmatig is. Het belang van A bij opheffing van de op non-actiefstelling is gelegen in het feit dat daarmee een voor hem diffamerende situatie wordt opgeheven. Immers, een op non-actiefstelling zal bij derden veelal de indruk wekken dat er sprake is van een ontslag op staande voet, veroorzaakt door wangedrag of disfunctioneren van de werknemer en kan dus zeer schadelijk zijn voor zijn reputatie en verdere loopbaan. A heeft dan ook een zwaarwegend belang om te worden toegelaten tot zijn werk, thans op te vatten als inzet op speciale projecten als beoogd in januari 2007.
4.12. European Crossing heeft ten slotte nog aangevoerd dat zij thans, als gevolg van de reorganisatie, geen voor A passende functie voorhanden heeft, en dat een wedertewerkstelling met de daarbij behorende herverdeling van taken voor de onderneming ingrijpende nadelige gevolgen zou hebben omdat de verkooptaken aan het takenpakket van D in het Verenigd Koninkrijk zijn toegevoegd, zodat bij toewijzing van de vordering spanning over de wijze van uitvoeren van die taken zal ontstaan.
4.13. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat laatstgenoemd bezwaar niet kan gelden voor de deelname aan speciale projecten die, gelet op de toezeggingen die A vanaf januari 2007 zijn gedaan, moeten worden geacht deel uit te maken van de functie die A ten tijde van zijn schorsing bekleedde.
Tegen het wegnemen van zijn verkooptaken heeft A zich in januari 2007 niet verzet, zodat ervan moet worden uitgegaan dat die met zijn instemming geen deel meer uitmaken van zijn takenpakket. De belangen van partijen afwegend, acht de voorzieningenrechter een wedertewerkstelling, voor zover het de ondersteuning van het Senior Leadership Team bij speciale projecten betreft, met onmiddellijke ingang gerechtvaardigd.
4.14. Gezien dit oordeel is eveneens gerechtvaardigd dat European Crossing daarvan mededeling zal moeten doen aan de werknemers van het Global Crossing concern. De vordering zal ook in zoverre worden toegewezen.
4.15. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd als na te melden.
4.16. European Crossing zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van A worden begroot op:
- vast recht 251,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.067,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt European Crossing om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis A zonder enige belemmering toe te laten tot de werkzaamheden, verbonden aan het uitvoeren van zijn functie in de ondersteuning van het Senior Leadership Team bij speciale projecten, en hiervan mededeling te doen aan de werknemers van het Global Crossing concern,
5.2. bepaalt dat European Crossing voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan A een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,- (vijfduizend euro), tot een maximum van EUR 900.000,- (negenhonderdduizend euro),
5.3. veroordeelt European Crossing in de proceskosten, aan de zijde van A tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. Diepraam, en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2007.?