Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 89553 HA ZA 07-971
datum vonnis: 29 oktober 2008 (HBvO)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[EISER],
wonende te N,
eiser,
verder te noemen: [eiser],
advocaat: mr. Ph. C. Kleyn van Willigen,
tegen
het publiekrechtelijke lichaam
de gemeente Dinkelland,
zetelende te Denekamp, gemeente Dinkelland,
gedaagde,
verder te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. J. Schutrups.
Het procesverloop
In deze zaak is op 19 maart 2008 en op 25 juni 2008 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop verwijst de rechtbank naar hetgeen daarover in voormeld tussenvonnis is overwogen.
Naar aanleiding van het tussenvonnis van 25 juni 2008 heeft [eiser] op 9 juli 2008 een “akte houdende verzoek tot herziening (tussen) vonnis d.d. 25 juni 2008 wegens kennelijke vergissing” genomen.
De gemeente Dinkelland heeft op 20 augustus 2008 een antwoordakte genomen.
Naar aanleiding van het tussenvonnis van 25 juni 2008 heeft op 29 september 2008 een descente en een comparitie ter plaatse plaatsgevonden. Vonnis is daarna bepaald op heden.
De overwegingen
Overnemen tussenvonnissen.
1. De rechtbank neemt hier over hetgeen in voormelde tussenvonnissen is overwogen en beslist.
Verzoek tot herziening.
2.1 [Eiser] heeft verzocht het tussenvonnis van 25 juni 2008 te herzien. De overwegingen 4.1 en 4.2, waar de rechtbank heeft overwogen en beslist dat de opdrachtovereenkomst die in 1993 tussen partijen is gesloten niet mede inhoudt een specifieke plaats voor het monument, is gebaseerd op een kennelijke vergissing, aldus [eiser]. De rechtbank zou namelijk ten onrechte hebben aangenomen dat de muziekschool en het oude raadshuis twee verschillende gebouwen (en dus twee verschillende locaties) zouden zijn.
2.2 De gemeente Dinkelland heeft bij antwoordakte laten weten dat de muziekschool en het oude raadshuis inderdaad één en hetzelfde gebouw zijn, maar dat dat naar haar mening niet afdoet aan de conclusie van de rechtbank.
2.3 De rechtbank overweegt dat haar conclusie in het tussenvonnis van 25 juni 2008, dat de locatie van het monument geen onderdeel uitmaakte van de overeenkomst tussen partijen, gekwalificeerd moet worden als een bindend eindoordeel.
Voor een dergelijke beslissing geldt de regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden, het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden (HR 14 december 2001,
NJ 2002, 57 en HR 16 januari 2004, LJN: AM2358). In zijn uitspraak van 25 april 2008 (LJN: BC2800) formuleert de HR het aldus: “De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen”.
2.4 De rechtbank heeft haar voornoemde conclusie inderdaad mede gebaseerd op de gedachte dat de locatie bij de muziekschool een andere plaats is dan de locatie bij het oude raadshuis. De rechtbank ging er (overigens op grond van de dagvaarding) vanuit dat [eiser] in eerste instantie, na een inventarisering in Denekamp, een plek bij de muziekschool had voorgesteld (maart 1993), dat de gemeente vervolgens heeft gevraagd of het niet toch op een andere plaats kon (oktober 1993), en dat naar aanleiding daarvan de locatie bij het oude raadshuis is gevonden. Dit was één van de redenen op grond waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat de opdrachtovereenkomst dus niet mede inhield een specifieke locatie.
Thans blijkt echter dat de “muziekschool” en “het oude raadshuis” één hetzelfde gebouw zijn en dat de gemeente weliswaar in oktober 1993 heeft gevraagd of het niet toch op een andere plaats kon, maar dat daaraan geen gevolg is gegeven. Dit kàn gevolgen hebben voor de conclusie die de rechtbank heeft getrokken. Derhalve doet zich de situatie voor dat de eindbeslissing berust op een onjuiste feitelijke grondslag, en dient de rechtbank die conclusie te heroverwegen.
