Uitspraak
P/AD
vonnis 1 juli 2004
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 04/1079 P v a n:
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTELVEEN,
zetelende te Amstelveen,
e i s e r e s bij dagvaarding van 14 juni 2004,
procureur mr. J.F.A. Doeleman,
advocaten mrs. J.F.A. Doeleman, M.F.J. Haak en M. Klijnstra te Amsterdam,
t e g e n :
de naamloze vennootschap N.V. CASEMA,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
g e d a a g d e ,
procureur mr. W.H. van Baren,
advocaten Prof. mr. H.J. de Ru en mr. Q.R. Kroes te Amsterdam.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 17 juni 2004 heeft eiseres, verder te noemen de gemeente, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen Casema, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Op 24 mei 2000 is tussen de gemeente en Casema een koopovereenkomst tot stand gekomen (hierna de overeenkomst) waarbij de gemeente haar kabelnet aan Casema heeft verkocht voor een koopprijs van NLG 98.800.000,-. In de koopovereenkomst zijn onder meer afspraken gemaakt over de tarieven die Casema na leveringsdatum van het kabelnetwerk bij alle aangeslotenen in rekening mag brengen, hierna de tariefbepalingen.
b. Ten aanzien van de tariefbepalingen zijn de volgende artikelen in de overeenkomst van belang:
“6.3 De Koper garandeert jegens de Verkoper en de Gemeente dat vanaf 1 maart 2001 (Fase II in de Audio Video Strategie Amstelveen) aan alle aangeslotenen drie alternatieven ter beschikking staan waaruit de aangeslotenen een keuze kunnen maken:
a. een pakket van 34 analoge TV kanalen en 32 radiokanalen (of zoveel meer als technisch mogelijk blijken) voor een bedrag van maximaal NLG 17,95 inclusief BTW per maand;
b. een pakket van 34 analoge TV kanalen en 32 radiokanalen (of zoveel meer dan technisch mogelijk blijken) voor een bedrag van maximaal NLG 17,95 inclusief BTW per maand, inclusief de Digitale Decoder met daarbij een aanbod voor extra digitale kanalen en diensten tegen een extra vergoeding afhankelijk van de kanalen en diensten;
c. een pakket van 17 analoge TV kanalen en 32 radiokanalen (of zoveel meer dan technisch mogelijk blijken) voor een bedrag van NLG 12,- inclusief BTW per maand (zegge: twaalf gulden) inclusief de Digitale Decoder met daarbij een aanbod voor extra digitale kanalen en diensten tegen een extra vergoeding afhankelijk van de af te nemen kanalen en diensten.
(...)
6.9 De in de Audio Video Strategie Amstelveen genoemde prijzen betreffen het prijspeil 2000. De prijzen kunnen steeds per 1 januari worden verhoogd, voor het eerst per 1 maart 2001, zulks overeenkomstig de laatst gerealiseerde ontwikkelingen in een termijn van 1 jaar (van 1 mei tot en met 30 april) van het consumentenprijsindexcijfer CPI (alle huishoudens 1990=100) als laatstelijk gepubliceerd door het Centraal Planbureau voor de Statistiek. Stijging van onvermijdbare kosten die door derden in rekening worden gebracht en die zijn omschreven in Bijlage VIII, kunnen voor zover zij boven CPI uitstijgen eveneens in het tarief worden doorberekend.
(...)
6.13 De Koper garandeert jegens de Verkoper dat vanaf 1 januari 2004 (de aanvang van Fase III volgens de Audio Video Strategie Amstelveen) of zoveel later dan Partijen gezamenlijk, of het met inachtneming van artikel 6.11 benoemde arbitraal college heeft vastgesteld, aan de aangeslotenen 17 analoge kanalen en 32 radiokanalen (of zoveel meer dan technisch mogelijk blijken) worden aangeboden voor een bedrag van NLG 12,- per maand (prijspeil 2000) welk bedrag door de Koper voor onbeperkte tijd wordt gegarandeerd en welk bedrag slechts met de in artikel 6.9 genoemde prijsindex en onvermijdbare kosten mag worden verhoogd.”
Bijlage VIII van de overeenkomst luidt als volgt:
“Omschrijving kosten derden
Onder kosten van derden in artikel 5.2 onder g wordt verstaan de aan derden te betalen niet te vermijdbare kosten ten behoeve van het analoge programmapakket waaronder:
- Signaalkosten
- Huur opstelplaatsen (o.a. ten behoeve van schotels)
- Stroomverbruik
- Precario e.d.
