ECLI:NL:GHSHE:2016:2608

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.181.642/01

arrest van 28 juni 2016

in de zaak van

VOF Landgoed Hof van Twente,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Landgoed,

advocaat: mr. J. Boogaard te Middelburg,

tegen

Gemeente Hof van Twente,

zetelend te [zetel] , gemeente Hof van Twente,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de gemeente,

advocaat: mr. J. Schutrups te Enschede.

1.Het geding

Voor het verloop van het geding in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar wat de Hoge Raad daarover in zijn in deze zaak gewezen arrest van 26 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1737) onder rov. 1 heeft overwogen.

Bij dit arrest heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie van de gemeente tegen het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5193) verworpen, het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 november 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:8549) vernietigd, het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof en Landgoed veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

Bij exploot van 3 december 2015 heeft Landgoed de gemeente opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van dit hof, om voort te procederen nu de Hoge Raad bij arrest van 26 juni 2015 het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof heeft verwezen.

Vervolgens heeft Landgoed een memorie na verwijzing genomen, en de gemeente een memorie van antwoord na verwijzing.

Partijen hebben arrest gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.

2.Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing in cassatie

2.1.

Voor de feiten waarvan bij de beoordeling na verwijzing in cassatie wordt uitgegaan verwijst het hof naar rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad.

2.2.

In dit geding vordert Landgoed een aantal verklaringen voor recht (samengevat: dat de gemeente jegens Landgoed wanprestatie heeft gepleegd, dat de gemeente onrechtmatig jegens Landgoed heeft gehandeld, dat de gemeente de onderhandelingen met Landgoed ongeoorloofd heeft afgebroken, dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat de gemeente uit hoofde van een en ander jegens Landgoed aansprakelijk is) alsmede veroordeling van de gemeente om aan Landgoed een bij schadestaatprocedure nader te bepalen schadevergoeding te betalen.

2.3.

In eerste aanleg heeft de rechtbank Almelo, na op 9 februari 2011 een tussenvonnis (ECLI:NL:RBALM:2011:BP5499) gewezen te hebben waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor een akte door Landgoed om stukken over te leggen, bij eindvonnis van 10 augustus 2011 (ECLI:NL:RBALM:2011:BR6130) het gevorderde afgewezen, Landgoed in de proceskosten veroordeeld en het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.4.

Landgoed heeft tegen voormelde vonnissen onder aanvoering van twaalf – met Romeinse cijfers aangeduide – grieven (principaal) hoger beroep ingesteld. De gemeente heeft daartegen onder aanvoering van vier grieven incidenteel hoger beroep ingesteld. Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.

2.5.

Bij het (tussen)arrest van 5 maart 2013 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat de grieven I, II deels, III, V en XI deels in het principaal hoger beroep falen en dit ook geldt voor de grieven 1 tot en met 3 in het incidenteel hoger beroep, en heeft het partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten. Bij het (eind)arrest van 12 november 2013 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overwogen dat de grieven II en VII in het principaal hoger beroep deels slagen, Landgoed bij de bespreking van de grieven IV en X (onrechtmatige daad), VI, VIII en IX (gerechtvaardigd vertrouwen), XI deels (algemene beginselen van behoorlijk bestuur) en XII (aanhouding) geen belang heeft, de overige grieven in het principaal hoger beroep reeds in het tussenarrest zijn verworpen en de grieven in het incidenteel hoger beroep falen, zoals ook voor de eerste drie grieven volgt uit het tussenarrest.

2.6.

Vervolgens heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij zijn eindarrest het eindvonnis van de rechtbank Almelo vernietigd en voor recht verklaard dat de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens Landgoed en dat de gemeente jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, voor recht verklaard dat de gemeente uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door Landgoed geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke rente, de gemeente veroordeeld tot betaling aan Landgoed van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente, de gemeente veroordeeld in de kosten van beide instanties en het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.7.