Heroverweging; overeenkomst.
3.1 De rechtbank zal zich thans opnieuw een oordeel vormen over de vraag of tussen partijen is overeengekomen dat het monument op een bepaalde locatie zou worden geplaatst.
3.2 De rechtbank overweegt als volgt. Juist de gedachte dat [eiser] al een ontwerp had gemaakt met in gedachten de locatie bij de muziekschool en dat op verzoek van de gemeente de locatie daarna een andere is geworden, bracht de rechtbank tot het oordeel dat de locatie van het monument geen onderdeel van de opdracht uitmaakte. Dit blijkt echter feitelijk niet juist te zijn. De locatie is in samenspraak met [eiser] gekozen en [eiser] heeft zijn ontwerp op deze specifieke omgeving aangepast (omvang van de “rouwbrief”, verdeling van de jaartallen over de betonnen halve cirkel). Het monument is ook op die, door partijen in samenspraak bedachte, locatie geplaatst. Het plein is bovendien op verzoek van [eiser], aan het monument aangepast (verwijderen platanen en fietsenrekken en aanleggen van nieuwe bestrating) zodat het monument optimaal beleefd kon worden en tot zijn recht zou komen.
Al met al moet geconcludeerd worden dat de locatie onderdeel uitmaakte van hetgeen in 1993 tussen partijen is overeengekomen. Het monument zou niet op deze manier zijn ontstaan en niet deze vorm hebben gekregen als een andere plaats of als geen specifieke plaats zou zijn afgesproken.
3.3 De gemeente voert als verweer onder meer aan, dat [eisers] stelling dat een specifieke locatie is overeengekomen, in deze procedure voor het eerst is ingenomen en daarom niet geloofwaardig is. [Eiser] heeft ook niet, bijvoorbeeld in kort geding, nakoming van de overeenkomst gevorderd. Bovendien is het ook niet consequent, want [eiser] heeft zelf ook aangegeven dat het monument verplaatsbaar is, aldus de gemeente.
De rechtbank begrijpt dat de gemeente een beroep doet op “rechtsverwerking” als toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2, lid 2 BW). Het is juist dat [eiser] zich eerst bij de dagvaarding beroept op een overeenkomst. In de eerdere correspondentie was de grondslag die [eiser] aanvoerde telkens de Auteurswet 1912. [Eiser] heeft echter wel vanaf het begin van de discussie gezegd dat het monument niet weggehaald mocht worden, in elk geval niet totdat [eiser] akkoord was met een andere locatie. In die zin is de gemeente niet op het verkeerde been gezet door het ingenomen standpunt van [eiser] en evenmin heeft het acties ondernomen of nagelaten enkel doordat [eiser] niet als grondslag het bestaan van een overeenkomst heeft genoemd.
Dat [eiser] zelf heeft gezegd dat het monument wel verplaatsbaar is, maakt dat niet anders. Ook als een locatie is overeengekomen, kan het kunstwerk nog wel verplaatsbaar zijn. Dat een locatie is afgesproken maakt niet dat een andere locatie niet ook acceptabel kan zijn. Partijen kunnen immers in onderling overleg van een overeenkomst afwijken.
De (eventuele) invloed van het niet eerder noemen van deze grondslag op de toewijsbaarheid van de vordering, komt hierna, bij de vraag of de overeenkomst gewijzigd kan worden, aan de orde.
3.4 De gemeente heeft voorts als verweer aangevoed dat er geen locatie is overeengekomen maar dat slechts is overeengekomen een aantal redelijke voorwaarden voor een locatie. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank dit verweer niet volgt. De stelling dat de nieuwe locatie binnen die voorwaarden valt, is hier dan ook niet meer relevant.
