Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 109735 HA ZA 10-245
datum vonnis: 9 februari 2011 (hbvo)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de vennootschap onder firma
VOF LANDGOED HOF VAN TWENTE,
gevestigd te Enschede,
eiseres,
verder te noemen: Landgoed,
advocaat: mr. J. Boogaard te Middelburg,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HOF VAN TWENTE,
zetelend te Goor, gemeente Hof van Twente,
gedaagde,
verder te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. J. Schutrups te Enschede.
1. Het procesverloop
Landgoed heeft de gemeente op 25 februari 2010 gedagvaard. Daarbij zijn 15 producties overgelegd.
De gemeente heeft geconcludeerd voor antwoord en daarbij de producties A tot en met E in het geding gebracht.
Daarna zijn de volgende stukken gewisseld:
- een conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis van de zijde van Landgoed met de producties 16 tot en met 28;
- een conclusie van dupliek van de zijde van de gemeente met de producties F en G.
Landgoed heeft gedesisteerd van het nemen van een akte uitlating producties.
Partijen hebben daarna vonnis gevraagd.
2. Vaststaande feiten
1. In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het navolgende vast.
1.1 Landgoed is een Vennootschap onder Firma met als vennoten Herikerberg Vastgoed B.V. en De Hilgenhorst Participaties B.V.
1.2 In 2003 hebben Euro Investors Hof van Twente B.V. i.o. en Golfresort Hof van Twente i.o. (hierna gezamenlijk ook te noemen: Euro/Golf) het plan opgevat om in de gemeente Hof van Twente, tussen de plaatsen Markelo en Goor, een bungalowpark met 27-holes golfbaan te realiseren. Op het bungalowpark zouden 350 huisjes moeten komen. Het bungalowpark zou "Landgoed Hof van Twente" komen te heten.
Op 24 juli 2003 heeft Euro/Golf de gemeente een startnotitie voor de m.e.r. (milieu effect rapportage) doen toekomen. De gemeenteraad van de gemeente Hof van Twente (hierna: de Raad) heeft op 10 februari 2004 de Richtlijnen MER Landgoed Hof van Twente vastgesteld.
Op 8 maart 2005 heeft de Commissie m.e.r. in haar definitieve oordeel laten weten dat de milieu-effecten gedeeltelijk positief zijn en voor het overige door het nemen van maatregelen goed beheersbaar zijn. De MER aanvulling 2009, komt tot dezelfde conclusie.
In mei 2005 heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hof van Twente (hierna: het College) een procedurevoorstel aan de Raad gedaan met betrekking tot de wijze waarop omgegaan zal worden met de opmerkingen van de commissie m.e.r. en de verdere vraagpunten.
In juni 2005 is een (nieuw) plan ingediend door initiatiefnemers (blijkens productie 1 bij dagvaarding, pagina 4).
De gemeente heeft het bureau Van Gent van der Reest V.O.F. gevraagd een second opinion te geven over de plannen en de omvang van "Landgoed Hof van Twente". Van Gent van der Reest heeft op 3 augustus 2005 haar rapport uitgebracht (productie B bij conclusie van antwoord). Van Gent van der Reest heeft een aantal kritische opmerkingen gemaakt, maar is overwegend positief over het bungalowpark.
In paragraaf 3.4 toetst Van Gent van der Reest de structuur van de opzet. In deze paragraaf staat onder meer:
Commanditaire vennootschap
De initiatiefnemers hebben Roompot Recreatie Beheer b.v. bereid gevonden om samen het project te ontwikkelen en exploiteren. (...) Sinds 1999 heeft Roompot ervaring opgedaan in een twaalftal projecten (...) In die projecten wordt gewerkt met een commanditaire vennootschap (cv) waarin beleggers kunnen participeren. De kopers van de participaties zijn de commanditaire of stille vennoten in de cv. Zij verstrekken met hun participaties het eigen vermogen van de cv. De cv verwerft het (economisch) eigendom van het te realiseren en/of te verkrijgen onroerend goed (...). De cv verhuurt vervolgens het vastgoed voor lange termijn aan één of meerdere exploitanten.
Uit figuur 6 blijkt dat ontwikkeling, eigendom, exploitatie en verhuur gescheiden is. (...)
In figuur 7 wordt verduidelijkt dat de cv het economische eigendom van het vastgoed heeft, en het vastgoed verhuurt aan een Exploitatie BV (recreatiewoningen en centrum) en een Golf BV (golfbaan). (...)
Geen verkoop individuele woningen
Er is met de cv-constructie dus geen sprake van verkoop van individuele recreatiewoningen aan particulieren en/of beleggers. Men kan alleen participaties verkrijgen in de cv die het totale onroerend goed verhuurt aan de exploitant. (...)
Permanente bewoning
De cv constructie met contractueel vastgelegde verplichte verhuur voorkomt het oneigenlijk gebruik. Als extra zekerheid zou de gemeente een privaatrechtelijke overeenkomst met de exploitant van het park kunnen aangaan om de handhaving van het verbod op permanente bewoning ook een verantwoordelijkheid van de beheerder te maken.