Het hof zal eerst ingaan op de omvang van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing. Zoals hiervoor is overwogen, heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij het tussenarrest geoordeeld dat de grieven I, II deels, III, V en XI deels in het principaal hoger beroep falen en dit ook geldt voor de grieven 1 tot en met 3 in het incidenteel hoger beroep, en heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie van de gemeente tegen dit tussenarrest verworpen. Landgoed heeft geen (incidenteel) beroep in cassatie ingesteld. Gelet daarop zal geen herbeoordeling plaatsvinden van de niet of tevergeefs bestreden beslissingen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het tussenarrest. Dit betekent dat het niet-ontvankelijkheidsverweer van de gemeente op de grond dat Landgoed geen contractspartij is en er geen sprake is van contractsoverneming (het onderwerp van de grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep) niet meer aan de orde is. Ook valt buiten de rechtsstrijd in cassatie de vraag of de door de gemeente aan vaststelling van het bestemmingsplan verbonden eis van opname van een verbod tot uitponding in de realisatieovereenkomst in strijd is met het bepaalde in artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM (grief I in het principaal hoger beroep en grief 3 in het incidenteel hoger beroep). Dit geldt ook voor de stelling van Landgoed dat de gemeente de regels van de Wet ruimtelijke ordening heeft omzeild (grief III). Voorts behoeft grief V, waarmee Landgoed opkwam tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis om een beslissing over de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld aan te houden om de uitspraak van de ABRvS af te wachten (grief V), geen bespreking. In het tussenarrest heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beslist dat grief XI deels faalt, te weten voor zover deze grief het beroep van Landgoed op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur betreft. In zoverre is die grief derhalve niet aan het oordeel van dit hof na verwijzing in cassatie onderworpen. Ten slotte heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het tussenarrest beslist dat grief II deels faalt, te weten voor zover het de stelling van Landgoed betreft dat het voorbehoud van goedkeuring door de gemeenteraad (hierna: de raad) niet van toepassing is omdat het alleen betrekking heeft op de verplichting van het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) de realisatieovereenkomst aan de raad voor te leggen. In zoverre is grief II evenmin aan het oordeel van dit hof onderworpen. Ook hoeft niet te worden beslist op de gewijzigde vordering van Landgoed tot nakoming van de realisatieovereenkomst, nu het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het dictum van zijn eindarrest de gemeente niet tot nakoming van de realisatieovereenkomst heeft veroordeeld en Landgoed geen (incidenteel) beroep in cassatie heeft ingesteld (vgl. het arrest van de Hoge Raad, rov. 3.4.3).

2.8.

Wel opnieuw ter beoordeling staan de grieven II en VII in het principaal hoger beroep voor zover het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij de verdere beoordeling in rov. 2.18 tot en met 2.31 van het eindarrest heeft overwogen dat die slagen. Daarbij gaat het in het bijzonder om het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de aan de realisatieovereenkomst verbonden voorwaarde van toestemming van de raad als vervuld (indien opschortend) respectievelijk niet vervuld (indien ontbindend) geldt. Deze grieven zullen worden behandeld hierna in rov. 2.9 tot en met 2.25. Vervolgens komen aan de orde (in rov. 2.26 tot en met 2.30) de grieven IV, VI, VIII, IX, X, XI en XII voor zover het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden die onbesproken heeft gelaten (zie hiervoor rov. 2.5). Grief 4 in het incidenteel hoger beroep wordt behandeld in rov. 2.31.

2.9.

Het na verwijzing in cassatie tussen partijen overgebleven geschil spitst zich allereerst toe op de vraag of Landgoed er rekening mee moest houden dat de raad op het allerlaatste moment aanvullende voorwaarden over uitponding (dat wil zeggen: de afzonderlijke verkoop van de recreatiewoningen) zou stellen. Als het gaat om gewekt vertrouwen, mag gezien wat de Hoge Raad daarover in zijn arrest in deze zaak heeft overwogen (rov. 3.7.1 tot en met 3.7.4) dat vertrouwen alleen een rol spelen voor zover dat is gewekt door toedoen van de raad zelf. In het onderhavige geval geldt een contractueel voorbehoud van instemming, namelijk het in artikel 2 lid 2 en artikel 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen voorbehoud van goedkeuring van de in die bepalingen genoemde stukken door de raad.