3.5 De rechtbank komt derhalve terug op haar in het tussenvonnis van 25 juni 2008 gegeven (eind)oordeel dat geen specifieke locatie is overeengekomen.
De rechtbank zal vervolgens de subsidiaire verweren bespreken.
Subsidiair verweer.
4.1 Subsidiair, voor het geval de rechtbank aanneemt dat tussen partijen wel een specifieke locatie is overeengekomen, stelt de gemeente dat die overeenkomst gewijzigd kan worden (“een overeengekomen locatie heeft niet per definitie eeuwigheidswaarde”) en dat [eiser] zich in redelijkheid niet tegen wijziging kan verzetten. De gemeente verwijst naar de uitspraak van het Gerechtshof ‘s Hertogenbosch van 17 december 1990 (NJ 1991, 444). Het Gerechtshof overwoog daarin dat onder omstandigheden een overeenkomst als de onderhavige (het plaatsen van een kunstwerk op een bepaalde plaats) kan meebrengen dat de kunstenaar zich in redelijkheid niet kan verzetten tegen een wijziging in de uitvoering van de oorspronkelijke conceptie, met name voor wat betreft de situering. De gemeente voert in dat kader aan dat de wijzigingsbevoegdheid in casu voortvloeit uit de aard van de overeenkomst, uit de gewoonte of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Als omstandigheden die daarbij van belang zijn noemt de gemeente:
- de verplaatsing van het monument maakt onderdeel uit van een complete herinrichting van het centrum en het centrale plein. Dit is een heel redelijk belang;
- tot de herinrichting en verplaatsing is besloten na een uitvoerige, zorgvuldige procedure met veel inspraakmogelijkheden;
- het monument past qua herdenkingskarakter niet op deze horecalocatie;
- het monument wordt zo goed mogelijk in de oorspronkelijke vorm en naar de oorspronkelijke aard herplaatst op de best mogelijke locatie. De gemeente probeert om aan alle oorspronkelijke eisen van de kunstenaar te voldoen en het concept blijft op essentiële onderdelen gehandhaafd.
Al eerder noemde de gemeente het feit dat [eiser] zich niet eerder op een overeenkomst heeft beroepen en zelf heeft gezegd dat het monument in beginsel wel verplaatsbaar is.
De wijziging van de overeenkomst ziet er op dat het monument wordt verplaatst naar het plein achter de RK kerk.
4.2 Tegenover deze argumenten staan naar het oordeel van de rechtbank het feit dat het de gemeente zelf is geweest die het initiatief heeft genomen tot de herinrichting van het plein; dat de locatie ten tijde van de plaatsing van het monument voor beide partijen een heel goede keuze was en de bezwaren van de kunstenaar tegen de nieuwe locatie; tenslotte dat de kunstenaar zelf van mening is dat het monument heel goed op deze horecalocatie kan staan.
4.3 De rechtbank komt, al deze feiten en omstandigheden afwegende, tot het oordeel dat de tussen partijen gesloten overeenkomst onder de gegeven omstandigheden wel wijzigbaar is. Daarbij speelt - behalve de door de gemeente genoemde argumenten - een rol dat het kunstwerk in eerste instantie wel op de overeengekomen locatie is geplaatst en daar ook geruime tijd (ruim 13 jaar) heeft gestaan. Hoe langer een kunstwerk op de overeengekomen plek staat, hoe minder zwaar de belangen bij nog langere continuering gaan wegen.
