Uitspraak
12 augustus 2004
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTELVEEN, gevestigd te Amstelveen,
APPELLANTE,
procureur: mr. J.F.A. Doeleman,
t e g e n
de naamloze vennootschap
N.V. CASEMA, gevestigd te ’s-Gravenhage,
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. W.H. van Baren.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de gemeente en Casema genoemd.
Bij dagvaarding van 7 juli 2004 is de gemeente in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van 1 juli 2004 van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam, in deze zaak onder num¬mer KG 04/1079 P gewezen tussen de gemeente als eiseres en Casema als gedaag¬de. De appèldagvaarding bevat de grieven.
De appèldagvaarding is, gelet op de spoedeisendheid van de zaak, met toestemming van het gerechtshof op de voet van art. 117 jo Pro. 353 lid 1 Rv met inachtneming van een verkorte termijn uitgebracht.
De gemeente heeft overeenkomstig de appèldagvaarding grieven tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog haar vordering zal toewijzen, met veroordeling van Casema tot terugbetaling van hetgeen de gemeente ter uitvoering van het vonnis aan Casema heeft voldaan en met veroordeling van Casema in de kosten van beide instanties.
Partijen hebben ter terechtzitting van het hof van 14 juli 2004 hun standpunten doen toelichten, de gemeente door mrs. J.F.A. Doeleman, M.J.F. Haak en M. Klijnstra en Casema door mrs. Q.R. Kroes en H.J. de Ru, allen advocaat te Amsterdam. Bij die gelegenheid heeft Casema tevens van antwoord gediend.
De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak onder rolnummer 236/04 SKG tussen de gemeente Hilversum en UPC, waarin dezelfde raadslieden optraden. In elk van beide zaken hebben de raadslieden pleitnotities overgelegd, die over en weer ook voor de andere zaak gelden.
Bij gelegenheid van het pleidooi zijn namens partijen nog inlichtingen verschaft en producties in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen.
2. Grieven
Door de gemeente zijn vier grieven aangevoerd, waarvoor wordt verwezen naar de appèldagvaarding.
3. Feiten
De voorzieningenrechter heeft in overweging 1 van het bestreden vonnis onder de letters a t/m g een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. Bij overeenkomst van 24 mei 2000 (verder: de overeenkomst) heeft de gemeente haar kabelbedrijf verkocht aan Casema.
b. In de overeenkomst zijn onder meer de volgende artikelen van belang:
6.1: De Koper garandeert jegens de Verkoper dat de Koper het Kabelnetwerk na de Levering zal exploiteren met volledige inachtneming van de Audio Video Strategie Amstelveen die als Bijlage I onderdeel uitmaakt van de Overeenkomst. (...)
6.3: De Koper garandeert jegens de Verkoper en de Gemeente dat vanaf 1 maart 2001 (Fase II in de Audio Video Strategie Amstelveen) aan alle aangeslotenen drie alternatieven ter beschikking staan waaruit de aangeslotenen een keuze kunnen maken:
a. een pakket van 34 analoge TV kanalen en 32 radiokanalen (of zoveel meer als technisch mogelijk blijken) voor een bedrag van maximaal NLG 17,95 inclusief BTW per maand;
b. een pakket van 34 analoge TV kanalen en 32 radiokanalen (of zoveel meer als technisch mogelijk blijken) voor een bedrag van maximaal NLG 17,95 inclusief BTW per maand, inclusief de Digitale Decoder (...);
c. een pakket van 17 analoge TV kanalen en 32 radiokanalen (of zoveel meer als technisch mogelijk blijken) voor een bedrag van NLG 12,- inclusief BTW per maand (...) inclusief de Digitale Decoder (...).
6.9: De in de Audio Video Strategie Amstelveen genoemde prijzen betreffen het prijspeil 2000. De prijzen kunnen steeds per 1 januari worden verhoogd, voor het eerst per 1 maart 2001, zulks overeenkomstig de laatst gerealiseerde ontwikkelingen in een termijn van 1 jaar (...) van het consumentenprijsindexcijfer CPI (...). Stijging van onvermijdbare kosten die door derden in rekening worden gebracht en die zijn omschreven in Bijlage VIII, kunnen voor zover zij boven CPI uitstijgen eveneens in het tarief worden doorberekend.