2.10.

Artikel 2 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst luidt, voor zover thans relevant, als volgt:

‘Na overeenstemming tussen het college van Burgemeester en Wethouders, ontwikkelaars en Exploitant over enerzijds de inhoud van het bestemmingsplan alsmede anderzijds over de overige voor realisatie benodigde documenten, laatstgenoemde onder voorbehoud van goedkeuring door de Gemeenteraad, zal het college van Burgemeester en Wethouders het bestemmingsplan in procedure brengen en die realisatiedocumenten ter goedkeuring aan de Gemeenteraad voorleggen (…).’

Artikel 15 lid 2 bepaalt, voor zover thans relevant:

‘De vervulling van de in het tweede lid van het vorige artikel bedoelde opschortende voorwaarde[te weten: de samenwerkingsovereenkomst wordt afgesloten onder de opschortende voorwaarde dat de raad in principe instemt met de komst van het project, hof]
laat onverlet de bevoegdheid van de Raad om te zijner tijd haar goedkeuring, vaststelling of instemming te onthouden aan een of meerdere documenten die in het kader van deze overeenkomst dienen te worden vervaardigd en aan de Raad dienen te óf zullen worden voorgelegd, zoals bijvoorbeeld maar niet uitsluitend het bestemmingsplan, het inrichtings- en bouwplan, de exploitatieovereenkomst en dergelijke (…).’

2.11.

In haar memorie na verwijzing heeft Landgoed naar voren gebracht dat door haar is gesteld dat het bij Landgoed gewekte vertrouwen dat Landgoed er geen rekening mee hoefde te houden dat de raad over het onderwerp uitponding op het allerlaatste moment aanvullende voorwaarden zou stellen, gebaseerd is op toedoen door de raad. Daarbij heeft Landgoed verwezen naar het raadsvoorstel van 6 september 2005 en het besluit door de raad in de raadsvergadering van 27 september 2005. Naar aanleiding van die raadsvergadering is er op 5 januari 2006 een door toedoen van de raad aangepaste samenwerkingsovereenkomst gesloten door de gemeente en Landgoed. Daarin is bepaald dat in de te sluiten realisatieovereenkomst de verplichting dient te worden opgenomen dat het project dient te worden opgezet en geëxploiteerd zoals het project Cochem, aldus Landgoed. Volgens Landgoed heeft de gemeente zich jegens Landgoed verbonden uitponding van recreatiewoningen niet te verbieden. Het onderwerp ‘uitponden van de recreatiewoningen’ is in de samenwerkingsovereenkomst definitief geregeld, aldus Landgoed. Om aan te geven dat zij dit eerder in de procedure heeft gesteld, heeft Landgoed in haar memorie verwezen naar rov. 4.17 van het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De stelling van Landgoed is kennelijk ook dat doordat de raad heeft ingestemd met de aangepaste samenwerkingsovereenkomst, waarin niet staat dat uitponding niet is toegestaan (integendeel: de mogelijkheid werd opengehouden), de raad zich toen heeft verbonden, althans het vertrouwen heeft gewekt dat uitponding zou mogen.

2.12.

Bij de beoordeling van deze stellingen van Landgoed neemt het hof tot uitgangspunt dat de raad aan het in de artikel 2 lid 2 en artikel 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen goedkeuringsvoorbehoud een formele positie in het besluitvormingsproces ontleende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest in deze zaak vooropgesteld dat in het stelsel van de Gemeentewet groot gewicht toekomt aan de bevoegdheidsverdeling tussen het college en de raad en dat de raad een autonome positie heeft, en grote terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van een gemeente zonder instemming van de raad in gevallen waar de raad een formele positie in het besluitvormingsproces inneemt.

2.13.