Daarnaast speelt voor de rechtbank een rol dat het plein waar het monument stond een klein, verder kaal, plein aan een doorgaande provinciale weg was en dat ditzelfde plein thans een relatief groot centrumplein is geworden, afgesloten voor verkeer, ingericht met waterpartijen, kunst en straatmeubilair en omgeven door hoogwaardige horeca. Het plein heeft derhalve een behoorlijk opwaardering ondergaan. Aan te nemen is dat er nu veel meer mensen zullen rondlopen, gaan zitten en rond kijken dan voorheen. Hoezeer ook begrijpelijk dat [eiser] zijn kunstwerk graag op dit plein heeft staan, het is niet de situatie die bestond ten tijde dat de overeenkomst is gesloten en dus niet de situatie waar de omgeving van het monument mee vergeleken mag worden. De locatie waar het monument door de gemeente is geplaatst, bevindt zich vlak bij het nieuwe centrumplein in een rustige omgeving. Het staat midden op dat pleintje en andere opvallende kunst- of bouwwerken zijn er niet. Het is de doorgaande route van het centrumplein naar de aula van het uitvaartcentrum. Het pleintje is in die zin aangepast dat ook hier bomen zijn verwijderd om zoveel mogelijk zonlicht op het monument te laten schijnen en ook is de route vanaf het centrumplein zo open mogelijk gemaakt zodat het monument zo veel mogelijk zichtbaar is.
Tot slot weegt de rechtbank mee dat de gemeente het algemeen belang dient te behartigen en daarmee dus ook belangen van derden zoals (horeca)ondernemers en publiek.
[Eiser] kan zich naar het oordeel van de rechtbank derhalve in redelijkheid niet verzetten tegen wijziging van de overeenkomst voor wat betreft de locatie van het kunstwerk, in die zin dat als nieuwe locatie de huidige plek achter de RK kerk geldt.
Over de uitvoering van die wijziging is daarmee nog geen oordeel gegeven. De rechtbank komt daar bij de subsidiaire grondslag van de vordering op terug.
Auteurswet.
5.1 Voor het geval de gevorderde terugplaatsing niet zou kunnen worden toegewezen op grond van de vordering tot nakoming van de overeenkomst, baseert [eiser] zijn vordering subsidiair op zijn persoonlijkheidsrechten uit de Auteurswet 1912 (hierna: AW).
5.2 Primair stelt [eiser] dat door de demontage en verplaatsing van het monument er sprake is van een verminking, die hem ernstig nadeel als kunstenaar toebrengt, zoals als bedoeld in artikel 25, lid 1, sub d, van de AW.
[Eiser] stelt dat de verminking in de eerste plaats bestaat uit de verplaatsing, waardoor afbreuk wordt gedaan aan de essentie en het karakter van het monument. De essentie is dat het monument beleefd kan worden. Dat kan echter alleen als er mensen langskomen. Het is niet bedoeld als verstilde plek waar slechts enkele keren per jaar herdacht wordt maar ook als plek van samenzijn en bewustwording. De ruimte waarin het monument staat vormt een essentieel onderdeel van het werk.
In de tweede plaats is er een technische verminking, aldus [eiser]. Bij de demontage is schade opgetreden en de herplaatsing op de nieuwe locatie is niet goed gebeurd. De stand ten opzichte van de zon is niet goed (de zon staat nu weliswaar langer op het monument, maar de jaartallen worden nu te vroeg op de dag aangewezen zodat er geen mens langsloopt als de eerste jaartallen worden beschenen); een granieten plaat is vervangen hetgeen kleurverschil oplevert en deze plaat is bovendien niet recht maar enigszins scheef gemonteerd waardoor het water niet vlak over de rouwbrief loopt; er steekt een rand gemetselde stenen uit de achterkant van het monument die daar niet hoort; de bestrating ligt niet vlak ten opzichte van de betonnen rand; de lasnaad van de zonnewijzer is aan bovenkant opengesprongen en de bevestiging van de zonnewijzer aan de onderliggende plaat is niet weggewerkt.
5.3 De rechtbank is van oordeel dat er zowel sprake is van de eerst bedoelde aantasting als van de “technische” verminking.
5.3.1 Voor wat betreft de eerst bedoelde aantasting overweegt de rechtbank dat die naar haar oordeel niet zozeer gevonden kan worden in de verplaatsing zelf (indien dat het geval was geweest, had ook geoordeeld moeten worden dat de overeenkomst niet op de door de gemeente voorgestane manier gewijzigd kon worden), maar met name in de gewijzigde positie van het kunstwerk ten opzichte van de zon. Een van de kenmerkende onderdelen van het kunstwerk is dat het een zonnewijzer is. [Eiser] heeft uitgelegd dat de verdeling van de jaartallen over de betonnen halve cirkel, en met name ook het begin (drie puntjes) en het eind (het woord “nu”) zijn bedacht vanwege de positie van het kunstwerk ten opzichte van de zon op de oude locatie. Op deze manier wijst de zonnewijzer door de loop van de dag de jaartallen aan en is er ook een betekenisvol begin en eind aan de baan die de schaduw van de zonnewijzer maakt. Dat effect is door de gewijzigde stand veranderd. Weliswaar komen er meer uren zon op het monument (blijkens het bezonningsonderzoek dat de gemeente heeft laten uitvoeren) maar de uren zijn soms minder gunstig dan in de oude situatie. Op 21 maart (en 21 september) schijnt de zon in de nieuwe situatie om 16.00 uur (wintertijd) niet meer op de jaartallen terwijl dat in de oude situatie nog wel zo was, en op 21 juni is de schaduw om 17.00 uur (wintertijd, dus 18.00 uur zomertijd) van de betonnen rand af terwijl die in de oude situatie tot ‘s avonds de getallen aanwees.
De rechtbank acht aannemelijk dat [eiser] reputatieschade lijdt doordat er minder logica in de verdeling van de jaartallen is. De bedoeling van de kunstenaar komt immers niet meer volledig tot zijn recht.
Naar het oordeel van de rechtbank is ook het feit dat het monument nu niet meer tegen een muur aan staat, een “andere aantasting” als bedoeld in artikel 25, lid 1, sub d, AW. De “rouwbrief” staat nu in de open ruimte, hetgeen een onrustiger beeld geeft. Tegen de muur van het oude raadshuis aan, werd de aandacht alleen naar het monument geleid. Thans speelt de achtergrond een nadrukkelijker rol, hetgeen de aandacht kan afleiden.
Ook dit kan naar het oordeel van de rechtbank reputatieschade tot gevolg hebben omdat de aandacht minder lang vastgehouden zal worden.
Ten slotte speelt naar het oordeel van de rechtbank een rol dat het monument niet meer aan een doorgaande weg ligt. Hoe dan ook zullen er minder mensen langskomen. Dat alle voorbijgangers ook stil stonden bij het monument, is, zeker als dat automobilisten betreft, niet heel waarschijnlijk, maar thans is in elk geval ook die mogelijkheid verkleind. Ook dit kan uit de aard der zaak reputatieschade tot gevolg hebben.
5.3.2 De “technische” verminkingen zijn door de gemeente niet betwist. Wel stelt de gemeente dat bij een restauratie, die hoe dan ook op korte termijn nodig was, ook scheuren of breuken zouden zijn ontstaan en dat dit zo goed mogelijk is verholpen (door het vervangen van één van de granieten platen).
De rechtbank overweegt dat elk kunstwerk dat buiten staat, door tijdsverloop en weersomstandigheden zal worden aangetast. Blijkens het onderzoek van SBM Bouwmanagement (productie 21 bij dagvaarding), zou demontage van enkele platen ook zonder verplaatsing nodig zijn. Het kleurverschil in de platen zou ook dan niet te vermijden zijn geweest. Voorts blijkt uit het onderzoek van SBM Bouwmanagement dat ook in de oorspronkelijke situatie de platen niet volledig recht ten opzichte van elkaar stonden (bijlage C van dit onderzoek).
Voor het overige is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van de door [eiser] genoemde technische verminkingen. Het betreft: het uitsteken van de bakstenen muur aan de achterkant; het niet wegwerken van de bevestigingsplaat van de zonnewijzer onder de bestrating; de ondergrond die niet vlak ligt ten opzichte van de betonnen muur en de opengesprongen lasnaad van de zonnewijzer. Dat de zijkant van het monument en de waterbak kapot zijn (proces-verbaal van de comparitie van 28 mei 2008) is niet meer geconstateerd.
Dat dergelijke schade de reputatie van de kunstenaar aantast, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk.
5.4.1 Artikel 25, lid 1, sub d, AW bepaalt dat de kunstenaar zich kan verzetten tegen een verminking of andere aantasting. Indien, ondanks verzet, een dergelijke verminking of aantasting zich toch heeft voorgedaan, lost dat zich op in schadevergoeding. Artikel 6:103 BW Pro bepaalt dat schadevergoeding wordt voldaan in geld, tenzij de rechter, op verzoek van de belanghebbende, schadevergoeding in een andere vorm toekent. In dat kader heeft [eiser] verzocht te bepalen dat het kunstwerk op de oorspronkelijke plek wordt teruggeplaatst.
5.4.2 De gemeente heeft daar tegenover gesteld dat terugplaatsing feitelijk niet meer mogelijk is omdat het oude raadshuis in principe is verkocht aan een horeca-exploitant, en op de plaats van het monument een serre is voorzien. Ook benadrukt de gemeente dat het proces van besluitvorming rondom de nieuwe vorm en inrichting van het plein, heel zorgvuldig is verlopen en dat daarbij veel organisaties en belanghebbenden zijn gehoord. Verplaatsing is bovendien kostbaar.
5.4.3 De rechtbank komt, de argumenten tegen elkaar afwegende, tot het oordeel dat veroordeling tot terugplaatsing op de oorspronkelijke locatie in redelijkheid niet toegewezen kan worden, omdat dat voor de gemeente in feite zo goed als onmogelijk is. Bovendien zou het offer dat dan van de gemeente gevraagd wordt, vele malen hoger zijn dan de schade die is aangericht.
De rechtbank verwijst voorts naar de argumentatie verwoord onder rechtsoverweging 4.3. Ook de daar genoemde redenen maken naar het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot terugplaatsing op de oude locatie in redelijkheid niet toegewezen kan worden.
Bovendien bepaalt artikel 6:103 BW Pro in de laatste zin dat, indien niet binnen redelijke termijn aan zodanige uitspraak wordt voldaan, de benadeelde zijn bevoegdheid om schadevergoeding in geld te verlangen, herkrijgt. Uiteindelijk komt het ook dan neer op het betalen van een som geld.
5.4.4 [Eiser] heeft in dit kader - subsidiair, voor het geval de vordering tot terugplaatsing niet zou worden toegewezen- verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd.
De rechtbank overweegt dat verwijzing naar een schadestaatprocedure alleen aan de orde is indien de omvang van de schade nog niet kan worden vastgesteld, bijvoorbeeld vanwege toekomstige onzekere gebeurtenissen. Daarvan is in casu echter geen sprake. Bij gelegenheid van de laatste comparitie van partijen heeft (de advocaat van) [eiser] aangeboden de schade bij akte nader te preciseren.
De rechtbank zal [eiser] toelaten om, bij akte, zijn schade nader te preciseren en te onderbouwen.
Bij antwoordakte kan de gemeente reageren, waarbij ook aan de orde kan komen of de gemeente bereid is om de door de rechtbank vastgestelde verminkingen/aantastingen toch feitelijk te repareren.
Aanhouden.
6. Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank:
I. Stelt [eiser] in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 5.4.4, waarna de gemeente bij akte ter rolle van vier weken nadien in de gelegenheid wordt gesteld om te antwoorden;
II Verwijst de zaak naar de civiele rol van woensdag 26 november 2008 voor het nemen van de onder I bedoelde akte door [eiser].
III. Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Bottenberg-Van Ommeren, Kuipers en Lemain en is op 29 oktober 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.