6.11: Fase III zoals beschreven in de Audio Video Strategie Amstelveen zal ingaan uiterlijk op 1 januari 2004 tenzij Partijen uiterlijk op 1 juli 2003 gezamenlijk schriftelijk hebben vastgesteld dat er op 1 januari 2004 in Nederland (nog) niet voldoende marktwerking op de betrokken kabelmarkt zal bestaan. In dat geval zullen Partijen in onderling overleg (...) een nieuwe ingangsdatum bepalen voor Fase III. Indien tussen Partijen een geschil van mening bestaat over de aanwezigheid van marktwerking op 1 januari 2004, zullen partijen hun geschil met betrekking tot de marktwerking voorleggen aan een arbitraal college.
Bijlage VIII van de overeenkomst luidt als volgt:
Omschrijving kosten derden
Onder kosten van derden in artikel 5.2 onder g wordt verstaan de aan derden te betalen niet te vermijdbare kosten ten behoeve van het analoge programmapakket waaronder:
- Signaalkosten
- Huur opstelplaatsen (o.a. ten behoeve van schotels)
- Stroomverbruik
- Precario ed.
- Basiskaarten
- Auteursrechten
- Naburige rechten
- Bankkosten
- Kosten vergunningen
- Kosten leges
of kosten c.q. heffingen met een vergelijkbare grondslag danwel kosten waarover met de Gemeente overeenstemming is bereikt dat zij als kosten van derden zijn aan te merken.
c. In 2003 bedroeg het door abonnees van Casema in de gemeente Amstelveen te betalen tarief € 9,30 (incl. BTW) per maand. Bij brief van 31 oktober 2003 heeft Casema aan de gemeente medegedeeld dat Casema “een begin heeft gemaakt met het aanpassen van de abonnementstarieven voor haar gehele verzorgingsgebied om tot één uniform en kostendekkend niveau te komen” en dat het tarief voor het standaardpakket in de gemeente Amstelveen vanaf 1 januari 2004 € 11,38 (incl. BTW) per maand zal bedragen. Bij brief van 23 december 2003 heeft Casema toegezegd de tariefverhoging pas per 1 april 2004 te zullen invoeren. Deze aangekondigde tariefverhoging is per die datum geëffectueerd.
d. De gemeente heeft inmiddels een bodemprocedure tegen Casema aanhangig gemaakt, waarin zij zich op het standpunt stelt dat Casema onverkort aan de overeengekomen tariefclausules is gebonden en (kort gezegd) nakoming daarvan vordert.
e. Er loopt in Nederland nog een aantal andere procedures tussen enerzijds gemeenten en anderzijds grote kabelbedrijven die identiek zijn aan de onderhavige procedure; daarbij is steeds in geschil of de kabelbedrijven gebonden zijn aan de met de gemeenten gemaakte afspraken over de maximumprijs voor de doorgifte van radio- en televisieprogramma’s aan abonnees.
In een bodemzaak tussen de gemeente Wageningen en UPC heeft de rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 28 januari 2004 geoordeeld dat de exploitatievoorschriften van de in die procedure aan de orde zijnde overeenkomst beperkingen stellen aan het aanbod van programma’s of dat effect kunnen hebben; nu voor zodanige gemeentelijke inmenging ingevolge art. 7 Grondwet Pro een specifieke grondslag in een wet in formele zin vereist is welke ontbreekt, zijn de exploitatievoorschriften uit die overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank nietig. De gemeente Wageningen heeft hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis.