De vaststelling van het bestemmingsplan en het instemmen met en ondertekenen van de privaatrechtelijke overeenkomsten door de gemeente stonden op de agenda van de raadsvergadering van 24 november 2009. Tijdens deze vergadering is het amendement aangenomen, inhoudend:‘
[d]e binnen het exploitatiegebied te realiseren woningen zullen als een geheel door de exploitant of diens rechtsopvolgers worden beheerd en geëxploiteerd. Uitponding is niet toegestaan. Een opzet zoals de Projectopzet Cochem is denkbaar, zie bijlage 9 van de samenwerkingsovereenkomst van de projectopzet in Cochem’. Vast staat dat de raad de realisatieovereenkomst definitief niet heeft goedgekeurd en het bestemmingsplan niet heeft vastgesteld. De voorwaarde van goedkeuring of instemming van de raad is dus niet vervuld. Krachtens het goedkeuringsvoorbehoud nam de raad een zelfstandige en onafhankelijke positie in en gelet op de geschetste gang van zaken heeft de raad daarvan gebruik gemaakt door zijn goedkeuring niet te verlenen.

2.14.

Ondanks hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 2.12. en 2.13, zou er sprake kunnen zijn van gebondenheid van de gemeente zonder instemming van de raad als door toedoen van de raad reeds eerder, zoals Landgoed betoogt, het vertrouwen is gewekt dat de raad over het onderwerp uitponding geen aanvullende voorwaarden zou stellen. In dit verband heeft Landgoed verwezen naar de aanpassing van de samenwerkingsovereenkomst naar aanleiding van de raadsvergadering van 27 september 2005.

2.15.

Het hof merkt allereerst op dat bedoelde aanpassing – de toevoeging van een nieuw lid 7 aan artikel 4 aan de samenwerkingsovereenkomst – (waarbij de raad betrokken was) slechts inhield dat “
ontwikkelaars en exploitant[zich]
verbinden[…]
, mede ter voorkoming van permanente bewoning, om het project te structureren overeenkomstig de opzet als door ontwikkelaars voorgesteld en toegepast in hun vergelijkbare project te Cochem, als weergegeven in bijlage 8[hof: 9]
, en het project volgens die structuur te exploiteren, welke verplichting eveneens in de (concept)exploitatieovereenkomst zal worden opgenomen.” Hieruit kan naar het oordeel van het hof op zichzelf niet worden afgeleid dat de raad (bekend met de aanpassing), of de gemeente, zich jegens Landgoed heeft verbonden uitponding van recreatiewoningen toe te staan, of het vertrouwen daartoe heeft gewekt. In die toegevoegde bepaling wordt uitdrukkelijk vermeld dat het doel (mede) is om permanente bewoning te voorkomen. Uit de notulen van de vergadering van de raadscommissie van 20 september 2005 (productie H bij de akte van de gemeente van 15 juni 2011) komt veeleer het tegendeel naar voren. Individuele raadsleden uiten daar hun zorgen over permanente bewoning van het park en de wethouder benadrukt dat er een BV/CV-constructie wordt gemaakt ‘zonder dat zij [kennelijk de bewoners, hof] eigenaar worden van het object’, aldus wethouder [de wethouder 1.] (midden pagina 11). In de raadsvergadering van 27 september 2005 heeft wethouder [de wethouder 1.] benadrukt dat er aan de hand van de samenwerkingsovereenkomst een CV-constructie wordt gemaakt (midden pagina 23 van de notulen, overgelegd als productie I bij de voormelde akte van de gemeente). In geen van beide vergaderingen is er sprake van dat de woningen individueel aan particulieren zouden worden verkocht. Ook is van belang het op verzoek van de gemeente uitgebrachte advies van [adviesbureau] van 3 augustus 2005. Daarin wordt slechts geadviseerd over de plannen en de omvang van het recreatiepark op basis van de gekozen (CV)-structuur. De verkoop van individuele recreatiewoningen is daarbij niet aan de orde. Als bijlage 9 bij de samenwerkingsovereenkomst is de prospectus ZIB Cochem CV opgenomen (productie 35 bij de akte van 20 april 2011 van Landgoed), waarin de structuur en de kenmerken van de CV-constructie als beleggingsobject zijn toegelicht. De CV-constructie gaat er vanuit dat participaties in de CV worden gekocht (en niet dat uitgepond wordt). Dat in de prospectus tevens is vermeld dat in dat project daarnaast recreatiewoningen voor de verkoop zullen worden gerealiseerd, doet aan het voorgaande niet af, nu op geen enkele wijze blijkt dat dit een rol heeft gespeeld bij de besluitvorming in de vergaderingen van 20 en 27 september 2005. Al met al is het hof van oordeel dat de verwijzing in lid 7 van artikel 4 van de samenwerkingsovereenkomst naar het project te Cochem geen aanleiding geeft om in de gegeven omstandigheden daaruit te kunnen concluderen dat de raad op voorhand te kennen heeft gegeven dat uitponding zou worden toegestaan. Het omgekeerde is eerder het geval.