1.3 Op 6 september 2005 (datum college-besluitvorming) heeft het College, onder andere op basis van het rapport Van Gent van der Reest, het voorstel aan de Raad gedaan om in principe in te stemmen met de komst van een vakantie- en golfpark met 350 huisjes en een 27 holes golfbaan (productie 1 bij dagvaarding).
Het College stelt daarnaast aan de Raad voor om kennis te nemen van haar voornemen tot het in procedure brengen van het voorontwerp bestemmingsplan, en het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst (als voorloper van een exploitatieovereenkomst, die gesloten zal worden tegelijk met de vaststelling van de definitieve wijziging van het bestemmingsplan door de Raad).
1.4 Op 1 september 2005 had het College reeds een voorontwerp bestemmingsplan "recreatiecomplex Hof van Twente" opgesteld.
1.5 Op 27 september 2005 besluit de Raad, op het voorstel van het College van 6 september 2005 (r.o. 1.3) in principe in te stemmen met de komst van voorliggend vakantie- en golfpark Landgoed Hof van Twente met 350 huisjes en een 27 holes golfbaan (productie 2 bij dagvaarding).
1.6 Ondertussen werd reeds onderhandeld over een samenwerkingsovereenkomst. Op 5 januari 2006 is deze samenwerkingsovereenkomst ondertekend. In deze overeenkomst staat onder meer (productie 3 bij dagvaarding):
Samenwerkingsovereenkomst
1. gemeente Hof van Twente (...)
en
2a. de besloten venootschap i.o. Euro investors Hof van Twente BV,.
voor 50% eigendom te worden van de besloten vennootschap Herikerberg Vastgoed BV (...)
en voor 50% eigendom te worden van Arcus Projectontwikkeling BV (...)
Euro investors Hof van Twente BV i.o. ten deze vertegenwoordigd door haar voornoemde oprichters, welke oprichters ten deze rechtsgeldig worden vertegenwoordigd door respectievelijk de daartoe bevoegde directeuren van HVG de heer [B] en de heer [L] alsmede door de daartoe bevoegde directeur van Arcus Projectontwikkelingen BV, de heer [H],
HVG en Arcus hierna gezamenlijk te noemen: ontwikkelaars
en
2b. de besloten venootschap Golfresort Hof van Twente BV in oprichting, voor 50% eigendom te worden van Herikerberg Vastgoed BV als onder 2a genoemd
en voor 50% eigendom te worden van Roompot Recreatie Beheer BV (...)
Golfresort Hof van Twente BV i.o. ten deze vertegenwoordigd door haar voornoemde oprichters, welke oprichters ten deze rechtsgeldig worden vertegenwoordigd door respectievelijk de daartoe bevoegde directeuren van HVG de heer [B] en de heer [L] alsmede door de daartoe bevoegde directeur van Roompot Recreatie Beheer BV, de heer [K];
hierna te noemen: "exploitant"
(...)
Artikel 2 Bestemmings Pro- en Stedenbouwkundig plan
(...)
2. Na overeenstemming tussen het college van Burgemeester en Wethouders, ontwikkelaars en Exploitant over enerzijds de inhoud van het bestemmingsplan alsmede anderzijds over de overige voor realisatie benodigde documenten, laatstgenoemde onder voorbehoud van goedkeuring door de Gemeenteraad, zal het college van Burgemeester en Wethouders het bestemmingsplan in procedure brengen en die realisatiedocumenten ter goedkeuring aan de Gemeenteraad voorleggen. Het college van Burgemeester en Wethouders heeft daarbij de inspanningsverplichting om te bevorderen dat het bestemmingsplan op voortvarende wijze de daartoe geëigende procedure doorloopt en op de kortst haalbare termijn in werking treedt.
3. In de exploitatie-overeenkomst zal worden bepaald dat de Gemeente de verplichting heeft om te bevorderen dat, indien voor de vergunningen die ten behoeve van de realisering van het Project moeten worden verleend, goedkeuring e.d. van andere overheden zijn vereist, deze goedkeuringen e.d. tijdig zullen worden verleend. Onverminderd de eigen verantwoordelijkheid van de Gemeente krachtens publiekrecht spant de Gemeente zich in om binnen de wettelijke voorgeschreven termijnen de gevraagde vergunningen tijdig te verlenen. De Gemeente zal ontwikkelaars op de hoogte houden van de voortgang van deze procedures. Voor de voor de realisering van het Project vereiste vergunningen geldt, dat ontwikkelaars en exploitant er zich volledig van bewust zijn dat de terzake bevoegde bestuursorganen bevoegd zijn op grond van de regelgeving waarop de vergunningen zijn gebaseerd, te weigeren waardoor het Project niet kan worden gerealiseerd. Behoudens voorzover dat in deze overeenkomst anders is bepaald, kunnen de ontwikkelaars en exploitant in een die situatie de Gemeente op generlei wijze aanspreken voor vergoeding van gemaakte kosten of geleden en te lijden schade, in welke vorm dan ook.
(...)
Artikel 4 Verplichtingen Pro van de ontwikkelaars
(...)
7. Ontwikkelaars en exploitant verbinden zich, mede ter voorkoming van permanente bewoning, om het project te structureren overeenkomstig de opzet als door ontwikkelaars voorgesteld en toegepast in hun vergelijkbare project te Cochem, als weergegeven in bijlage 8, en het project volgens die structuur te exploiteren, welke verplichting eveneens in de (concept)exploitatieovereenkomst zal worden opgenomen.