In een kort geding procedure tussen de gemeente Alphen aan den Rijn en Casema heeft de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage in zijn vonnis van 5 april 2004 geen aanleiding gezien uit te gaan van de nietigheid van de tariefbepalingen in de overeenkomst tussen die partijen. Casema heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
4.2. In dit kort geding vordert de gemeente, kort gezegd, dat het Casema wordt verboden om aan haar abonnees een hoger tarief in rekening te brengen dan ingevolge de tussen partijen overeengekomen tariefclausules is toegestaan, alsmede Casema te veroordelen tot restitutie c.q. creditering voor zover zij hogere tarieven in rekening heeft gebracht, een en ander op straffe van een dwangsom.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen op grond van haar oordeel dat de gemeente ingevolge artikel 7 Grondwet Pro niet bevoegd was tariefclausules op te leggen zonder dat een wettelijke bepaling daarvoor een grondslag biedt; nu zo’n wetsbepaling ontbreekt zijn de onderhavige tariefclausules wegens strijd met de openbare orde nietig, zodat de gemeente zich daarop niet kan beroepen.
De gemeente is hiertegen in hoger beroep opgekomen.
Het hof oordeelt als volgt.
4.3. Als meest verstrekkend verweer tegen de vordering van de gemeente heeft Casema aangevoerd dat de bepalingen in de overeenkomst omtrent de tarieven (hierna tezamen: de tarief-clausules) nietig, althans niet (meer) van toepassing zijn, omdat zij in strijd zouden zijn met de Grondwet, althans met de Mediawet, Telecommunicatiewet en Mededingingswet.
Strijd met de Grondwet?
4.4. Casema stelt allereerst dat art. 7 lid 2 Grondwet Pro haar een grondrecht geeft op vrijheid van meningsuiting door middel van radio en televisie, welk grondrecht ingevolge de eerste zin van art. 7 lid 2 Grondwet Pro (“De wet stelt regels omtrent radio en televisie”) uitsluitend beperkt kan worden door wetgeving in formele zin, dan wel door lagere regelgeving indien deze berust op delegatie door een wet in formele zin. Nu de overeenkomst tussen de gemeente en Casema niet op een wet in formele zin berust, zijn de tariefclausules volgens Casema nietig wegens strijd met de openbare orde. Casema verwijst hiertoe tevens naar het vonnis in de bodemprocedure tussen de gemeente Wageningen en UPC (hierboven, 4.1.e).
De gemeente stelt daar tegenover dat artikel 7 lid Pro 2, eerste zin, Grondwet niet een klassiek grondrecht op vrijheid van meningsuiting via radio en televisie bevat, maar slechts een instructienorm aan de wetgever. Voorts stelt de gemeente dat de bepaling, zo deze al een klassiek grondrecht belichaamt, niet belet dat door de rechthebbende bij overeenkomst gedeeltelijk inperkingen op de uitingsvrijheid worden aanvaard. Ten slotte voert de gemeente aan dat de onderhavige tariefclausules geen beperking van de uitingsvrijheid inhouden, zodat ook daarom geen sprake is van strijd met de Grondwet.
4.5. Naar het voorlopig oordeel van het hof gaat in ieder geval laatstgenoemde stelling van de gemeente in het onderhavige geval op, zodat de twee eerstgenoemde stellingen hier onbesproken kunnen blijven. Casema heeft tegenover de betwisting door de gemeente voorshands niet aannemelijk gemaakt dat de tariefclausules op zichzelf bezien een relevante beperking van haar uitingsvrijheid meebrengen. Het hof verwijst naar de overwegingen 4.6 – 4.11 hierna.
4.6. Onjuist is het betoog van Casema dat in dit kort geding moet worden uitgegaan van hetgeen de rechtbank Amsterdam in de bodemprocedure tussen Wageningen en UPC heeft geoordeeld. De regel dat de kort geding rechter zijn oordeel in beginsel moet afstemmen op een reeds gegeven oordeel in de bodemprocedure, geldt immers slechts indien de bodemprocedure tussen dezelfde partijen is gevoerd. Uiteraard dient het hof als kort geding rechter wel een voorlopig oordeel te geven omtrent hetgeen naar verwachting in een bodemprocedure tussen de onderhavige partijen zal worden beslist, maar dat oordeel dient gegeven te worden naar aanleiding van de feiten, omstandigheden en stellingen die door de onderhavige partijen in dit kort geding zijn aangevoerd. In dit verband is van belang dat de tariefclausules die in dit kort geding beoordeeld moeten worden, weliswaar op sommige punten een inhoudelijke gelijkenis vertonen met de clausules die blijkens het (door Casema overgelegde) vonnis van de rechtbank Amsterdam tussen UPC en de gemeente Wageningen waren overeengekomen, maar daarvan - zowel naar tekst en inhoud als naar structuur - ook op relevante punten afwijken; reeds daarom zal genoemd bodemvonnis niet zonder meer tot richtsnoer kunnen strekken voor de beoordeling in de onderhavige situatie, nog daargelaten dat tegen het bedoelde bodemvonnis een hoger beroepsprocedure loopt.