2.16.

Daarnaast heeft de raad op 27 september 2005 alleen een principebesluit genomen over de komst van het recreatiepark en heeft hij ingestemd met de voorgestelde samenwerkingsovereenkomst mét daarin het voorbehoud van goedkeuring van de realisatieovereenkomst door de raad. De wijziging van het bestemmingsplan was nog niet aan de orde. In het licht van de te betrachten terughoudendheid bij het aannemen van gebondenheid van een gemeente zonder instemming van de raad in gevallen als het onderhavige, is het hof van oordeel dat Landgoed onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zij door toedoen van de raad erop mocht vertrouwen dat de raad de nog op te stellen realisatieovereenkomst zou goedkeuren, zonder de kwestie van uitponding in de besluitvorming te betrekken bij de raadsvergadering ter gelegenheid van de vaststelling van het bestemmingsplan en het instemmen met en ondertekenen van de desbetreffende privaatrechtelijke overeenkomsten. De gemeente heeft voldoende duidelijk gemaakt dat er een rechtens te respecteren belang bij een verbod op uitponding is. Dit (gemeentelijke en maatschappelijke) belang is gelegen in een duurzame bedrijfsmatige exploitatie van het recreatiepark en daarmee onder andere het voorkomen van permanente bewoning van recreatiewoningen. De raad mocht ervoor kiezen om uitponding van de woningen niet toe te staan, om dit belang te dienen (vgl. de uitspraak van de ABRvS, ECLI:NL:RVS:2011:BQ0251, rov. 2.3.3 en 2.3.4).

2.17.

Voorts merkt het hof op dat in artikel 6 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst wel gesproken wordt van uitponding van de recreatiewoningen (‘
Voorts zal worden bepaald dat ingeval van uitponding van de recreatiewoningen, de ontwikkelaars en exploitant gehouden zijn(… )’, maar er zijn geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het daarbij gaat om meer gaat dan de
mogelijkheidvan uitponding, en dat daarbij reeds uitponding wordt toegestaan. Door het enkel openhouden van de mogelijkheid heeft naar het oordeel van het hof de raad geen vertrouwen gewekt, nu hij mocht wachten op de definitieve ontwikkelingen. Bovendien doet aan de betekenis van deze bepaling afbreuk dat naar aanleiding van de raadsvergadering op 27 september 2005 de samenwerkingsovereenkomst is aangepast in die zin dat is toegevoegd dat het project zal worden gestructureerd zoals in Cochem, dat wil zeggen een CV-structuur waarbij de eigendom van alle woningen in één hand is (namelijk van de CV), zoals in rov 2.15 is besproken. Ook overigens zijn er geen concrete aanwijzingen dat door toedoen van de raad Landgoed er geen rekening mee hoefde te houden dat de raad op allerlaatste moment aanvullende voorwaarden over uitponding zou stellen.

2.18.

Landgoed heeft in haar memorie na verwijzing nog aangevoerd dat het bij Landgoed opgewekte rotsvaste vertrouwen mede blijkt uit de volgende verklaring van de heer [getuige] van Landgoed tijdens het pleidooi bij het hof: ‘
Ik wil opmerken dat als er één haar op mijn hoofd was die dacht dat de uitponding ter discussie zou komen te staan wij nooit de € 3.000.000,-- geïnvesteerd zouden hebben’. Wat er verder ook zij van het gestelde rotsvaste vertrouwen, uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er naar oordeel van het hof van
gerechtvaardigdvertrouwen
door toedoen van de raadgeen sprake kan zijn geweest.

2.19.