(...)
Artikel 6 Permanente Pro bewoning
1. In het bestemmingsplan, alsook in de in de exploitatieovereenkomst op te nemen koopovereenkomst van de door de Gemeente aan ontwikkelaars over te dragen grond zal uitdrukkelijk worden bepaald en nader worden uitgewerkt dat permanente bewoning (...) van de door ontwikkelaars te stichten recreatiewoningen onder geen beding is toegestaan.
2. In de exploitatie- en/of koopovereenkomst zal onder meer worden bepaald en nader worden uitgewerkt, dat de ontwikkelaars en exploitant gehouden zijn er op straffe van verbeurte van dwangsommen voor te zorgen, dat de recreatiewoningen niet permanent zullen worden bewoond.
Voorts zal worden bepaald dat ingeval van uitponding van de recreatiewoningen, de ontwikkelaars en exploitant gehouden zijn aan alle toekomstige eigenaren en beperkt gerechtigden het verbod op te leggen om de woningen permanent te bewonen in combinatie met een substantieel boetebeding, dan wel zal de kwestie langs andere privaatrechtelijke weg met naar het oordeel van de Gemeente vergelijkbaar resultaat dient te worden uitgewerkt. (...)
Artikel 15 Ontbindende Pro voorwaarde
1. In de exploitatieovereenkomst zal worden opgenomen de voorwaarde dat indien het bestemmingsplan niet wordt vastgesteld door de Gemeenteraad of vanwege wettelijke procedures niet onherroepelijk wordt overeenkomstig het door de Gemeenteraad Hof van Twente vastgestelde bestemmingsplan, de exploitatieovereenkomst kan worden ontbonden en/of gewijzigd.
2. De vervulling van de in het tweede lid van het vorige artikel bedoelde opschortende voorwaarde laat onverlet de bevoegdheid van de Raad om te zijner tijd haar goedkeuring, vaststelling of instemming te onthouden aan een of meerdere documenten die in het kader van deze overeenkomst dienen te worden vervaardigd en aan de Raad dienen te of zullen worden voorgelegd, zoals bijvoorbeeld maar niet uitsluitend het bestemmingsplan, het inrichtings- en bouwplan, de exploitatieovereenkomst en dergelijke (...). Indien geen exploitatieovereenkomst tot stand mocht komen, dragen ontwikkelaars en exploitant de door de Gemeente in het kader van de uitvoering van deze overeenkomst gemaakte kosten.
Artikel 17 Overdracht Pro van rechten
Het is ontwikkelaars en Exploitant niet toegestaan om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het College van Burgemeester en Wethouders hun rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst en/of uit eventuele met deze overeenkomst samenhangende overeenkomsten tussen partijen, geheel of gedeeltelijk over te dragen aan derden. (...) Het College zal haar toestemming slechts weigeren op redelijke gronden, waaronder de gegronde vrees dat de overeenkomst door de aspirant-rechtsopvolger mogelijk niet of niet volledig kan of zal worden nageleefd. (...)
1.7 Tussen partijen wordt verder onderhandeld en er zijn onder meer een concept realisatieovereenkomst, een concept planschadeovereenkomst, en een concept inrichtings- en beheersovereenkomst opgesteld.
1.8 De bestemmingsplanprocedure is verder doorlopen en op 6 februari 2009 ligt er een ontwerp-bestemmingsplan, dat voor een ieder ter inzage is gelegd. Als reactie hierop zijn door omwonenden verschillende zienswijzen ingediend (productie 4 bij dagvaarding). Deze zienswijzen hebben onder andere geleid tot aanpassing van de concept realisatieovereenkomst (productie 5 bij dagvaarding; voorheen: exploitatieovereenkomst) en de concept inrichtings- en beheersovereenkomst (productie 6 bij dagvaarding).
1.9 In de concept realisatieovereenkomst (productie 5 bij dagvaarding) staat onder meer:
De ondergetekenden:
1. de gemeente HOF VAN TWENTE (...)
en
2. de vennootschap onder firma V.O.F. Landgoed Hof van Twente (...) te dezer zake rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar vennoten
a. de besloten vennootschap HERIKERBERG VASTGOED B.V., gevestigd te Enschede, te dezer zake rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [L] en de heer [B];
en
b. de besloten vennootschap DE HILGENHORST PARTICIPATIES B.V., gevestigd te Oldenzaal, te dezer zaken (indirect) vertegenwoordigd door de heer [T],
deze partij hierna te noemen: "exploitant";
In aanmerking nemende dat:
(...)
d. de gemeente eerder al afspraken heeft gemaakt met Euro Investors Hof van Twente B.V. i.o. en Golf Resort Hof van Twente B.V. i.o. inzake een onderlinge samenwerking om tot realisatie van het Project te komen, welke afspraken zijn vastgelegd in een Samenwerkingsovereenkomst, die op 5 januari 2006 is getekend; (...)
e. exploitant alle rechten en verplichtingen uit deze Samenwerkingsovereenkomst van de genoemde vennootschappen heeft overgenomen;
f. de afspraken, zoals deze in de Samenwerkingsovereenkomst zijn vastgelegd, onverkort tussen partijen blijven gelden, behoudens in die gevallen, waarin daarvan in deze realisatieovereenkomst wordt afgeweken;
g. partijen deze afspraken nader hebben uitgewerkt en nu willen komen tot realisatie van het Project;
(...)