4.7. In het onderhavige kort geding staat bovendien niet de geldigheid van clausules omtrent de keuze van de door te geven programma’s ter toets, zoals mede het geval was in de bodemprocedure tussen UPC en Wageningen, maar slechts de geldigheid van de tariefclausules.
4.8. De gemeente heeft omtrent deze tariefclausules betoogd dat ze op zichzelf niet in de weg staan aan een door Casema of door de Programmaraad gewenste wijziging van de door Casema doorgegeven programma’s, ook niet als voor de doorgifte van bepaalde nieuwe programma’s een (hogere) vergoeding moet worden betaald aan de programma-aanbieders. Zij wijst daarbij op art. 6.9 van de overeenkomst, voor zover daarin bepaald wordt dat “stijging van onvermijdbare kosten die door derden in rekening worden gebracht” in het tarief worden doorberekend in overeenstemming met Bijlage VIII; volgens de gemeente valt onder de hier bedoelde kosten ook de situatie dat Casema door opneming van andere programma’s hogere vergoedingen voor doorgifte moet betalen aan programma-aanbieders.
Volgens Casema echter kan deze vergoedingen niet onder de “kosten van derden” als bedoeld in art. 6.9 in verbinding met Bijlage VIII gebracht worden; zij wijst er op dat de in Bijlage VIII opgenomen lijst van kosten geen melding maakt van doorgiftevergoedingen als hier aan de orde en dat het blijkens Bijlage VIII bovendien moet gaan om “aan derden te betalen niet vermijdbare kosten”.
4.9. Naar het voorlopig oordeel van het hof dwingen de hier aan de orde zijnde clausules bepaald niet tot de door Casema verdedigde beperkte interpretatie. Integendeel, een redelijke uitleg van deze clausules brengt veeleer mee dat de hier bedoelde hogere kosten voor doorgifte in het tarief mogen worden doorberekend.
Daarbij is in de eerste plaats van belang dat de in Bijlage VIII opgenomen lijst van ‘kosten van derden’ uitdrukkelijk niet limitatief bedoeld is maar enuntiatief: de lijst wordt voorafgegaan door een zinsnede eindigend met “waaronder:” en gevolgd door de zinsnede “of kosten c.q. heffingen met een vergelijkbare grondslag” (zie de volledige tekst hierboven, 4.1.b). Nu de doorgiftevergoedingen geen ‘interne’ kosten van de bedrijfsvoering van Casema betreffen, maar in dat opzicht vergelijkbaar zijn met de door Casema aan derden te betalen vergoedingen zoals bijvoorbeeld voor auteursrechten en naburige rechten, ligt het voor de hand om deze vergoedingen aan te merken als ‘kosten met een vergelijkbare grondslag’ en dus als ‘kosten van derden’ zoals bedoeld in Bijlage VIII. De doorgiftevergoedingen kunnen voorts worden aangemerkt als ‘niet vermijdbare’ kosten, omdat er immers van moet worden uitgegaan dat het desbetreffende programma niet kan worden doorgegeven zonder de bedongen vergoeding te betalen.
4.10. Het voorgaande brengt mee dat de tariefclausules op zichzelf niet in de weg staan aan (dan wel een praktische belemmering vormen voor) een wijziging van het programma-aanbod door Casema en derhalve op zichzelf ook geen inbreuk maken op haar vrijheid van meningsuiting.