- Basiskaarten
- Auteursrechten
- Naburige rechten
- Bankkosten
- Kosten vergunningen
- Kosten leges
of kosten c.q. heffingen met een vergelijkbare grondslag danwel kosten waarover met de Gemeente overeenstemming is bereikt dat zij als kosten van derden zijn aan te merken.”
c. Tussen verschillende gemeenten enerzijds en grote kabelbedrijven anderzijds -in het bijzonder Casema en UPC- is een geschil ontstaan omtrent de gebondenheid van de kabelbedrijven aan de met de gemeenten gemaakte afspraken over de maximumprijs van het lokale aanbod van radio- en televisieprogramma’s. Het gaat daarbij met name om de vraag of de kabelbedrijven hun maandelijkse tarieven jaarlijks slechts mogen verhogen in verband met a) een stijging van de consumentenprijsindex (CPI) en b) de externe kosten.
d. De kabelbedrijven, waaronder Casema, hebben zich op het standpunt gesteld dat de tariefbepalingen nietig zijn en zij hebben tariefsverhogingen aangekondigd. Zij hebben zich in dit kader beroepen op het vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2004 gewezen tussen de gemeente Wageningen en UPC. In dat vonnis heeft de rechtbank het betoog van UPC, dat een tweetal artikelen betreffende exploitatievoorschriften nietig is omdat deze beperkingen inhouden die op grond van artikel 7 lid 2 van Pro de Grondwet, slechts bij formele wet kunnen worden gesteld, gevolgd.
e. Casema is niet bereid de contractuele tariefbepalingen jegens de gemeente na te komen. Zij heeft per 1 januari 2004 de contractueel toegelaten verhoging van het tarief reeds doorgevoerd met de verhoging van € 9,30 per maand naar € 9,62 per maand. Bij brief van 11 februari 2004 heeft Casema aangekondigd het tarief voor het standaardpakket per 1 april 2004 te verhogen tot € 11,38. Deze aangekondigde verhoging is inmiddels geëffectueerd.
f. De gemeente heeft inmiddels een bodemprocedure aanhangig gemaakt waarin zij zich op het standpunt zal stellen dat Casema onverkort aan de tariefbepalingen is gebonden.
g. In een kort geding procedure van de gemeente Alphen aan den Rijn tegen Casema over de tariefbepalingen heeft de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage bij vonnis van 5 april 2004 geen aanleiding gezien uit te gaan van de nietigheid van de tariefbepalingen in de overeenkomst die tussen Casema en de gemeente Alphen aan den Rijn is gesloten. Casema is van dit vonnis in appèl gegaan.
2. De gemeente vordert, kort gezegd, Casema te verbieden een verhoging van het abonnementstarief te effectueren die uitgaat boven tussen partijen gemaakte tariefafspraken, en voor zover dit al is geëffectueerd, haar te veroordelen het meerdere aan de abonnees te crediteren, onderscheidenlijk te restitueren, op straffe van een dwangsom. Voorts vordert zij te bepalen dat deze voorzieningen zullen gelden totdat in de bodemprocedure een beslissing zal zijn gegeven.
3. De gemeente heeft daartoe gesteld, kort samengevat, dat zij, zolang in een bodemprocedure niet is beslist dat de tariefbepalingen nietig zijn, belang heeft bij haar vordering tot nakoming van de tariefbepalingen. Het zal immers moeilijk zijn om achteraf de tariefsverhogingen terug te draaien. Casema draagt volgens de gemeente het risico van de complexiteit van haar verweer, zodat de vordering van de gemeente bij twijfel dient te worden toegewezen. Het beroep van Casema op het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2004 dient niet gehonoreerd te worden. Nog afgezien van het feit dat dat vonnis geen gezag van gewijsde heeft tussen de gemeente en Casema omdat het tussen andere procespartijen is gewezen, meent de gemeente dat de overweging in dat vonnis, dat de tariefbepalingen nietig zijn wegens strijd met artikel 7 lid 2 van Pro de Grondwet, niet juist is en het vonnis daarom niet in stand zal kunnen blijven. Volgens de gemeente sluit artikel 7 lid 2 van Pro de Grondwet overheidsoptreden zonder wettelijke grondslag niet uit en laat de wettelijke uitwerking van artikel 7 lid 2 Grondwet Pro, de Mediawet, ruimte voor het bestaan van gemeentelijke tariefafspraken. Voor zover de tariefafspraken al een inbreuk zouden maken op de grondrechten van Casema, dan geldt volgens de gemeente dat Casema toch gebonden is aan deze afspraken omdat zij in dat geval uit vrije wil rechtmatig afstand heeft gedaan van haar eventuele recht. De gemeente heeft in dit verband gewezen op diverse publicaties en opinies van rechtsgeleerden die naar aanleiding van het vonnis van 28 januari 2004 zijn verschenen.