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
(...)
Artikel 9. Geen permanente bewoning
9.1
De binnen het Exploitatiegebied te realiseren woningen zullen als één geheel door exploitant of diens rechtsopvolgers te worden beheerd en geëxploiteerd.
9.2 (...)
9.4
In de tussen exploitant en de toekomstige exploitant en/of eigenaar van de recreatiewoningen te sluiten koop-/aannemingsovereenkomst en de ter uitvoering daarvan te passeren notariële akten zullen de volgende bedingen ten behoeve van de gemeente woordelijk worden opgenomen en door de ontwikkelaar c.q. diens rechtsopvolgers namens de gemeente worden aanvaard:
a. het is koper en zijn rechtsopvolgers niet toegestaan de afzonderlijke recreatiewoningen langer dan 35 dagen per jaar voor eigen gebruikt te (laten) benutten (...)
Artikel 17. Ontbindende voorwaarde
Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de gemeenteraad van Hof van Twente besluit om het bestemmingsplan "Landgoed Hof van Twente" niet vast te stellen..
Dat betekent dat deze overeenkomst van rechtswege zal zijn ontbonden, indien een dergelijk besluit door de gemeenteraad wordt genomen.
1.10 Op 14 juli 2009 adviseert het College de Raad om tot vaststelling van het bestemmingsplan "Landgoed Hof van Twente" over te gaan (productie 7 bij dagvaarding). Ook legt het College de (concept) realisatieovereenkomst voor aan de Raad ter besluitvorming (productie 7, pagina 2).
1.11 In de Raadsvergadering van 24 november 2009 (productie 8 bij dagvaarding) wordt unaniem een amendement aangenomen, inhoudende dat de Raad het College adviseert om artikel 9.1 van de realisatieovereenkomst uit te breiden en daarin op te nemen een verbod tot de verkoop van de vakantiehuisjes aan particulieren ("verbod tot uitponding"). De raadsvergadering werd vervolgens geschorst voor collegeberaad.
Het College heeft op basis van het advies van de gemeenteraad, de tekst van artikel 9.1 van de realisatieovereenkomst aangepast in de zin zoals de Raad dat heeft voorgesteld. Het College heeft de gewijzigde tekst voorgelegd aan de bij de vergadering aanwezige vertegenwoordigers van Landgoed (de heren [B] en [T]). Landgoed kon echter niet instemmen met de gewijzigde tekst. De realisatieovereenkomst is niet getekend.
Toen na de schorsing bleek dat Landgoed niet met de gewijzigde tekst (verbod tot uitponding) kon instemmen en de realisatieovereenkomst niet had getekend, overwoog de Raad dat het dan ook geen zin had om het bestemmingsplan "Landgoed Hof van Twente" vast te stellen. Besloten werd dan ook het bestemmingsplan af te wijzen (productie 9 bij dagvaarding).
1.12 Bij brief van 14 december 2009 stelt Landgoed dat ze, als gevolg van deze gang van zaken, schade heeft geleden. De schade bestaat uit de inmiddels reeds gemaakte kosten van meer dan € 2.300.000,-- en gederfde winst die geschat wordt op ten minste € 10.000.000,--. Boven schadevergoeding prefereert Landgoed om het project alsnog te realiseren. Ze verzoekt de gemeente dan ook alsnog het bestemmingsplan Landgoed Hof van Twente vast te stellen en tot ondertekening van de realisatieovereenkomst over te gaan. Landgoed is bereid artikel 9 van Pro de realisatieovereenkomst aan te passen, met dien verstande dat verkoop van de recreatiewoningen aan individuele gegadigden mogelijk blijft.
1.13 Bij brief van 12 januari 2010 (productie 13 bij dagvaarding) heeft het College laten weten het niet opportuun te achten het bestemmingsplan opnieuw voor te leggen aan de Raad. Voorts stelt het College dat in de samenwerkingsovereenkomst en de voorbereide realisatieovereenkomst het voorbehoud is gemaakt van vaststelling van het bestemmingsplan. Nu het bestemmingsplan niet is vastgesteld, ontbindt het College hierbij buitengerechtelijk de samenwerkingsovereenkomst.
1.14 Op 30 december 2009 heeft Landgoed beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS of: de Afdeling) tegen het besluit van de Raad tot afwijzing van het bestemmingsplan. De ABRvS heeft nog geen uitspraak gedaan.
3. Vordering
2. Landgoed vordert na wijziging van eis, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens Landgoed en jegens Landgoed wanprestatie heeft gepleegd;
II. voor recht verklaart dat de Gemeente onrechtmatig jegens Landgoed heeft gehandeld;
III. voor recht verklaart dat de Gemeente de onderhandelingen met Landgoed ongelegitimeerd heeft afgebroken;
IV. voor recht verklaart dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur;
V. voor recht verklaart dat de Gemeente aansprakelijk is jegens Landgoed voor de ten gevolge van de door de Gemeente jegens Landgoed gepleegde wanprestatie, onrechtmatige daden, het ongelegitimeerd afbreken van onderhandelingen en het handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door Landgoed geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 24 november 2009, respectievelijk de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
VI. de Gemeente te veroordelen schadevergoeding aan Landgoed te betalen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de regels van de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 november 2009, respectievelijk de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
VII. de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding.
4. Standpunten van partijen
3. Landgoed onderbouwt haar vordering als volgt.
3.1 Op grond van de Wet op de ruimtelijke ordening (hierna: Wro) mogen via het bestemmingsplan geen regels over de eigendomssituatie worden opgenomen. Het niet vaststellen van het bestemmingsplan op de enkele grond van het niet voorhanden zijn van een realisatieovereenkomst waarin een verbod tot verkoop is opgenomen, is onrechtmatig, omdat op deze wijze de Wro wordt omzeild.
De door de Raad gestelde voorwaarde van een verbod tot verkoop, is ook in strijd met artikel 1, eerste Protocol, bij het EVRM en dus ook onrechtmatig.
De gemeente heeft onrechtmatig gehandeld door in de periode na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst, geen melding te maken van de voorwaarde van een verbod tot verkoop in de realisatieovereenkomst, terwijl in de samenwerkingsovereenkomst juist expliciet was voorzien in een mogelijkheid tot verkoop van de huisjes. Door dit verbod na zes jaar alsnog als voorwaarde te formuleren, handelt de gemeente onrechtmatig.
Voor zover de gemeente niet op de bovenstaande gronden onrechtmatig heeft gehandeld, geen wanprestatie zou hebben gepleegd, niet in strijd met de algemene beginselen van bestuur zou hebben gehandeld en niet de onderhandelingen ongelegitimeerd zou hebben afgebroken, is Landgoed het standpunt toegedaan dat de gemeente jegens Landgoed een rechtsplicht tot compensatie heeft van het onevenredige nadeel dat Landgoed lijdt (égalitébeginsel). Nu de gemeente geen compenserende maatregelen heeft genomen, handelt ze ook op die grond onrechtmatig jegens Landgoed.
3.2 De gemeente heeft, door Landgoed op 24 november 2009 plotseling te confronteren met de eis van een verbod tot uitponding van de recreatiewoningen, gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het verbod van détournement de pouvoir, het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.
3.3 De gemeente is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst door het stellen van de voorwaarde dat verkoop verboden is. In de samenwerkingsovereenkomst is immers overeengekomen dat de gemeente zou bevorderen dat het bestemmingsplan op voortvarende wijze de daartoe geëigende procedure zou doorlopen en op de kortst haalbare termijn in werking zou treden. De aard van de overeenkomst, de wet, de bedoelingen en de redelijkheid en billijkheid brengen met zich mee dat de gemeente tekortschiet in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, door Landgoed plotseling te confronteren met de onoverkomelijke eis van een verbod op uitponding, waarbij de gemeente bovendien geen rechtens te respecteren belang heeft.
3.4 De gemeente heeft de onderhandelingen over realisering van het Landgoed Hof van Twente, ongelegitimeerd afgebroken. Landgoed heeft er gerechtvaardigd op vertrouwd en mocht er, gezien de hele voorgeschiedenis die zes jaar in beslag heeft genomen, gerechtvaardigd op vertrouwen dat de realisatieovereenkomst door de gemeente met haar zou worden gesloten en dat de gemeente het bestemmingsplan zou vaststellen.
3.5 Als gevolg van het onrechtmatige handelen en de wanprestatie, heeft Landgoed schade geleden en zal ze in de toekomst schade lijden. De schade bestaat onder meer uit gemaakte en nog te maken kosten, geleden verlies en gederfde winst. De al geleden schade blijkt uit productie 28. De nog te maken kosten, te lijden verliezen en gederfde winst staan nog niet vast, en zijn mede afhankelijk van de uitspraak van de ABRvS. Om die reden vordert Landgoed verwijzing naar de schadestaatprocedure.
4. De gemeente heeft tegen de vorderingen het volgende verweer gevoerd.
4.1 De gemeente heeft als eerste het formele verweer opgeworpen dat Landgoed niet ontvankelijk moet worden verklaard omdat ze geen contractspartij is. De realisatieovereenkomst is niet getekend en bij de samenwerkingsovereenkomst was ze geen partij.
De samenwerkingsovereenkomst is aangegaan met twee BV's in oprichting. Deze zijn echter nimmer opgericht zodat bij de overeenkomst, op grond van artikel 2:203 BW Pro, feitelijk degenen die de rechtshandelingen verrichten namens de op te richten BV's, partij zijn. Dit zijn: Herikerberg B.V., Arcus B.V. en Roompot B.V..
De overgelegde akte betreffende de overdracht van de rechten met betrekking tot de samenwerkingsovereenkomst door de drie genoemde BV's namens Euro/Golf aan Landgoed v.o.f. is niet gedateerd. De gemeente heeft ook geen toestemming gegeven voor contractsovername.
4.2 Het is niet mogelijk om een verklaring voor recht toe te wijzen zowel voor wat betreft wanprestatie als voor wat betreft onrechtmatige daad. De twee rechtsfiguren sluiten elkaar uit.