Aan die conclusie doet niet af hetgeen Casema heeft aangevoerd omtrent problemen met de gemeente Amsterdam naar aanleiding van het voornemen van UPC om Eurosport en CNN in het basispakket van die gemeente op te nemen; het hof kan immers niet beoordelen hoe de tariefafspraken in de overeenkomst met de gemeente Amsterdam op dit punt precies luiden.
Voorts treft het beroep van Casema op het door haar overgelegde rapport van prof. Van Damme geen doel, nu in dat rapport uitgegaan wordt van een andere uitleg van de tariefclausules dan hierboven voor juist is gehouden.
4.11. Reeds op bovenstaande gronden moet geoordeeld worden dat de onderhavige tariefclausules niet in strijd zijn met de Grondwet, zodat het betoog van Casema dat de clausules om die reden nietig zijn faalt.
Strijd met de Mediawet, Telecommunicatiewet en Mededingingswet?
4.12. Casema heeft subsidiair betoogd dat de tariefclausules nietig zijn of buiten toepassing moeten worden gelaten omdat die clausules in strijd zouden zijn met de Mediawet, de Telecommunicatiewet (Tw) en/of de Mededingingswet (Mw), althans die publiekrechtelijke wetgeving op ontoelaatbare wijze zouden doorkruisen.
Casema stelt dat sedert de inwerkingtreding per 1 september 1997 van de Wet Liberalisering Mediawetgeving (Stb. 1997, 336), waarbij onder andere de Mediawet is gewijzigd, een volwaardige publiekrechtelijke regeling bestaat voor de prijs en samenstelling van het basispakket. Die wetgeving had uitdrukkelijk tot doelstelling de liberalisering van de exploitatie van radio- en televisiedoorgifte: het terugdringen van overheidsbemoeienis en verruiming van de exploitatiemogelijkheden van de kabel. Daarbij wordt het evenwicht met de vereiste betaalbaarheid voor de burgers gewaarborgd doordat de Minister bij algemene maatregel van bestuur een prijsmaatregel kan opleggen (art. 82j Mediawet) en doordat de NMa toezicht op de prijzen houdt ingevolge art. 24 Mw Pro, dat ondernemingen verbiedt misbruik te maken van een economische machtspositie. Voorts biedt de Telecommunicatiewet aan de OPTA de mogelijkheid om te onderzoeken of op de relevante markt sprake is van aanmerkelijke marktmacht en indien daarvan sprake is verplichtingen op te leggen aan de kabelexploitanten ter beheersing van de tarieven (voor zover betrekking hebbend op de transportkosten) die zij aan hun abonnees in rekening mogen brengen.
Nu de tariefclausules in de overeenkomst met de gemeente een zelfde strekking hebben als bovenstaande publiekrechtelijke regelingen, namelijk het waarborgen van een betaalbaar pluriform programmapakket, wordt daarmee de publiekrechtelijke regelgeving op onaanvaardbare wijze doorkruist, aldus Casema.
Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
4.13. De overeenkomst vloeit voort uit de omstandigheid dat de gemeente voorheen de eigenaar was van het kabelnetwerk, dat zij had aangelegd en (tezamen met de Stichting tot Exploitatie Centrale Antenne-Inrichting Amstelveen) geëxploiteerd krachtens een aan haar verleende machtiging op grond van de (inmiddels vervallen) Wet op de telecommunicatievoorzieningen. Zij heeft het kabelbedrijf derhalve als eigenaar kunnen verkopen aan Casema en daarbij nadere afspraken kunnen maken over de exploitatie door Casema van het kabelnetwerk; de tariefclausules maken van die afspraken deel uit.
Geen van de door Casema genoemde wetten, noch enige andere wet, bevat een verbod op het sluiten van een overeenkomst met tariefclausules als de onderhavige. Zij bevatten evenmin een expliciete regeling van de vraag of en in hoeverre gemeenten door middel van een overeenkomst invloed kunnen uitoefenen op de tarieven voor de doorgifte van programma’s via de kabel.