Op grond van het voorgaande valt de afweging in het kader van redelijkheid en billijkheid, anders dan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld, in het voordeel van de gemeente uit. De situatie als bedoeld in artikel 6:23 BW, dat wil zeggen dat redelijkheid en billijkheid verlangen dat het goedkeuringsvoorbehoud waarop de gemeente zich beroept zijn werking niet heeft, doet zich derhalve niet voor. In de gegeven omstandigheden acht het hof evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de gemeente zich beroept op dit voorbehoud. In zoverre falen de grieven II en VII in het principaal hoger beroep alsnog.

2.20.

Het vorenstaande brengt mee dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ten onrechte op grond van het volgens hem (deels) slagen van grieven II en VII in het principaal hoger beroep voor recht heeft verklaard dat de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens Landgoed en jegens haar wanprestatie heeft gepleegd. De conclusie moet zijn dat de rechtbank Almelo de betrokken vordering terecht heeft afgewezen. Aan deze conclusie draagt ook het volgende bij.

2.21.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest in deze zaak (rov. 3.8) overwogen dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zijn beslissing dat de gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de realisatieovereenkomst onvoldoende heeft gemotiveerd. Dit omdat uit de overwegingen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet blijkt dat, en zo ja op welke grond, het de ontbindende voorwaarde opgenomen in artikel 17 van de realisatieovereenkomst als niet vervuld heeft aangemerkt.

2.22.

Het hof stelt vast dat bedoelde ontbindende voorwaarde wel vervuld is. Deze voorwaarde houdt immers in dat de raad besluit om het bestemmingsplan ‘Landgoed Hof van Twente’ niet vast te stellen. Vast staat dat de raad heeft besloten dit bestemmingsplan niet vast te stellen. Bij voormelde uitspraak heeft de ABRvS het beroep van Landgoed tegen het besluit van de raad tot het niet vaststellen van het bestemmingsplan ongegrond verklaard. Met de (onherroepelijke) vervulling van de voorwaarde zijn de verbintenissen uit de realisatieovereenkomst vervallen (artikel 6:22 BW).

2.23.

In haar memorie na verwijzing stelt Landgoed zich op het standpunt dat de gemeente geen beroep toekomt op de ontbindende voorwaarde in artikel 17 van de realisatieovereenkomst. Daartoe heeft Landgoed gesteld dat de enige reden voor het niet vaststellen van het bestemmingsplan is dat volgens de raad geen realisatieovereenkomst tot stand is gekomen, terwijl zowel door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden als de Hoge Raad is geoordeeld dat de realisatieovereenkomst wel tot stand is gekomen. Ten onrechte is door de raad als juist aangenomen wat niet juist is, aldus Landgoed.

2.24.

Het hof gaat aan dit standpunt voorbij reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de notulen van de raadsvergadering van 24 november 2009 in onderling verband en samenhang bezien met brief van de gemeente aan Landgoed van 1 december 2009, waarnaar Landgoed in dit verband verwijst, blijkt genoegzaam dat de reden voor het niet vaststellen van het bestemmingsplan was dat geen overeenstemming kon worden bereikt over de door de raad gevraagde aanpassingen van de privaatrechtelijke overeenkomsten. Meer specifiek betrof het daar de aanpassingen om uitponding niet toe te staan teneinde permanente bewoning te voorkomen ten behoeve van een duurzame bedrijfsmatige exploitatie van het recreatiepark. De dragende reden voor het niet vaststellen van het bestemmingsplan was dan ook niet, zoals Landgoed stelt, dat volgens de raad geen realisatieovereenkomst tot stand is gekomen.

2.25.

Ten slotte staat niet ter discussie tussen partijen dat de gemeente (dat wil zeggen, het college) tot aan de raadsvergadering van 24 november 2009 voldaan heeft aan haar inspanningsverplichting om te bevorderen dat het bestemmingsplan op voortvarende wijze de daartoe geëigende procedure doorloopt en op de kortst haalbare termijn in werking treedt (artikel 2 lid 2, tweede zin, van de samenwerkingsovereenkomst) – zie rov. 4.20 van het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Ook voor het overige kan niet worden vastgesteld dat de gemeente tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomsten tussen partijen.

2.26.

In het hetgeen hiervoor is overwogen, met name in rov. 2.12 tot en met 2.18, ligt besloten dat de door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onbesproken gelaten grieven voor zover die ten betoge strekken dat de gemeente onrechtmatig jegens Landgoed heeft gehandeld eveneens falen. Ter nadere toelichting dient het volgende.

2.27.

Waar Landgoed, met de grieven VI, VIII en IX, betoogt dat de gemeente jegens Landgoed onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de realisatieovereenkomst door de gemeente met haar zou worden gesloten en dat de gemeente het bestemmingsplan zou vaststellen, miskent zij, kort gezegd, dat vaststaat dat aan de kant van de gemeente de onderhandelingen feitelijk werden gevoerd door een door het college aangestelde stuurgroep, die onder meer bestond uit de wethouder ruimtelijke ontwikkeling en de afdelingsmanager ruimtelijke ontwikkeling, en dat de raad, zoals overwogen, een autonome positie in de besluitvorming hield. Ook de grieven VI, VIII en IX falen derhalve.

2.28.

De gemeente handelde ook niet onrechtmatig jegens Landgoed door, zoals Landgoed het formuleert, haar besluit tot het vaststellen van het bestemmingsplan afhankelijk te stellen van het met de gemeente aangaan van een realisatieovereenkomst waarin een verbod tot uitponding van de recreatiewoningen dient te zijn opgenomen, en toen Landgoed niet instemde, te besluiten het bestemmingsplan niet vast te stellen (grieven IV en X). In aanvulling op het vorenoverwogene, benadrukt het hof dat het vaststellen van het bestemmingsplan een wettelijke bevoegdheid van de raad is, welke de samenwerkingsovereenkomst alsook de onderhandelingen ter uitvoering daarvan onverlet lieten (vgl. de uitspraak van de ABRvS, rov. 2.3.4). Dit zo zijnde mocht de raad handelen zoals hij heeft gedaan. In de gegeven omstandigheden is van overtreding van het verbod van détournement de pouvoir door de raad geen sprake (grief XI; zie ook grief VII). Evenmin is, zoals Landgoed bij de grieven II en VII ook aan de orde heeft gesteld, gebleken van schending van andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie ook de uitspraak van de ABRvS, rov. 2.3.6). Ook verder heeft Landgoed geen althans onvoldoende feiten gesteld waaruit kan volgen dat de gemeente met betrekking tot (de besluitvorming over) de plannen van Landgoed onrechtmatig heeft gehandeld. De onderhavige grieven falen daarom eveneens.

2.29.

Het vorenstaande brengt mee dat ook de vorderingen van Landgoed die gebaseerd zijn op onrechtmatige daad en handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, niet toewijsbaar zijn. Nu er geen sprake was van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van Landgoed, opgewekt door toedoen van de raad, kan ook niet worden geoordeeld dat de gemeente de onderhandelingen ongelegitimeerd heeft afgebroken, zoals Landgoed ook vordert dat voor recht wordt verklaard.

2.30.

Landgoed heeft onvoldoende specifieke stellingen ten bewijze aangeboden, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Grief XII heeft geen zelfstandige betekenis.

2.31.

De slotsom is dat de vorderingen van Landgoed op geen van de door haar aangevoerde gronden toewijsbaar zijn. Gelet daarop heeft de gemeente geen belang bij grief 4 in het incidenteel hoger beroep. Die houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit de samenwerkingsovereenkomst lijkt te volgen dat de mogelijkheid van uitponden bleef bestaan en dat als de raad dat niet wilde, hij dat ook in 2005 had kunnen zeggen. Deze grief kan dus verder onbesproken blijven.

2.32.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd. Als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij zal Landgoed worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

3.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt Landgoed in de kosten van het geding in hoger beroep (met inbegrip van de kosten van het geding na verwijzing), aan de zijde van de gemeente gevallen en tot op heden begroot op € 649,-- aan griffierecht, en € 2.682,-- aan salaris advocaat,

verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.F.M. Pols en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juni 2016.

griffier rolraadsheer