4.3 De gemeente betwist voorts dat ze onrechtmatig heeft gehandeld.
In het bestemmingsplan is slechts geregeld de bedrijfsmatige exploitatie van de vakantiebungalows. Dat is wel ruimtelijk relevant. Er zijn geen regels betreffende de eigendomssituatie opgenomen. De gemeente mag in een privaatrechtelijke overeenkomst wel de eis opnemen dat de bungalows niet aan particulieren worden doorverkocht.
In artikel 4, lid 7, van de samenwerkingsovereenkomst hebben partijen een verbod tot uitponding opgenomen door te verwijzen naar de cv-constructie. Dit artikellid is juist in de samenwerkingsovereenkomst opgenomen naar aanleiding van de Raadsvergadering van 2005.
Een civielrechtelijke afspraak tussen het College en een derde, binden de Raad niet. De Raad heeft het stelsel van de Wro niet omzeild. De gemeente heeft juist alle belang bij een verbod tot uitponding om zo permanente bewoning tegen te gaan.
Het is overigens primair aan de ABRvS om deze kwestie te beslissen.
De gemeente heeft niet in strijd met artikel 1 van Pro het eerste Protocol bij het EVRM gehandeld. Het is primair aan de ABRvS om deze rechtsvraag te beantwoorden. Subsidiair stelt de gemeente dat het haar vrijstaat om in een privaatrechtelijke overeenkomst eisen te stellen die verder gaan dan het bestemmingsplan. Het eisen van een verbod op uitponding in de realisatieovereenkomst is niet in strijd met het EVRM.
Het College heeft zich in artikel 2, lid 2, van de samenwerkingsovereenkomst verplicht tot het in procedure brengen van het bestemmingsplan. Dat heeft het College gedaan. Er was geen sprake van een resultaatsverbintenis maar van een inspanningsverbintenis. Nimmer is de indruk gewekt dat het bestemmingsplan zonder meer zou worden vastgesteld. Landgoed wist dat de mogelijkheid bestond dat de Raad toestemming zou onthouden aan privaatrechtelijke overeenkomsten en/of het bestemmingsplan niet zou vaststellen. Gelet op artikel 15 van Pro de samenwerkingsovereenkomst is expliciet voorzien in de mogelijkheid dat de Raad het bestemmingsplan niet zou vaststellen. Alle kosten van de gemeente zouden dan voor rekening van Landgoed zijn.
Voor wat betreft het beroep op nadeelcompensatie stelt de gemeente dat het primair aan de ABRvS is om daarover te oordelen. Subsidiair stelt de gemeente dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is daarover een oordeel te geven vanwege het connexiteitsvereiste.
4.4 Voor wat betreft de stelling dat de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld, stelt ze dat ook deze vraag primair door de ABRvS moet worden beantwoord. Subsidiair betwist de gemeente dat ze in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld.
4.5 De gemeente betwist dat ze wanprestatie heeft gepleegd. Het College heeft voldaan aan haar inspanningsplicht. Het College zou ook niet de afspraak kunnen maken dat het bestemmingsplan tot stand zou komen omdat het op grond van artikel 3.2, eerste lid, Wro, de Raad is die een bestemmingsplan vaststelt. Nimmer is de indruk gewekt dat het recreatiepark zeker tot stand zou komen.
4.6 Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding stelt de gemeente nog dat zij nimmer schadeplichtig kan zijn, gelet op artikel 15, lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst.
4.7 De gemeente verzet zich tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad.
5. Overwegingen van de rechtbank
Partijen
5. De rechtbank constateert dat eiseres geen partij is bij de samenwerkingsovereenkomst.
Op grond van artikel 17 van Pro de samenwerkingsovereenkomst is overdracht van de rechten en verplichtingen aan derden wel mogelijk, maar is daar schriftelijk toestemming van het College voor nodig.
Tussen Euro/Golf en Landgoed is een akte opgesteld waarbij de rechten en verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst zijn overgedragen (productie 23 bij conclusie van repliek). Wat er zij van het feit dat deze akte niet gedateerd is (en dus mogelijk is opgemaakt nadat de procedure al was begonnen), met deze akte zijn de rechten en verplichtingen wel overgedragen.
De gemeente stelt dat het College geen schriftelijke toestemming voor een contractsovername heeft gegeven.
De rechtbank overweegt hierover het volgende.
Vanuit het College is een stuurgroep samengesteld die namens haar onderhandelde met de vertegenwoordigers van Euro/Golf. Blijkens het verslag van 6 november 2008 is tijdens de bespreking van de stuurgroep van 3 november 2008 aan de orde geweest dat de naam van de initiatiefnemers in de realisatieovereenkomst moet worden gewijzigd. Partij wordt: VOF Landgoed Hof van Twente. Blijkens dit verslag is de stuurgroep daarmee akkoord gegaan (productie 20 bij conclusie van repliek). In de concept-overeenkomsten (planschadeverhaals-overeenkomst, de inrichtings- en beheersovereenkomst en de realisatieovereenkomst) is de wederpartij van de gemeente overeenkomstig die aanpak dan ook veranderd in VOF Landgoed Hof van Twente.
In de considerans bij de realisatieovereenkomst is overwogen dat de gemeente al een samenwerkingsovereenkomst had gesloten met Euro/Golf en dat de rechten en verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst door Euro/Golf zijn overgedragen aan Landgoed.
Op 14 juli 2009 heeft het College deze overeenkomsten voorgelegd aan de Raad (productie 7 bij dagvaarding) met het voorstel om met de privaatrechtelijke overeenkomsten in te stemmen (productie 7, pagina 2), waarna het bestemmingsplan zou kunnen worden vastgesteld.
Naar het oordeel van de rechtbank verzetten de eisen van redelijkheid en billijkheid, die tussen contractspartijen hebben te gelden, zich er onder deze omstandigheden tegen dat de gemeente zich in deze procedure beroept op het schriftelijkheidsvereiste. Uit de gang van zaken blijkt dat het College heeft ingestemd met de contractsovername door Landgoed. Het College heeft vervolgens de overeenkomsten met de gewijzigde contractspartner ter goedkeuring voorgelegd aan de Raad.
De rechtbank overweegt daarbij ook dat het College een contractsovername, blijkens artikel 17 van Pro de samenwerkingsovereenkomst, slechts kan weigeren op redelijke gronden, waaronder de gegronde vrees dat de overeenkomst door de aspirant-rechtsopvolger mogelijk niet of niet volledig kan of zal worden nageleefd. Door de gemeente is niet gesteld dat het College een contractsovername had willen, laat staan kunnen, weigeren en dat daarvoor redelijke gronden aanwezig waren.
Er is derhalve geen reden om Landgoed niet-ontvankelijk te verklaren.
Onrechtmatige daad tegelijk met wanprestatie
6. Een gedraging kan naast een wanprestatie ook een onrechtmatige daad opleveren. Het niet nakomen van een verbintenis kan onder omstandigheden tevens onrechtmatig zijn. Afgezien daarvan zou één en ander nog geen reden zijn om alle vorderingen af te wijzen. Het zou hooguit betekenen dat niet alle vorderingen zouden kunnen worden toegewezen.
Wanprestatie
7.1 Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, aldus artikel 6:74 BW Pro.
7.2 Volgens Landgoed is de gemeente tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. De gemeente heeft Landgoed plotseling geconfronteerd met het verbod tot uitponding en die eis was voor Landgoed onoverkomelijk. Om die reden is het bestemmingsplan niet vastgesteld, terwijl de gemeente zou bevorderen dat het bestemmingsplan zo snel mogelijk in werking zou treden.
7.3 Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet te kwalificeren als een toerekenbare tekortkoming. De gemeente heeft niet de verplichting op zich genomen om ervoor te zorgen dat het "Landgoed Hof van Twente" gerealiseerd zou worden, noch heeft zij de verplichting op zich genomen om tot vaststelling van het bestemmingsplan te komen. Zelfs heeft ze niet de verplichting op zich genomen om geen onaanvaardbare eisen te stellen.
De gemeente heeft naar het oordeel van de rechtbank in de samenwerkingsovereenkomst namelijk geen andere verplichting op zich genomen dan te bevorderen dat het bestemmingsplan zo snel mogelijk in werking zou treden. Ook blijkens de overeenkomst zelf was hierbij "slechts" sprake van een inspanningsverplichting en niet van een resultaatsverplichting (artikel 2, lid 2).
In artikel 2, lid 2, van de samenwerkingsovereenkomst staat dat ook de voor realisatie benodigde documenten, moeten worden goedgekeurd door de Raad, en wordt dat voorbehoud gemaakt. De Raad heeft voor één van die documenten (de realisatieovereenkomst) een wijziging voorgesteld. Die wijziging is door het College overgenomen, maar die wijziging was voor Landgoed onaanvaardbaar. Om die reden is de realisatieovereenkomst niet tot stand gekomen en kon de Raad het bestemmingsplan ook niet meer vaststellen.
Niet alleen op grond van de samenwerkingsovereenkomst, maar ook op grond van artikel 169, lid 4 van de Gemeentewet, moet het College de realisatieovereenkomst voorleggen aan de Raad en mag ze geen besluit nemen dan nadat de Raad in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het College te brengen. Als het College op 24 november 2009 het voorstel ("amendement") van de Raad naast zich neer had gelegd, zou de Raad het bestemmingsplan ook niet hebben vastgesteld. Uit de verslaglegging van de Raadsvergadering blijkt immers dat de voorwaarde van het verbod op uitponding door de hele Raad werd gedragen (unaniem amendement) en een harde eis was. Of de Raad deze eis op dit moment, gelet op alle omstandigheden van het geval, mocht stellen, is een vraag die niet via de wanprestatie, maar via de grondslag van onrechtmatige daad moet worden beantwoord.
De Raad of het College heeft niet in strijd met de samenwerkingsovereenkomst gehandeld. Van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
Onrechtmatige daad
8.1 Landgoed stelt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Ze legt daar een aantal stellingen aan ten grondslag:
- de Raad had niet mogen besluiten het bestemmingsplan niet vast te stellen omdat ze daarmee de regels van de Wro omzeilt;
- de door de Raad gestelde voorwaarde van een verbod tot verkoop, is in strijd met artikel 1, eerste Protocol bij het EVRM;
- het is onrechtmatig om het verbod op uitponding na zes jaar alsnog te stellen;
- als zou blijken dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld, had ze op grond van het égalitébeginsel nadeelcompensatie moeten aanbieden, en het uitblijven daarvan is onrechtmatig.
8.2 De rechtbank overweegt hierover het volgende.
De stellingen onder de eerste twee gedachtenstreepjes, zijn onderwerpen die primair tot het rechtsgebied van de ABRvS behoren. Het is de Afdeling die deze rechtsvragen dient te beantwoorden en dat is nog niet gebeurd. Het is onwenselijk dat de civiele rechter zelfstandig onderzoek naar deze rechtsvragen doet, omdat dan de kans op tegengestelde uitspraken bestaat.
Navraag bij de ABRvS leert dat de zitting in het beroep van Landgoed tegen het besluit het bestemmingsplan niet vast te stellen, op 4 februari 2011 is geweest. De uitspraak volgt 4 tot 6 weken daarna.
De rechtbank zal een beslissing over de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, aanhouden om de uitspraak van de ABRvS af te wachten. Als de Afdeling oordeelt dat de Raad in strijd met de wet heeft besloten het bestemmingsplan niet vast te stellen, is daarmee de onrechtmatigheid van het besluit immers gegeven. Overigens hoeft daarmee nog niet vast te staan dat en met welke inhoud het bestemmingsplan dan wel had moeten worden vastgesteld; één en ander hangt van de inhoud van de uitspraak van de Afdeling af.
De rechtbank zal Landgoed opdragen om de uitspraak van de ABRvS bij akte in het geding te brengen.
8.3 Ook de vraag of het onrechtmatig is om het verbod op uitponding, zes jaar na het begin van de onderhandelingen, alsnog te stellen, zal de rechtbank behandelen nadat de ABRvS uitspraak heeft gedaan. Als de besluitvorming om andere redenen al onrechtmatig was, hoeft deze vraag niet meer beantwoord te worden. Als de besluitvorming niet om de eerste twee redenen onrechtmatig wordt geacht, kan de motivering van de Afdeling wel invloed hebben op deze beoordeling.
Voor het geval deze vraag, na de uitspraak van de ABRvS, alsnog beantwoord moet worden, zal de rechtbank Landgoed thans reeds opdragen bijlage 9 bij de samenwerkings-overeenkomst in het geding te brengen (projectopzet Cochem). Tijdens de Raadsvergadering van 24 november 2009 wordt de projectopzet in Cochem aangehaald als voorbeeld van een project met een verbod op uitponding.
Deze bijlage kan tegelijkertijd met de uitspraak van de ABRvS bij akte in het geding worden gebracht.
8.4 Voor wat betreft het beroep op nadeelcompensatie (vierde gedachtenstreepje) overweegt de rechtbank dat deze stelling nog niet beoordeeld kan worden omdat nog niet vast staat of de weigering om het bestemmingsplan vast te stellen al dan niet onrechtmatig is. Een beslissing hierover zal derhalve worden aangehouden.
Afgebroken onderhandelingen
9.1 Volgens Landgoed had de gemeente niet zonder schadeplichtig te worden, de onderhandelingen over de komst van het vakantiepark mogen afbreken. Landgoed mocht erop vertrouwen dat enige overeenkomst tot stand zou komen.
9.2 De rechtbank overweegt hierover dat de beoordeling van deze stelling goeddeels dezelfde beoordeling is als de beoordeling van de stelling dat het onrechtmatig is om na zes jaar alsnog een verbod op uitponding te eisen. Dat is in feite immers de invulling van de vraag of bij Landgoed een zodanig vertrouwen is ontstaan dat een overeenkomst tot stand zou komen, dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is.
Om de redenen zoals genoemd in r.o. 8.3 zal de rechtbank een oordeel over deze stelling aanhouden.
Algemene beginselen van behoorlijk bestuur
10. Landgoed voert aan dat het handelen van de gemeente in strijd met verschillende algemene beginselen van behoorlijk bestuur komt. De rechtbank constateert overigens dat Landgoed daar geen conclusies aan verbindt behalve de gevorderde verklaring voor recht. Afgezien daarvan is de rechtbank, met de gemeente, van oordeel dat beantwoording van de vraag of de gemeente heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, primair aan de ABRvS is. In het beroepschrift heeft Landgoed schending van de algemene beginselen ook uitdrukkelijk aan de orde gesteld. Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank in r.o. 8.2 heeft overwogen, zal de rechtbank een beslissing hieromtrent aanhouden.
Overig
11. Alle overige beslissing, zoals over verwijzing naar de schadestaatprocedure en uitvoerbaarheid bij voorraad, zullen worden aangehouden.
Beslist wordt derhalve als volgt.
De beslissing
De rechtbank:
I. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen voor het nemen van een akte door Landgoed, om de in rechtsoverweging 8.2 en 8.3 genoemde stukken over te leggen.
II. Verwijst de zaak daartoe naar de civiele rol van woensdag 23 maart 2011.
III. Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Bottenberg - van Ommeren, Koopmans en Vermeulen en is op 9 februari 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.