4.14. Beoordeeld moet dan ook worden of de tariefclausules in de overeenkomst de publiekrechtelijke regelgeving op dit punt op onaanvaardbare wijze doorkruisen. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake.
Weliswaar biedt art. 82j Mediawet aan de minister de mogelijk-heid om bij algemene maatregel van bestuur een prijsmaatregel op te leggen, maar deze mogelijkheid – waarvan tot op heden overigens geen gebruik is gemaakt - geldt alleen voor het wettelijke minimumpakket als bedoeld in art. 82i Mediawet, terwijl de maatregel bovendien slechts bedoeld is om excessieve tarieven tegen te gaan. In het onderhavige geval gaat het echter om tariefclausules voor een uitgebreid (‘bovenwettelijk’) pakket, waarvoor derhalve geen prijsmaatregel ingevolge de Mediawet mogelijk is. Wel is dan nog toezicht op de tarieven door de NMa ingevolge art. 24 jo Pro art. 50 Mw Pro mogelijk, maar dit zal slechts tot een ingrijpen door de NMa leiden indien de tarieven - door misbruik van een economische machtspositie - zodanig hoog zijn, dat het rendement voor de kabelexploitant aanzienlijk hoger is dan een in de gegeven omstandigheden normaal ondernemersrendement. Deze wettelijke regelingen staan op zichzelf dan ook niet in de weg aan de mogelijkheid voor een gemeente om bij overeenkomst tariefafspraken te maken met een kabelexploitant.
Ook de mogelijkheid die de OPTA ingevolge de (per 19 mei 2004 gewijzigde) Telecommunicatiewet heeft om een prijsregulering op te leggen aan partijen met een dominante positie op een markt voor elektronische communicatienetwerken, wordt niet op onaanvaardbare wijze doorkruist doordat een gemeente bij overeenkomst tariefafspraken maakt met een kabelexploitant.
Het voorgaande wordt bevestigd door de geschiedenis van totstandkoming van de gewijzigde Mediawet en opmerkingen van de regering in verband met mediawetgeving en mediabeleid.
Zo heeft de regering, naar aanleiding van een vraag waarop de verwachting is gebaseerd dat de kabelexploitanten de huidige standaardpakketten blijven aanbieden, geantwoord dat die verwachting onder meer is gebaseerd “op het gegeven dat de lokale overheden zich over het algemeen de bevoegdheid hebben voorbehouden om te beslissen over de samenstelling en het tarief van het basis- of standaardpakket” (TK 1996-1997, 24 808, nr. 5, blz. 16).
Voorts heeft de Staatssecretaris in antwoord op een vraag omtrent de tarieven geantwoord: “Het wetsvoorstel kent de mogelijkheid tot invoering van een maximumtarief, maar dat laat onverlet dat de exploitant en de gemeente een lager maximumtarief overeenkomen. Als die overeenkomst al bestaat, blijft die bestaan. Het prijstoezicht in de wet is dus facultatief” (TK 1996-1997, 24 808, nr. 22, blz. 4587). Uit een en ander blijkt duidelijk dat bij de totstandkoming van de gewijzigde Mediawet onder ogen is gezien dat tussen gemeenten en kabelexploitanten overeenkomsten waren gesloten waarin onder meer een regulering van de tarieven was vastgelegd, hetgeen kennelijk niet in strijd werd geacht met inhoud en strekking van de Mediawet.
Bij dit alles is van belang dat de mogelijkheden die de Mediawet, Mededingingswet en Telecommunicatiewet bieden voor de regulering van tarieven, vooral bedoeld zijn om excessieve tarieven tegen te gaan, hetgeen op zichzelf onverlet laat dat daarnaast door middel van privaatrechtelijke overeenkomsten tariefafspraken worden gemaakt. Ook in de zogenaamde ‘Kabelbrief’ (brief van de minister van Economische Zaken aan de Tweede Kamer van 18 maart 2003 inzake Omroep via de kabel) worden de gemeentelijke contracten met kabelexploitanten door de minister uitdrukkelijk genoemd als één van de instrumenten om invloed uit te oefenen op de betaalbaarheid van het aanbod, naast de instrumenten die uit de Mededingingswet, Telecommunicatiewet en Mediawet voortvloeien.
4.15. Voor zover Casema ter ondersteuning van haar betoog nog een beroep heeft gedaan op een drietal Europese richtlijnen (de Kaderrichtlijn 2002/21/EG, de Machtigingsrichtlijn 2002/20/EG en de Universele Dienstrichtlijn 2002/22/EG), die op 25 april 2002 in werking zijn getreden en per 19 mei 2004 in de Nederlandse telecommunicatiewetgeving zijn geïmplementeerd, heeft zij daarbij geen baat. De richtlijnen hebben geen rechtstreekse werking; voor zover zij in de Nederlandse wetgeving zijn geïmplementeerd, heeft dat niet geleid tot het uitsluiten van de mogelijkheid dat gemeenten tariefafspraken maken met kabelexploitanten.
Meer in het algemeen valt overigens niet in te zien dat inhoud, doel of strekking van deze richtlijnen zich zouden verzetten tegen de mogelijkheid dat kabelexploitanten door middel van privaatrechtelijke overeenkomsten tariefafspraken maken met gemeenten. Bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving heeft de minister van Economische Zaken opgemerkt: “Ik wil allereerst opmerken dat partijen vrij zijn om contracten aan te gaan. Dat geldt dus ook voor kabelexploitanten die vrijwillig overeenkomsten zijn aangegaan met gemeenten. Het gaat daarbij vaak om grote commerciële partijen die kabelnetten van gemeenten hebben overgenomen, partijen die zelf voor hun commerciële belangen kunnen opkomen. (...) Als in de praktijk zou blijken dat de contractuele bepalingen toch een belemmering zijn voor innovatie, dan is het aan de betrokken partijen om dat te veranderen. Niets staat de kabelexploitanten in de weg om opnieuw over de overeenkomsten te onderhandelen (...)” (TK 2002-2003, 28 851, nr. 7, blz. 14).
4.16. De conclusie uit het bovenstaande moet zijn dat de tariefclausules de publiekrechtelijke regelgeving niet op onaanvaardbare wijze doorkruisen, noch daarmee op enigerlei wijze in strijd zijn. Het betoog van Casema moet derhalve verworpen worden.
Toewijsbaarheid van de vordering van de gemeente
4.17. Het voorgaande brengt mee dat de tariefclausules uit de overeenkomst tussen de gemeente en Casema rechtsgeldig zijn en dat de gemeente daarop een beroep kan doen.
Casema heeft voorts onvoldoende aangevoerd ter ondersteuning van haar betoog dat het beroep van de gemeente op de tariefclausules, gelet op de technische ontwikkelingen sedert het sluiten van de overeenkomst, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Casema heeft geen concrete gegevens verschaft waaruit zou kunnen volgen dat zij met de overeengekomen tarieven geen redelijk rendement meer kan realiseren ter zake van de analoge doorgifte van radio- en televisieprogramma’s.
4.18. Al met al moet dan ook geoordeeld worden dat de vordering van de gemeente toewijsbaar is. Casema en de gemeente hebben rechtsgeldige tariefafspraken gemaakt, waarvan de gemeente nakoming kan vorderen in de vorm van een verbod aan Casema om hogere tarieven in rekening te brengen.
4.19. Casema heeft nog betoogd dat de tariefclausules ingevolge de overeenkomst niet meer van kracht zijn, omdat per 1 januari 2004 de in de overeenkomst voorziene ‘Fase III’ is ingetreden waarin de tariefafspraken niet meer gelden.
De Gemeente heeft daar tegenover aangevoerd dat Fase III nog niet is ingetreden; volgens de gemeente blijkt uit de toelichting bij de Audio Video Strategie Amstelveen (Bijlage I bij de overeenkomst) dat Fase III pas intreedt indien zich voldoende alternatieve distributiemogelijkheden ontwikkeld hebben, terwijl voorts de keus voor de abonnee om programma’s en diensten van andere aanbieders af te nemen reëel is geworden, de marktwerking is ingetreden en de bescherming van de consument los zal kunnen staan van het contract met Casema; volgens de gemeente is aan de meeste van deze voorwaarden nog niet voldaan.
Het hof merkt hieromtrent op dat de in artikel 6.11 genoemde ingangsdatum voor Fase III van 1 januari 2004 kennelijk niet bedoeld is als een hard gegeven, maar afhankelijk is gesteld van materiële voorwaarden zoals omschreven in de toelichting bij Bijlage I; dat wordt bevestigd door de van Bijlage I deel uitmakende “Noten bij Audio Video Strategie Amstelveen”, waarin sub 3 is vermeld: “Het tijdstip hiervoor is dus niet nauwkeurig van te voren vast te stellen. De datum 1-1-2004 is een zo goed mogelijke aanname en zal in overleg en overeenstemming tussen partijen definitief worden bepaald. (zie artikel 6.12)”. De verwijzing naar artikel 6.12 is kennelijk - althans mede - bedoeld als een verwijzing naar artikel 6.11 (zie hierboven 4.1.b).
Het hof heeft onvoldoende gegevens om vast te kunnen stellen dat is voldaan aan de materiële voorwaarden als vermeld in de toelichting bij Bijlage I. Daar komt bij dat, indien partijen op dit punt van mening verschillen zoals hier het geval is, ingevolge artikel 6.11 door middel van arbitrage bepaald moet worden of Fase III is ingetreden. Ter zitting is gebleken dat de gemeente inmiddels op de voet van de artikelen 6.11 en 6.12 van haar zijde een arbiter heeft aangewezen, zodat aangenomen moet worden dat de arbitrage thans snel op gang komt. Onder deze omstandigheden bestaat er geen ruimte om in het kader van dit kort geding ervan uit te gaan dat Fase III per 1 januari 2004 is ingetreden.
De conclusie is dan ook dat Casema zich niet met een beroep daarop aan de overeengekomen tariefclausules kan onttrekken.
4.20. Gelet op het bovenstaande zijn de vorderingen van de gemeente derhalve, anders dan de voorzieningenrechter oordeelde, toewijsbaar.
Een afweging van de wederzijdse belangen leidt niet tot een ander oordeel. Indien in een bodemprocedure zou worden geoordeeld dat de gemeente zich niet op de tariefclausules had mogen beroepen, dan is de gemeente in beginsel jegens Casema aansprakelijk voor de gederfde inkomsten.
Slotsom
4.21. Het hoger beroep van de gemeente is gegrond. Dit betekent dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de vorderingen van de gemeente alsnog zullen worden toegewezen. De gevraagde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd zoals hierna te vermelden.
Casema dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
5. Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
1. Verbiedt Casema voor haar abonnees op het grondgebied van de gemeente Amstelveen een verhoging van het abonnementstarief voor de radio- en televisiepakketten te effectueren, die uitgaat boven de verhogingen die zijn toegestaan ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst;
2. Veroordeelt Casema, voor zover zij reeds tariefsverhogingen heeft geëffectueerd die uitgaan boven de onder 1 bedoelde toegestane verhogingen, het meerdere bij de eerstvolgende factuur aan de betreffende abonnees te crediteren, onderscheidenlijk te restitueren indien de betrokkene alsdan geen abonnee van Casema meer is;
3. Veroordeelt Casema tot betaling aan de gemeente van een dwangsom van € 90.000,- voor iedere (maand-)termijn terzake waarvan Casema in gebreke blijft aan de onder 1 en/of 2 bedoelde veroordeling te voldoen, met een maximum van in totaal € 1.500.000,-;
4. Veroordeelt Casema alle bedragen die de gemeente ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Casema heeft voldaan aan de gemeente terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
5. Veroordeelt Casema in de kosten van beide instanties, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.027,78 in eerste aanleg en op € 2.686,07 in hoger beroep;
6. Verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Streefkerk, Splinter-van Kan en Joustra en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2004.