4. Casema heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer komt er in essentie op neer dat zij meent vrij te zijn om haar tarief te bepalen, binnen de grenzen van de toepasselijke wet- en regelgeving. Volgens haar kan de gemeente zich niet beroepen op de tariefafspraken in de overeenkomst aangezien deze nietig zijn. De rechtbank Amsterdam heeft zich in deze zin reeds uitgelaten in haar vonnis van 28 januari 2004. Hoewel het in die zaak andere partijen betrof, betreft het wel volstrekt vergelijkbare contractsbepalingen. Zelfs al zouden de tariefbepalingen niet nietig zijn, dan meent Casema dat zij vrij is om zelf het tarief van het grotere standaardpakket te bepalen omdat inmiddels de zogenoemde Fase III is ingegaan. De tariefbepalingen waren uitdrukkelijk bedoeld voor een overgangsperiode die aan het einde van het vorig jaar zou afopen, aldus Casema.
Beoordeling van het geschil
5. In dit geschil dient te worden nagegaan of Casema gehouden is de met de gemeente overeengekomen tariefbepalingen uit de overeenkomst na te komen. Daartoe dient allereerst de vraag te worden beantwoord of Casema zich terecht er op beroept dat deze bepalingen nietig zijn wegens strijd met artikel 7 van Pro de Grondwet.
6. Uitgangspunt is dat de tariefbepalingen in de overeenkomst een regulering door de gemeente inhouden van de doorgifte op haar grondgebied van radio- en televisieprogramma’s. De prijs die Casema aan haar afnemers in rekening mag brengen kan immers mede van invloed zijn op het door haar aan te bieden programmapakket.
7. Artikel 7 van Pro de Grondwet regelt het klassieke grondrecht van uitingsvrijheid. Het beoogt waarborgen te bieden tegen beperkingen die de overheid hieraan wil stellen. Daarom, en gelet op de formulering van de eerste zin van lid 2 van deze bepaling – “De wet stelt regels omtrent radio en televisie.” - , eist de Grondwet een specifieke grondslag in een wet in formele zin voor iedere vorm van regulering van radio en televisie door de overheid. Een zodanige wetsbepaling ontbrak toen de gemeente de overeenkomst aanging. De gemeente was toen derhalve niet bevoegd tot het opleggen van tariefbepalingen die een regulering van radio en televisie inhouden, zoals de onderhavige tariefbepalingen. Deze bevoegdheid is later niet alsnog aan de gemeente gegeven bij de herziening van de Mediawet of bij enige andere wet, zelfs niet tijdelijk, bijvoorbeeld voor de duur van de contracten die verschillende gemeenten met kabelexploitanten hebben gesloten.
8. Ook de stelling van de gemeente dat het Casema en dus ook de gemeente als haar contractspartij, vrijstond een beperking van het grondrecht van uitingsvrijheid van Casema overeen te komen wordt verworpen. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was de gemeente de enige aanbieder van het kabelnet binnen de gemeente en verkeerde derhalve in een positie, waarin zij haar contractspartij nagenoeg iedere bepaling die zij gewenst achtte kon opleggen. In zo’n geval staat het de gemeente niet vrij die positie te misbruiken door een contractsbepaling op te leggen, die een beperking inhoudt van een grondrecht van haar wederpartij.
9. De onderhavige tariefbepaling moet dan ook voorshands als in strijd met artikel 3:40 lid 1 BW Pro (strijd met de openbare orde) en dus nietig worden aangemerkt. Voor toewijzing van de door de gemeente gevraagde voorziening is dan ook geen plaats. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van deze procedure.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Weigert de gevraagde voorziening.
2. Veroordeelt de gemeente in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Casema begroot op € 241,- aan vastrecht en op € 703,- aan salaris procureur.
3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 1 juli 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: