ECLI:NL:PHR:2026:732

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/02728

Zitting17 juli 2026

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1.Halcyon Advisors International Ltd.

2.
[verzoeker 2] ,

(hierna afzonderlijk: ‘Halcyon’ respectievelijk ‘ [verzoeker 2] ’, en gezamenlijk: ‘Halcyon c.s.’)

tegen

Harrod Construction N.V. handelend onder de naam Atlas Construction(hierna: ‘Atlas’)

Deze zaak betreft een bouwgeschil over een villa in Oyster Pond, Sint Maarten. De opdrachtgever, Halcyon, en de aannemer, Atlas, hebben voor de start van de bouw een aannemingsovereenkomst gesloten. Tegen de tijd dat de villa moest worden opgeleverd, zijn meningsverschillen ontstaan over de uitvoering van de werkzaamheden en over nog openstaande werkzaamheden en te verhelpen gebreken. Halcyon heeft de aannemingsovereenkomst voortijdig opgezegd. Partijen procederen inmiddels al meer dan tien jaar over onder meer de gevolgen daarvan.

Atlas heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat Halcyon c.s. worden veroordeeld tot betaling van een nog openstaand bedrag van USD 85.652,08. In zijn eindvonnis heeft het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het ‘gerecht’) Halcyon in conventie uiteindelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van USD 65.652,08. Het gerecht is tot dat bedrag gekomen door op het door Atlas gevorderde bedrag de besparingen in mindering te brengen die voor Atlas uit de opzegging door Halcyon voortvloeien. Die besparingen heeft het gerecht mede op basis van een door het gerecht gelast deskundigenbericht vastgesteld op een bedrag van USD 20.000. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het ‘hof’) heeft het eindvonnis van het gerecht bevestigd.

In cassatie richten Halcyon c.s. zich in de kern tegen het oordeel van het hof over de bruikbaarheid van het door het gerecht gelaste deskundigenbericht.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

Tussen Atlas als aannemer en Halcyon als opdrachtgever is een “
Construction Agreement Villa Helios” gesloten op 28 augustus 2012 (hierna: ‘de overeenkomst’). Atlas heeft daarbij op zich genomen een villa te bouwen op Sint Maarten. De bouw is gebaseerd op de tekeningen van architect Another Ard Production N.V. (hierna: ‘AAP’). AAP voert het management van de bouw uit. De aanneemsom bedraagt USD 833.528 en partijen zijn een retentie^[2]van 5% per maandelijkse factuur van Atlas aan Halcyon overeengekomen.

1.3

De overeenkomst luidt, voor zover van belang:

“D. The principal [Halcyon,
A-G], Atlas and the Management agreed to postpone the option to set up Construction All Risk insurance for the project. The insurance will be reviewed prior to the installation of the windows and doors. Atlas is responsible for its construction materials, tools and staff. The principal is responsible for damage to structure and finishing’s in the event of a force majeure. Atlas will do its utmost best to secure items which are supplied by the principal but will not take responsibility for damage or theft, except for negligence or willful misconduct.

(…)

1.3

Delivery of the project

The project will be executed in 18 month[s] from the starting date. The scheduled delivery date is set for Monday December 16, 2013

(…)

1.5

Maintenance period

The maintenance period after the completion of the work shall be 6 months, June 16, 2014.

(…)

2.2

Monthly Payments

Atlas will submit a monthly invoice according to the work / payment schedule for that upcoming month for approval of the management. Payments shall be made (…) to Atlas on a monthly basis.

2.3

Advance Payment

(…)

The monthly invoice payment shall be made available by the Principal to Atlas at beginning of each the month which can be interpreted as an advance payment.

2.4

Retention

Principal/Management shall withhold from each monthly payment to Atlas an amount equal to 5% of said monthly payment. Provided that any and all defects as presented, in writing by Management to Atlas immediately following the delivery date, have been successfully repaired by Atlas to the satisfaction of Management. Half of the retention amount shall be released to Atlas by Management at the work delivery. The balance of the retention shall be released to [A]tlas by Management six (6) months after the Delivery Date, provided that any additional defects as may have been presented to Atlas by Management in writing after Management’s initial presentation of defects to Atlas will also have been repaired to the satisfaction of Management.

2.5

Payments to third party by the principal

(…)

The principal and management will arrange, deliver and pay the below mentioned third parties, suppliers and subcontractors directly.

- Steel structure delivery and installation USD 23.900,00 based on quote GIAA

- Samiver supply and installation USD 110.968,00 based on quote Samiver

- Septic system supply and installation USD 6.950,00 based on quote Graf

- Pilkington Glass supply only USD 19.900,00 based on quote Pilkington

(…)

2.6

Third party assistance

Atlas will allow and assist third party suppliers and or subcontractor at the construction site and will cooperate in the best possible way, by allowing suppliers and subcontractors to make use of Atlas their scaffolding and or other facilities when present.”

1.4

De overeenkomst is namens Halcyon getekend door [verzoeker 2] en namens Atlas door [betrokkene 1] (hierna: ‘[betrokkene 1]’), statutair bestuurder van Atlas.

1.5

Op 12 december 2013 heeft AAP een verslag opgesteld met als titel “
First Inspection Helios 12 December 2013”, aangeduid door het hof als “
de eerste punch list”.^[3]Op 20 januari 2014 is een tweede
punch list(hierna: de ‘tweede
punch list’) opgesteld. AAP heeft hierop het volgende geschreven:

“This punch list has been made up on the 18th of January 2014, the points marked with a “
O” should be executed before the house can be considered as being delivered. The other points are waiting on items to be delivered by the client, and as such cannot be considered as being delivered. As half of the retention should be released after delivery (see also point 2.4. of the contract) a fair division should be made between the “
O” points and the points that are waiting on delivery.”

1.6

[verzoeker 2] is met zijn vrouw in de villa getrokken. Bij e-mail van 21 januari 2014 heeft [verzoeker 2] aan [betrokkene 1] bericht:

“Thank you for letting us have a soft delivery. We are “camping” in the house tonight. As agreed the six month hold over period will start today, Januar[y] 21st, ending July 21st 2014.

We look forward to working with Atlas as we settle in.”

1.7

Bij e-mail van 11 februari 2014 heeft AAP aan Atlas bericht:

“(…) after several requests that the client addressed to Atlas last week (…) to install plumbing fixtures and investigate a smell complaint, these requests are still not resolved today as requested. Apart from this the client was not informed of any possible reasons for this delay.

(…)

(…) Atlas agreed and fully committed to execute the open points of the punch list of the 20th of January, whereof the above requests are part of, in a prompt and timely manner.

The above sequence of events leaves the client no other choice than to take matters in his own hands and finish the work, as mentioned above and those mentioned in the punch list, by himself. As far as these proceedings are part of the contract the client will subtract the costs for labor and materials from the retainer. (…).”

1.8

[betrokkene 1] heeft dezelfde dag per e-mail gereageerd op de mail van AAP. In zijn mail verwijst [betrokkene 1] onder meer naar artikel 2.3 van de overeenkomst en schrijft hij, vrij vertaald, dat de facturen voor november 2013 en december 2013 nog niet zijn betaald, dat betaling achterstallig is en dat wettelijke rente verschuldigd is.

1.9

Bij e-mail van 12 februari 2014 met als onderwerp “
Dismissal of Atlas with cause” heeft [verzoeker 2] aan [betrokkene 1] bericht:

“(…) We will now finish the house without Atlas. When we are done we will deduct our costs from any outstanding amounts. (…)”

1.1

[betrokkene 1] heeft bij e-mail aan [verzoeker 2] op 13 februari 2014 als volgt gereageerd:

“With reference to your email (…) titled “Dismissal of Atlas with cause,” we interpret this to be a unilateral termination of the “construction agreement villa Helios”, signed between Halcyon (…) and (…) Atlas (…) on August 28, 2012.

(…)

Atlas contests that there was any justified cause to terminate the agreement. We also point out that the termination of the agreement does not in any way release you of your obligation to pay us in full as the house was already completed and delivered by us and accepted by you with the exception of minor issues on the punch-list dated January 20, 2014. In addition to that we hold Halcyon (…) and the principle [bedoeld zal zijn: principal,
A-G] [verzoeker 2] to be liable for all damages as a result of the termination of this agreement.”

1.11

Op 19 mei 2014 heeft [verzoeker 2] per e-mail aan [betrokkene 1] het volgende bericht:

“Attached is a list of defects in the work performed by Atlas (…) identified to date at Villa Helios. There could be others identified later.

We reject the position of Atlas (…) that you have no responsibility for defects in work performed under our mutual contract.

We require you to indicate to us what action Atlas (…) will take to remedy these defects within seven days in order to avoid Atlas being placed in default. (…)”

1.12

En op 26 mei 2014 heeft [verzoeker 2] per e-mail aan [betrokkene 1] bericht:

“Since my last email to Atlas on May 19th, Atlas has not remedied any defects in the contracted work, nor provided any clarity in Atlas’s position. Only silence.

Atlas is therefore in default. (…)”

1.13

[betrokkene 1] heeft per e-mail aan [verzoeker 2] diezelfde dag bericht:

“There is no contract in place since you terminated it.

There is no obligation to respond to you.”

1.14

Partijen zijn gaan procederen over de uitvoering van de werkzaamheden en over nog openstaande en uit te voeren gebreken aan de villa. Gedurende die procedure is Sint Maarten op 6 september 2017 getroffen door orkaan Irma, waarbij de villa is beschadigd. Daarna heeft de villa leeggestaan.

2.Procesverloop

Eerste aanleg^[4]

2.1

In eerste aanleg heeft Atlas, na eiswijziging, in conventie gevorderd, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Halcyon c.s. tot betaling van een bedrag van USD 85.652,08 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 februari 2014 tot aan de dag van algehele voldoening en een bedrag van USD 9.892,48, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede veroordeling van Halcyon c.s. in de kosten van het geding. Daarmee heeft Atlas gevorderd veroordeling tot betaling van de openstaande facturen van november en december 2013 en de retentie uit hoofde van de overeenkomst.

2.2

Halcyon c.s. hebben, na eiswijziging, in reconventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat de overeenkomst gedeeltelijk is ontbonden door Halcyon;

II. voor recht te verklaren dat vanwege de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst verrekening dient plaats te vinden van de wederzijdse verplichtingen;

III. Atlas te veroordelen tot betaling (aan Halcyon) van een bedrag van USD 211.597,07, al dan niet door middel van verrekening;

IV. Atlas te veroordelen tot betaling aan [verzoeker 2] van een bedrag van USD 20.310 vanwege een misgelopen opdracht;

V. Atlas te bevelen de afbeelding van de villa te verwijderen van haar website, op straffe van verbeurte van een dwangsom; en

VI. Atlas te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.

2.3

Omdat het cassatiemiddel eigenlijk uitsluitend betrekking heeft op de overwegingen van het hof met betrekking tot de bruikbaarheid van het door het gerecht gelaste deskundigenrapport en het voor een goed begrip van deze overwegingen van belang is om kennis te nemen van de voorgeschiedenis op dit punt, begin ik deze bespreking met enkele kernpunten uit de vonnissen van het gerecht.

2.4

In het tussenvonnis van 19 juli 2016^[5]heeft het gerecht in rov. 4.18. het volgende resumé gegeven:

“1. de vorderingen van Atlas, voor zover ingesteld tegen [verzoeker 2] , stranden, omdat [verzoeker 2] geen contractspartij is,

2. Halcyon is in verzuim met betaling van de maandfacturen november en december 2013 alsmede met de betaling van de helft van de retentie,

3. de e-mail van [verzoeker 2] d.d. 12 februari 2014 is een opzegging van de Overeenkomst in de zin van artikel 7:764 BW Pro,

4. Halcyon is de volledige aanneemsom verschuldigd minus de als gevolg van de opzegging gerealiseerde besparingen zijdens Atlas, niet beperkt tot het gedeelte van de aanneemsom dat door Halcyon nog niet is betaald (de helft van de retentie),

5. Atlas dient de werkzaamheden op de punchlist voor eigen rekening te laten uitvoeren,

6. Atlas dient in te staan voor de kwaliteit van het door haar geleverde werk, ongeacht de opzegging, zulks op grond van artikel 7:759 BW Pro. Dit betreft uitsluitend gebreken die niet op de punchlist staa[n],

7. de te benoemen deskundige(n) dient/dienen zich uit te laten over punten 4, 5 en 6.”

2.5

Bij tussenvonnis van 7 februari 2017^[6]heeft het gerecht Willem Moedt van Moedt Property Services BV (hierna: ‘Moedt’) als deskundige benoemd.

2.6

In het tussenvonnis van 14 november 2018^[7]heeft het gerecht overwogen dat het gerecht het met Halcyon c.s. eens is dat aan het deskundigenrapport van Moedt van 24 juni 2018 totstandkomingsgebreken kleven en als voorlopig oordeel gegeven dat het deskundigenrapport te summier is qua motivering en daarom niet goed begrijpelijk. Daarop heeft het gerecht een comparitie van partijen gelast om te bespreken hoe verder te gaan.

2.7

In het tussenvonnis van 14 mei 2019^[8]heeft het gerecht overwogen dat het geen andere optie heeft dan een nieuwe deskundige benoemen:

“2.2. Op de comparitie zijn de verschillende opties besproken met partijen. Er zijn verschillende oplossingsrichtingen beproefd zonder dat dit tot eenstemmigheid leidde. Dat betekent dat het Gerecht geen andere optie heeft dan opnieuw een deskundige benoemen. Het Gerecht zal daartoe een ingenieursbureau in Nederland benaderen nadat partijen gezamenlijk een lijst van twee of drie deskundigen hebben aangedragen, voorzien van een offerte waarin een richtprijs voor de totstandkoming van het rapport is vermeld. Het gaat om een bezoek ter plekke, dossieronderzoek en het doornemen van het deskundigenrapport en alle stukken (met name foto’s) die daaraan ten grondslag liggen. Deze deskundige zal dezelfde vragen moeten beantwoorden als vermeld in het tussenvonnis van 19 juli 2016. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het overleggen van een gelijktijdige akte door partijen.”

2.8

Bij tussenvonnis van 12 januari 2021^[9]heeft het gerecht Ingenieursbureau Walhout Civil B.V. (hierna: ‘Walhout’) als deskundige benoemd.

2.9

Uit het tussenvonnis van 11 januari 2022^[10]blijkt dat Halcyon c.s. bij e-mail van 19 oktober 2021 hun zorgen met het gerecht hebben gedeeld over de kwaliteit van het deskundigenonderzoek, waarna het gerecht wederom een comparitie der partijen heeft gelast. Deze zitting heeft op 7 december 2021 plaatsgevonden. Walhout was daarbij ook aanwezig. In het tussenvonnis heeft het gerecht in rov. 2.7. overwogen dat aan het conceptdeskundigenrapport geen totstandkomingsgebreken kleven. Daaraan heeft het gerecht het volgende ten grondslag gelegd:

“2.4. Het Gerecht overweegt het volgende. De deskundige heeft uitgelegd dat het rapport overwegend gereed is. Het commentaar van partijen moet nog worden verwerkt en dan volgt de eindversie. Beaamd werd dat eventuele aanwijzingen van de rechter nog kunnen worden opgevolgd.

2.5.

Uit het zeer uitvoerige en gedetailleerde concept rapport wordt duidelijk dat de waarnemingen van de deskundige behoorlijk worden belemmerd door de schade als gevolg van Orkaan Irma die op 6 september 2017 op Sint Maarten heeft huisgehouden en waardoor de villa ernstig is beschadigd. Een verdere complicerende factor is dat er in opdracht van Halcyon en [verzoeker 2] (nood)reparaties zijn uitgevoerd die het nog moeilijker maken om de werkzaamheden van Atlas (van vóór de orkaan) goed te kunnen beoordelen. Deze feitelijke situatie is een gegeven waar de deskundige niet omheen kan en die op alle drie de bezwaren die Halcyon en [verzoeker 2] aanvoeren invloed heeft.

2.6.

Volgens de deskundige is dit, toen de villa door hem en partijen werd geïnspecteerd, onder ogen gezien en [is] door partijen geaccordeerd dat, vanwege de orkaanschade en de herstellingen daarna, de punchlist de meest maatgevende lijst is om het rapport te maken. Dat neemt niet weg, en zo blijkt ook uit het rapport, dat ook de eerdere rapportages zijn doorgenomen. Het Gerecht overweegt dat dit inderdaad niet strikt is wat in het vonnis is beoogd. Echter, de beantwoording door de deskundige van de vragen van de rechter kent beperkingen die door de rechter niet altijd kunnen worden voorzien. Namelijk de feitelijke situatie die de deskundige aantreft waardoor zijn waarnemingen beperkter zijn dan gedacht. En zijn professionele verantwoordelijkheid. De heren Walmoedt [bedoeld zal zijn: Walhout,
A-G] zijn ingeschakeld wegens hun expertise als bouwkundige ingenieurs en als zij vanuit hun vakinhoudelijke verantwoordelijkheid stellen niet meer of anders te kunnen rapporteren als gedaan dan is dat voor partijen en voor de rechter een voldongen feit. Daarmee is dan gegeven dat een deel van de vragen niet kan worden beantwoord en het is vervolgens aan de rechter, nadat partijen daarover bij conclusie na deskundigenbericht hun standpunt hebben kenbaar gemaakt, een oordeel te geven wat dit betekent voor de uitkomst van dit geschil.”

2.1

Het gerecht heeft in rov. 2.8. vervolgens overwogen dat partijen aan Walhout hun commentaar op het conceptdeskundigenrapport mogen doorgeven, dat Walhout dat commentaar in het eindrapport dient te verwerken en dat partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld om bij conclusie na deskundigenbericht op het eindrapport te reageren.

2.11

In het vonnis van 29 november 2022^[11](hierna: ‘het eindvonnis’) heeft het gerecht Halcyon in conventie veroordeeld tot betaling van een bedrag van USD 65.652,08. Tot dat bedrag is het gerecht gekomen door op de door Atlas gevorderde USD 85.652,08 in mindering te brengen de besparingen, vastgesteld op een bedrag van USD 20.000, die voor Atlas uit de opzegging van de aannemingsovereenkomst voortvloeien. Het gerecht heeft zich daarbij laten leiden door het deskundigenbericht van Walhout:

“2.11. Het Gerecht is van oordeel dat alleen in het Walhout Civil deskundigenrapport van 12 september 2022 objectief vastgestelde en concrete bedragen aan besparingen worden genoemd. Deze bedragen zijn verwoord op pagina 147 van het deskundigenrapport. De deskundige stelt in dit verband dat de in mindering te brengen som tussen US $ 16.000,00 – US $ 24.000,00 bedraagt. Het Gerecht neemt deze bedragen over en maakt deze conclusie van de deskundige tot de zijne. Op grond van deze bevindingen van de deskundige zal het Gerecht – nu de wetgever hem een grote vrijheid heeft gegeven bij de vaststelling van het bedrag van de besparingen – het bedrag van de besparingen op US $ 20.000,00 vaststellen. Op het door Atlas als hoofdsom gevorderde bedrag zal dus het bedrag van US $ 20.000,00 in mindering worden gebracht. Als hoofdsom zal het Gerecht derhalve (US $ 85.652,08 -/- US $ 20.000,00=) US $ 65.652,08 toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 februari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening.”

2.12

Tegen deze achtergrond bespreek ik nu het hoger beroep, voor zover in cassatie van belang.

Hoger beroep

2.13

Bij op 10 januari 2023 ingekomen akte van appel zijn Halcyon c.s. in hoger beroep gekomen van het eindvonnis. Bij op 21 februari 2023 ingekomen memorie van grieven, met producties, hebben Halcyon c.s. zes grieven tegen het eindvonnis aangevoerd en toegelicht. Hun conclusie strekt ertoe dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en de vorderingen van Atlas in conventie alsnog zal afwijzen, althans de (volledige) besparingen in mindering zal brengen en de vorderingen van Halcyon c.s. in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Atlas in de proceskosten in beide instanties.^[12]

2.14

Bij op 18 april 2023 ingekomen memorie van antwoord met producties heeft Atlas de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het hof het eindvonnis zal bevestigen, al dan niet onder verbetering van gronden en al dan niet met een correctie van de veroordeling van Halcyon in de kosten van de deskundige, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Halcyon in de proceskosten in hoger beroep met nakosten en rente.^[13]

2.15

Bij vonnis van 14 mei 2025 (hierna: het ‘bestreden vonnis’) heeft het hof het eindvonnis bevestigd, met uitzondering van de in het kader van de proceskostenveroordeling vastgestelde kosten van de deskundigen. Voorts heeft het hof, opnieuw rechtdoende, Halcyon veroordeeld in de kosten van de deskundigen, vastgesteld op USD 1.875 en USD 3.300 in conventie en USD 1.875 en USD 3.300 in reconventie, en Halcyon c.s. veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof heeft het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.^[14]

2.16

Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen en geoordeeld.

2.17

Nadat het hof in rov. 4.1 heeft overwogen dat de bezwaren in de grieven 1 en 4 van Halcyon c.s. onder meer zien op de vraag of het deskundigenonderzoek door Walhout voldoende volledig was voor het gerecht om daarop de beslissingen over de besparingen en de vorderingen van Halcyon te baseren, heeft het hof in rov. 4.2 en 4.3 het procesverloop in eerste aanleg en de destijds aangevoerde bezwaren van Halcyon beschreven:

“4.2 In eerste aanleg zijn er achtereenvolgens twee deskundigen benoemd om de in het tussenvonnis van 19 juli 2016 gestelde vragen te beantwoorden. Die vragen zijn:

1) welke posten zouden in mindering moeten strekken op de voor het gehele werk geldende prijs?

2) voor welk percentage is de villa gereed?

3) zijn er eventuele gebreken aan de villa, zo ja, zijn deze gebreken toerekenbaar aan de aannemer en welk bedrag is gemoeid met het herstel van deze gebreken?

4.3

Na consultering van partijen heeft het Gerecht besloten dat het eerste deskundigenrapport niet bruikbaar is en heeft het een tweede deskundige benoemd die zich over dezelfde vragen moest buigen. Dat was Walhout. Volgens Halcyon heeft Walhout als deskundige onzorgvuldig gewerkt, door a) een grote hoeveelheid items terzijde te stellen, terwijl deze items tot de kern van het dispuut behoorden, door b) in een groot aantal gevallen een prijsindicatie achterwege te laten en door c) de staat van de villa niet te analyseren naar de situatie van voor orkaan Irma. Dat laatste had gekund aan de hand van beschikbare documenten en foto’s. Daarom is volgens Halcyon het rapport van Walhout onbruikbaar.”

2.18

Het hof heeft in rov. 4.4 overwogen dat Halcyon de hiervoor weergegeven bezwaren in haar memorie van grieven heeft herhaald, en het hof heeft acht geslagen op enkele omstandigheden omtrent de totstandkoming van het deskundigenrapport van Walhout:

“4.4 Halcyon herhaalt deze bezwaren in haar memorie van grieven. Het Hof acht het volgende van belang. Uit de stukken volgt dat Walhout voor het onderzoek de villa ter plaatse heeft bezocht, vragen heeft gesteld aan partijen, dossier onderzoek heeft verricht en alle stukken heeft doorgenomen, waaronder de foto’s die tijdens het eerste deskundigenonderzoek van de villa – en dus voor orkaan Irma – zijn gemaakt. Na het conceptrapport van Walhout is er – op initiatief van Halcyon – een comparitie van partijen geweest, waarbij Walhout via video aanwezig was, en waar de deskundige vragen van partijen en van de rechter heeft beantwoord. Tijdens de comparitie heeft Walhout verklaard, voor zover van belang, dat het achteraf vaststellen voor welk percentage de villa gereed was (vraag 2) onmogelijk is gebleken, omdat de villa door orkaan Irma is beschadigd en op basis van de foto’s niet de technische deugdelijkheid is vast te stellen. Een andere complicerende factor is dat Halcyon na Irma (nood)reparaties heeft verricht. Met partijen is volgens Walhout afgesproken dat het onderzoek in hoeverre de villa gereed was zich beperkt tot de punchlijst van januari 2014, omdat die een weergave geeft van de situatie voor orkaan Irma. Andere onderdelen, zoals bijvoorbeeld de constatering dat een stalen balk in de keuken ondeugdelijk en gevaarlijk is, vergen volgens Walhout een juridisch oordeel, omdat Atlas betwist dat het binnen de opdracht valt.”

2.19

Uiteindelijk is het hof in rov. 4.8 tot het oordeel gekomen dat niet kan worden geconcludeerd dat Walhout niet zorgvuldig heeft gewerkt dan wel een onzorgvuldig rapport heeft opgesteld. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat het rapport niet bruikbaar is. Het hof heeft vervolgens aangekondigd dat het, rekening houdend met de beperkingen van het deskundigenonderzoek, de uitkomst van het deskundigenrapport van Walhout zal betrekken bij de beoordeling van het geschil:

“4.8 Gelet op dit alles kan niet worden geconcludeerd dat Walhout niet zorgvuldig heeft gewerkt dan wel een onzorgvuldig rapport heeft opgesteld en dat het rapport om die reden niet bruikbaar is. Er is dan ook geen aanleiding om een nieuwe, derde, deskundige te benoemen. Wel is het nog steeds een gegeven dat de deskundige een deel van de vragen niet heeft kunnen beantwoorden als gevolg van schade aan de villa door orkaan Irma, de daarop volgende leegstand en nadien in opdracht van Halcyon uitgevoerde (nood)reparaties. Het Gerecht heeft terecht overwogen dat het, nadat partijen zich daarover hebben kunnen uitlaten, aan de rechter is een oordeel te geven wat dit betekent voor de uitkomst van het geschil. Ook het Hof zal, rekening houdend met deze beperkingen, de uitkomst van het rapport van Walhout betrekken bij de beoordeling van het geschil.”

2.2

Daaraan heeft het hof in rov. 4.5-4.7 het volgende doen voorafgaan. Volgens het hof heeft Walhout een uitvoerig en gedetailleerd rapport opgesteld, is Walhout uitvoerig ingegaan op de op- en aanmerkingen van partijen op het conceptdeskundigenrapport, is het deskundigenonderzoek belemmerd door beperkingen maar maken deze beperkingen nog niet dat aan het deskundigenonderzoek totstandkomingsgebreken kleven, maakt het gegeven dat Walhout het in opdracht van Halcyon door [A] opgestelde expertiserapport niet heeft gebruikt dit niet anders omdat dit rapport, anders dan Halcyon stelt, niet gebruikt kan worden om de staat van de villa na opzegging van de overeenkomst in februari 2014 vast te stellen, was Walhout niet gehouden dat rapport te gebruiken en heeft Walhout voldaan aan wat van haar mocht worden verwacht (rov. 4.5). Het hof heeft in rov. 4.6 vervolgens geoordeeld dat het gegeven dat Walhout een deel van de items^[15]terzijde heeft moeten stellen niet maakt dat het deskundigenrapport alsnog onzorgvuldig tot stand is gekomen. In rov. 4.7 heeft het hof overwogen dat het, voor zover Halcyon zich op het standpunt stelt dat tijdens de tweede inspectie is uitgegaan van een andere lijst dan de tweede
punch list, dat standpunt niet volgt:

“4.5 Het Hof oordeelt als volgt. Walhout heeft een uitvoerig en gedetailleerd rapport opgesteld en is, in de Side Notes, ook uitvoerig ingegaan op de op- en aanmerkingen van partijen op het concept rapport. Net als het Gerecht constateert het Hof dat het onderzoek is belemmerd door beperkingen, maar deze beperkingen maken nog niet dat er aan het deskundigenonderzoek totstandkomingsgebreken kleven. Dat Walhout het rapport van [A] van 21 augustus 2015, door Halcyon overgelegd als productie 47 (conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie, tevens akte vermeerdering van eis in reconventie) niet heeft gebruikt, maakt dat niet anders. Dit is een eenzijdig in opdracht van Halcyon opgesteld expertiserapport. Atlas was daar niet bij betrokken en juist om die reden heeft het Gerecht een onafhankelijke deskundige benoemd. Daar komt bij dat het rapport van [A] op meerdere onderdelen gemotiveerd is betwist door Atlas. Dit rapport kan, anders dan Halcyon stelt, dan ook niet gebruikt worden om de staat van de villa na opzegging van de overeenkomst in februari 2014 vast te stellen. Walhout was dus niet gehouden van dat rapport gebruik te maken. In de Side Notes heeft Walhout opgenomen: “De inspectie is uitsluitend gebaseerd op datgene wat op het moment van inspectie
feitelijk waarneembaarwas. Partijen hebben op locatie uitvoerig de gelegenheid gekregen om de eventuele gebreken aan de constructiedelen visueel te tonen en toelichting te geven.” Walhout heeft daarmee voldaan aan wat van haar mocht worden verwacht.

4.6

Dat Walhout een deel van de items terzijde heeft moeten stellen, maakt evenmin dat het rapport onzorgvuldig tot stand is gekomen. Walhout heeft daarover in het rapport gemeld dat sommige items zijn beschadigd of verdwenen. Deze zijn tijdens de inspectie, uitsluitend na goedkeuring van alle partijen, komen te vervallen. Verder heeft Walhout vermeld in het rapport dat onomkeerbare situaties zijn ontstaan als (gevolg)schade door orkaan Irma, dan wel (in)direct door orkaan Irma, maar ook door modificaties of wijzigingen na orkaan Irma. Daarbij was niet helpend dat tijdens de bouw onvoldoende dossiervorming heeft plaatsgevonden, zodat van de aangetroffen gebreken niet kan worden achterhaald of deze het gevolg zijn van een ontwerpfout van de architect, een bouwfout van de aannemer, of een misser in het toezicht.

4.7

Volgens Walhout is met partijen afgesproken dat de punchlijst van 20 januari 2014 leidend zou zijn voor het deskundigenrapport, omdat deze de meest maatgevende lijst bevat met punten aan de hand waarvan gebreken konden worden herleid. Voor zover Halcyon zich op het standpunt stelt dat tijdens de tweede inspectie is uitgegaan van een andere lijst dan de punchlijst, volgt het Hof dat standpunt niet. Uit het rapport van Walhout kan dit niet worden afgeleid. De lijst waar Halcyon naar verwijst (productie 61) is bovendien opgesteld door en maakt deel uit van het rapport van [A]. Daarover heeft het Hof al geoordeeld dat Walhout daar geen acht op hoefde te slaan. Walhout heeft ten slotte per onderwerp op de punchlijst de opmerkingen van partijen weergegeven en, indien mogelijk, wat haar bevindingen zijn met een advies om het gebrek te verhelpen en wat daarvan de kosten zijn.”

2.21

Daarna heeft het hof zich in rov. 4.9-4.14, onder het kopje “
De gevolgen van de opzegging van de overeenkomst”, uitgelaten over de gevolgen van de opzegging van de overeenkomst door Halcyon en in rov. 4.15-4.22, onder het kopje “
Vaststellen besparingen”, over de vast te stellen besparingen die daaruit voor Atlas voortvloeien. Bij het vaststellen van de besparingen is het hof, net als het gerecht, uitgegaan van het deskundigenbericht van Walhout (rov. 4.14). Tegen de zojuist genoemde rechtsoverwegingen zijn geen zelfstandige klachten gericht. Er is alleen de hierna nog te bespreken voortbouwklacht van middel II die betrekking heeft op rov. 4.14, 4.16 en 4.22. Voor een goed begrip van de zaak besteed ik hierna toch enige aandacht aan de zojuist genoemde rechtsoverwegingen van het hof.

2.22

Met betrekking tot de gevolgen van de opzegging van de overeenkomst heeft het hof onder andere overwogen in rov. 4.13 dat uit rov. 4.10-4.12 volgt dat onder de vast te stellen besparingen, die voor Atlas voortvloeien uit het opzeggen van de overeenkomst door Halcyon, naast de niet (volledig) of gebrekkig uitgevoerde items op de tweede
punch list, voor zover aan Atlas toe te rekenen, ook alle aan Atlas toe te rekenen herstelkosten van de na de tweede
punch listopgekomen gebreken vallen.

2.23

Daarna heeft het hof in rov. 4.14 overwogen dat het, net als het gerecht, voor het vaststellen van de besparingen uitgaat van het deskundigenrapport van Walhout, omdat alleen daarin objectief vastgestelde en concrete bedragen aan besparingen worden genoemd, dat het gerecht daarmee alle overige door Halcyon opgevoerde posten, bedragen en niet uitgevoerde werkzaamheden heeft uitgesloten en dat het gerecht is uitgegaan van de door Walhout onderzochte en vastgestelde items en dat het gerecht dat ook mocht doen, omdat het in opdracht van Halcyon opgestelde expertiserapport van [A] immers niet objectief was en Walhout om die reden als onafhankelijk deskundige is benoemd. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat, voor zover de bezwaren van Halcyon zien op het achterwege laten van een oordeel over besparingen en/of niet uitgevoerde werkzaamheden, die ontbreken in het deskundigenrapport van Walhout, maar die wel door Halcyon zijn opgevoerd, deze bezwaren geen doel treffen, omdat het gerecht immers wel een oordeel heeft gegeven over de door Halcyon bedoelde besparingen en het hof dat oordeel volgt:

“4.14 Net als het Gerecht gaat het Hof voor het vaststellen van de besparingen uit van het deskundigenbericht van Walhout, nu alleen daarin objectief vastgestelde en concrete bedragen aan besparingen worden genoemd. Daarmee heeft het Gerecht alle overige door Halcyon opgevoerde posten, bedragen en niet uitgevoerde werkzaamheden uitgesloten en is het uitgegaan van de door Walhout onderzochte en vastgestelde items. Dat mocht het Gerecht ook doen. Het rapport van [A] was immer[s] niet objectief en om die reden is Walhout als onafhankelijk deskundige benoemd. Voor zover de bezwaren van Halcyon zien op het achterwege laten van een oordeel over besparingen en/of niet uitgevoerde werkzaamheden, die ontbreken in het deskundigenrapport van Walhout, maar die wel door Halcyon zijn opgevoerd, treffen deze bezwaren geen doel. De rechter in eerste aanleg heeft immers wel een oordeel gegeven over de door Halcyon bedoelde besparingen en het Hof volgt dat oordeel.”

2.24

Met betrekking tot het vaststellen van de besparingen, de vraag waar het uiteindelijk om draait (rov. 4.15), heeft het hof in rov. 4.16 overwogen dat het vaststellen van de besparingen ten aanzien van niet (volledig) uitgevoerd werk, op basis van het percentage dat de villa op het moment van de opzegging gereed was, niet mogelijk is. Het hof heeft vervolgens overwogen dat Walhout op basis van de items op de
punch listeen aantal restpunten heeft onderzocht, waarvan met grote zekerheid kan worden vastgesteld dat deze niet zijn uitgevoerd of afgerond tijdens de bouwperiode van de villa. De totale kosten voor het afronden daarvan zijn door Walhout op USD 16.000 – USD 24.000 ingeschat en het gerecht heeft op basis van deze bevindingen het bedrag aan besparingen op USD 20.000 vastgesteld. Omdat tegen deze vaststelling op zichzelf geen grieven zijn gericht, is ook het hof hiervan uitgegaan:

“4.16 Walhout heeft niet kunnen vaststellen voor welk percentage de villa op het moment van opzegging van de aanneemovereenkomst gereed was. Walhout heeft gemotiveerd uitgelegd waarom dat niet meer mogelijk is. Het vaststellen van de besparingen ten aanzien van niet (volledig) uitgevoerd werk op deze wijze is dus niet mogelijk. Wel heeft Walhout op basis van de items op de punchlijst een aantal restpunten onderzocht, waarvan met grote zekerheid kan worden vastgesteld dat deze niet zijn uitgevoerd of afgerond tijdens de bouwperiode van de villa. De totale kosten voor het afronden van die punten worden door Walhout ingeschat op USD 16.000 – USD 24.000. Het Gerecht heeft op basis van deze bevindingen het bedrag aan besparingen vastgesteld op USD 20.000. Tegen deze vaststelling op zichzelf zijn geen grieven gericht, zodat ook het Hof hiervan uitgaat.”

2.25

Het is tegen deze achtergrond dat het hof uiteindelijk in rov. 4.22 tot het oordeel is gekomen dat de hiervoor in randnummer ‎2.17 genoemde grieven 1 en 4 van Halcyon c.s. falen.

Cassatie

2.26

Halcyon c.s. hebben op 8 augustus 2025 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden vonnis. Atlas heeft verweer gevoerd en haar standpunten schriftelijk doen toelichten. Halcyon c.s. hebben gerepliceerd.

3.Het cassatieberoep van [verzoeker 2]

3.1

Voordat ik toekom aan de bespreking van het cassatiemiddel, wijd ik enige woorden aan de beantwoording van de vraag of [verzoeker 2] belang heeft bij het cassatieberoep.

3.2

De aanvankelijk in conventie door Atlas ingestelde vorderingen zijn ten aanzien van [verzoeker 2] afgewezen, omdat hij geen partij was bij de tussen Atlas en Halcyon gesloten overeenkomst. Zie randnummer 2.4 van deze conclusie en rov. 4.26 van het bestreden vonnis. De afwijzing van deze vordering is in cassatie niet meer aan de orde.

3.3

[verzoeker 2] aanvankelijk in reconventie ingestelde vordering (zie randnummer 2.2 onder IV.) is door het hof in rov. 4.23 en rov. 4.24 afgewezen. Tegen deze afwijzing zijn in cassatie geen klachten gericht.

3.4

Het hof heeft in rov. 4.28 van het bestreden vonnis overwogen dat Halcyon als de in het ongelijk gestelde partij zou worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Wellicht moet hier gelezen worden ‘Halcyon en [verzoeker 2] als de in het ongelijk gestelde partijen’. In het dictum heeft het hof in ieder geval Halcyon en [verzoeker 2] in de kosten van het hoger beroep veroordeeld. Tegen de veroordeling van [verzoeker 2] in de kosten van het hoger beroep zijn in cassatie geen klachten gericht.

3.5

Omdat in cassatie geen klachten zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering van [verzoeker 2] of zijn veroordeling in de proceskosten, maar slechts klachten zijn geformuleerd die betrekking hebben op overwegingen over de rechtsverhouding tussen Atlas en Halcyon, heeft [verzoeker 2] geen belang bij zijn cassatieberoep.

3.6

Ten aanzien van [verzoeker 2] zal de conclusie dan ook strekken tot verwerping.

3.7

In het vervolg van deze conclusie zal ik om deze reden over het cassatieberoep spreken alsof het is ingesteld door Halcyon. Dit heeft als bijkomend voordeel dat het verwarring voorkomt, die gemakkelijk kan ontstaan nu in de procesinleiding enerzijds en de schriftelijke toelichting van Atlas anderzijds partijen op verschillende manieren zijn gedefinieerd.

3.8

Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat de veroordeling in de proceskosten van [verzoeker 2] of althans de begroting van die proceskosten voortbouwt op de in cassatie bestreden oordelen, dan heeft [verzoeker 2] alleen in verband met de proceskosten wel belang bij het cassatieberoep. Ik ben van dit scenario niet uitgegaan en zie hierin geen aanleiding om in het vervolg toch steeds van Halcyon c.s. te blijven spreken in plaats van Halcyon.

3.9

Ik kom toe aan de bespreking van het cassatiemiddel.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

De procesinleiding bevat twee met Romeinse cijfers aangeduide ‘middelen’. Middel I bestaat uit de randnummers 1.1 tot en met 1.4 en uit de randnummers 2.1 tot en met 2.10. Niet in ieder randnummer is een klacht te lezen. Randnummers 1.1 tot en met 1.4 richten zich tegen rov. 4.6. Daarom beschouw ik deze randnummers als ‘middelonderdeel 1’ van middel I. Randnummers 2.1 tot en met 2.10 vormen dan ‘middelonderdeel 2’ van middel I, nu deze randnummers allemaal tegen rov. 4.5 zijn gericht. Middel II bevat slechts een voortbouwklacht.

4.2

Omdat in cassatie in de kern wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof over de bruikbaarheid van het deskundigenrapport van Walhout merk ik ter inleiding op dat de bewijswaardering van deskundigenrapporten als zodanig aan de feitenrechter is voorbehouden,^[16]zodat het oordeel van de feitenrechter dienaangaande in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.^[17]

Middel I

4.3

Middel I vangt in een ongenummerde alinea aan met de boodschap dat het is gericht tegen rov. 4.5-4.8, waarin het hof tot de conclusie zou zijn gekomen “
dat niet kan worden geconcludeerd dat Walhout niet zorgvuldig heeft gewerkt dan wel een onzorgvuldig rapport heeft opgesteld en dat het rapport om die reden niet (en volgens het hof dus wel) bruikbaar is.” Deze alinea bevat geen klachten. Ik ga daarom niet verder op deze alinea in.

Middel I, middelonderdeel 1

4.4

Middelonderdeel 1 is, als gezegd, gericht tegen rov. 4.6 en vangt aan met een beschrijving van wat het hof volgens het middelonderdeel in de bestreden rechtsoverweging heeft overwogen: “
dat bij het opstellen van het rapport van Walhout niet helpend is geweest dat tijdens de bouw onvoldoende dossiervorming heeft plaatsgevonden, zodat van de aangetroffen gebreken niet kan worden achterhaald of deze het gevolg zijn van een ontwerpfout van de architect, een bouwfout van de aannemer, of een misser in het toezicht.” Daarmee heeft het hof deze gebreken buiten beschouwing gelaten en niet voor rekening van Atlas gebracht. Door zo te oordelen is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, aldus het middelonderdeel.

4.5

Ter onderbouwing van deze klacht wijst het middelonderdeel op art. 7:764 lid 2 BW Pro Sint Maarten^[18]en de bijbehorende parlementaire geschiedenis.^[19]Deze bepaling brengt volgens randnummer 1.3 van de procesinleiding mee dat de opdrachtgever, die aanvoert dat de door hem verschuldigde ‘voor het gehele werk geldende prijs’ dient te worden verminderd met ‘de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien’, de stelplicht en bewijslast heeft van het bestaan en de omvang van die besparingen. Volgens het middelonderdeel rust op de aannemer echter ‘een belangrijke mededelingsplicht’,^[20]op grond waarvan de aannemer feitelijke gegevens moet verstrekken ter motivering van de betwisting van de stellingen van de met de bewijslast belaste opdrachtgever, teneinde deze aanknopingspunten voor zijn eventuele bewijslevering te verschaffen. Wanneer de aannemer verzuimt zorg te dragen voor voldoende dossiervorming, zoals hier bij Atlas het geval is geweest, kan hij niet aan deze ‘belangrijke mededelingsplicht’ voldoen, aldus het middelonderdeel. Volgens het middelonderdeel dient die omstandigheid dan niet voor rekening van de opdrachtgever te komen maar voor die van de aannemer.

4.6

Door te overwegen in rov. 4.6 zoals hiervoor aangegeven heeft het hof volgens Halcyon de onvoldoende dossiervorming en daarmee het risico wat betreft de hiermee in verband staande gebreken voor rekening van Halcyon gebracht. Volgens het middelonderdeel is het hof daarmee tot een onjuiste toepassing van de uit art. 7:764 BW Pro Sint Maarten voortvloeiende bewijslastverdeling gekomen, is het hof ter zake uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het oordeel van het hof in zoverre onvoldoende gemotiveerd, omdat daarmee onduidelijk is waarom in gevallen van onvoldoende dossiervorming de hiermee in verband staande gebreken voor rekening van de opdrachtgever dienen te komen.

4.7

Middelonderdeel 1faalt vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag. Het middelonderdeel veronderstelt dat het hof zich in de bestreden rov. 4.6 heeft uitgelaten over de gevolgen van de opzegging van de overeenkomst door Halcyon en de vast te stellen besparingen die daaruit voor Atlas voortvloeien. Het hof heeft zich daarover echter niet in rov. 4.6 uitgelaten, wel in rov. 4.9 e.v. en in het bijzonder in rov. 4.14, maar daartegen heeft Halcyon geen zelfstandige klachten gericht.^[21]Ik licht het een en ander toe.

4.8

Het hof heeft zich in rov. 4.2-4.8, onder het kopje “
Het deskundigenbericht”, gebogen over de in rov. 4.1 gegeven vraag of het deskundigenonderzoek van Walhout voldoende volledig was voor het gerecht om daarop de beslissingen over de besparingen en de vorderingen van Halcyon te baseren. Het hof heeft in rov. 4.3 onder meer de bezwaren, die Halcyon in eerste aanleg tegen het deskundigenonderzoek van Walhout heeft aangevoerd, beschreven. In het kader van dit middelonderdeel is van belang dat Halcyon in eerste aanleg heeft betoogd dat, in de woorden van het hof, Walhout als deskundige onzorgvuldig heeft gewerkt door een grote hoeveelheid items terzijde te stellen, terwijl deze items tot de kern van het dispuut behoorden. Het hof heeft in rov. 4.4 onder meer overwogen dat Halcyon de door haar in eerste aanleg aangevoerde bezwaren tegen het deskundigenonderzoek van Walhout in haar memorie van grieven heeft herhaald. Het zojuist genoemde bezwaar van Halcyon, dat Walhout als deskundige onzorgvuldig heeft gewerkt door een grote hoeveelheid items terzijde te stellen, terwijl deze items tot de kern van het dispuut behoorden, lag in het hoger beroep dus opnieuw voor (randnummers 2.17 en 2.18). Daarover heeft het hof het volgende overwogen.

4.9

Het hof heeft in rov. 4.5 onder meer overwogen dat het, net als het gerecht, constateert dat het onderzoek is belemmerd door beperkingen, maar dat deze beperkingen nog niet maken dat er aan het deskundigenonderzoek totstandkomingsgebreken kleven. Het hof is in de bestreden rov. 4.6 specifiek ingegaan op het bezwaar van Halcyon met betrekking tot het terzijde stellen van items door Walhout. Het hof heeft geoordeeld dat het feit dat Walhout een deel van de items terzijde heeft moeten stellen evenmin maakt dat het deskundigenrapport onzorgvuldig tot stand is gekomen. Het woord “
evenmin” slaat terug op de zojuist in dit randnummer weergegeven overweging van het hof in rov. 4.5. Het hof heeft overwogen dat Walhout in het deskundigenrapport heeft vermeld dat de beschadigde of verdwenen items tijdens de inspectie, uitsluitend na goedkeuring van alle partijen, waren komen te vervallen en dat onomkeerbare situaties zijn ontstaan door orkaan Irma en door modificaties en wijzigingen na de orkaan. Het hof heeft afgesloten met de bestreden overweging dat daarbij niet helpend was dat tijdens de bouw onvoldoende dossiervorming heeft plaatsgevonden, zodat van de aangetroffen gebreken niet kan worden achterhaald of deze het gevolg zijn van een ontwerpfout van de architect, een bouwfout van de aannemer of een misser in toezicht. Het hof is uiteindelijk in rov. 4.8 tot de slotsom gekomen dat niet kan worden geconcludeerd dat Walhout niet zorgvuldig heeft gewerkt dan wel een onzorgvuldig rapport heeft opgesteld en dat het rapport om die reden niet bruikbaar is en dat het, rekening houdend met de beperkingen van het deskundigenonderzoek, de uitkomst van het deskundigenrapport van Walhout zal betrekken bij de beoordeling van het geschil (randnummers 2.19 en 2.20).

4.1

Het hof heeft zich in rov. 4.2-4.8 dus gebogen over de bruikbaarheid van het deskundigenrapport van Walhout en de wijze waarop het hof dit deskundigenrapport zal gebruiken bij de verdere juridische beoordeling van het geschil. In dat kader heeft het hof in rov. 4.6 gerespondeerd op het bezwaar van Halcyon dat Walhout als deskundige onzorgvuldig heeft gewerkt door een grote hoeveelheid items terzijde te stellen, terwijl deze items tot de kern van het dispuut behoorden. Het hof heeft dus in rov. 4.6, anders dan het middel suggereert, zelf nog geen gebreken buiten beschouwing gelaten en evenmin niet voor rekening van Atlas gebracht. Evenmin heeft het hof in rov. 4.6, anders dan het middel suggereert, de onvoldoende dossiervorming en daarmee het risico wat betreft de daarmee in verband staande gebreken voor rekening van Halcyon gebracht. In zoverre faalt de klacht vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag.

4.11

Het middelonderdeel faalt overigens ook op de grond dat het hof niet was gehouden anders te oordelen dan het in rov. 4.6 heeft gedaan over het door Walhout terzijde moeten stellen van een deel van de items en de relevantie in dat verband van de omstandigheid dat tijdens de bouw onvoldoende dossiervorming heeft plaatsgevonden. In de procesinleiding wordt namelijk niet verwezen naar vindplaatsen in de gedingstukken waar Halcyon c.s. een stelling hebben aangevoerd met de strekking dat de onvoldoende dossiervorming tijdens de bouw, gelet op de in het kader van art. 7:764 lid 2 BW Pro Sint Maarten geldende regels met betrekking tot de stelplicht en bewijslast en de ‘bijzondere mededelingsplicht’ van de aannemer in dit verband, voor rekening van Atlas moet komen. Ik heb een stelling met een dergelijke strekking ook niet in de gedingstukken van Halcyon c.s. gelezen.^[22]Zo bezien bestond voor het hof geen aanleiding om zich daar op eigen initiatief over te buigen. Atlas heeft hierop ook gewezen in haar schriftelijke toelichting.^[23]

4.12

Middelonderdeel 1 treft daarom geen doel.

Middel I, middelonderdeel 2

4.13

Middelonderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.5 en vangt in randnummer 2.1 van de procesinleiding aan met een beschrijving van wat het hof volgens het middelonderdeel in de bestreden rechtsoverweging heeft geoordeeld: “
dat er aan het deskundigenonderzoek van Walhout geen totstandkomingsgebreken kleven en Walhout heeft voldaan aan wat van haar mocht worden verwacht.” Volgens het middelonderdeel is dat onbegrijpelijk. Voor een uitwerking van deze motiveringsklacht verwijst het middelonderdeel naar randnummers 2.2 tot en met 2.10 van de procesinleiding.

4.14

Voordat ik die randnummers bespreek, maak ik eerst een algemene opmerking. Middelonderdeel 2 heeft de strekking dat het hof niets met het deskundigenrapport van Walhout heeft mogen doen, omdat er beperkingen aan het deskundigenrapport kleven en het hof de door Halcyon aangedragen informatie in zijn oordeelsvorming had moeten betrekken. Het hof heeft de beperkingen van het deskundigenrapport onder ogen gezien, maar daaraan niet de door Halcyon bepleite conclusie verbonden dat het deskundigenrapport volledig onbruikbaar is. Volgens het hof dient bij het gebruik van het deskundigenrapport rekening te worden gehouden met de eraan verbonden inherente beperkingen. Voorts heeft het hof uitgelegd waarom de door Halcyon aangedragen informatie niet bruikbaar is. Deze oordelen zijn allerminst onbegrijpelijk. De stellingen van Halcyon, die steeds en nu ook in cassatie erop neerkomen dat het deskundigenrapport onvolledig en dus onbruikbaar is en dat het hof de door Halcyon aangedragen informatie had moeten gebruiken, maken dat niet anders. Zij zijn slechts een herhaling van zetten en stellen niet ter discussie de manier waarop het hof bij inhoudelijke beoordeling van het geschil met de beperkingen van het deskundigenrapport is omgegaan noch het oordeel van het hof omtrent de onbruikbaarheid van de door Halcyon aangedragen informatie. Eigenlijk stranden alle motiveringsklachten van middelonderdeel 2 hierop.

4.15

Tegen deze achtergrond bespreek ik nu randnummers 2.2 tot en met 2.10 van de procesinleiding.

4.16

In
randnummer 2.2van de procesinleiding wordt gesteld dat het hof bij het beoordelen van het deskundigenrapport van Walhout in rov. 4.4 tot uitgangspunt heeft genomen dat met partijen (volgens Walhout) is afgesproken dat het onderzoek in hoeverre de villa gereed was, zich beperkt tot de tweede
punch list, omdat die een weergave geeft van de situatie vóór orkaan Irma. Volgens het middelonderdeel is dat uitgangspunt door Halcyon c.s. uitdrukkelijk betwist en is het hof daaraan ten onrechte voorbijgegaan.^[24]

4.17

In randnummer 2.2 is in ieder geval de zelfstandige klacht te lezen dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de betwisting door Halcyon c.s. van de mededeling door Walhout dat met partijen is afgesproken dat het deskundigenonderzoek zich tot de tweede
punch listzou beperken. Gelet op de samenhang met de algemene motiveringsklacht uit randnummer 2.1 valt in randnummer 2.2 tevens de klacht te lezen dat in het licht van de betwisting van Halcyon c.s. het bestreden oordeel van het hof in rov. 4.5 onbegrijpelijk is. Beide klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Voordat ik bespreek waarom (randnummers ‎4.23-‎4.27), zet ik de inhoud van de relevante overwegingen van het hof uiteen (randnummers ‎4.18-‎4.22).

4.18

Het hof heeft zich in rov. 4.2-4.8, onder het kopje “
Het deskundigenbericht”, gebogen over de in rov. 4.1 gegeven vraag of het deskundigenonderzoek van Walhout voldoende volledig was voor het gerecht om daarop de beslissingen over de besparingen en de vorderingen van Halcyon te baseren. In dat kader heeft het hof in rov. 4.4 overwogen dat Halcyon de door haar in eerste aanleg aangevoerde bezwaren tegen het deskundigenonderzoek van Walhout in haar memorie van grieven heeft herhaald. Vervolgens heeft het hof uiteengezet wat het van belang acht in verband met betrekking tot de totstandkoming van het deskundigenrapport. Het hof heeft onder andere van belang geacht dat volgens Walhout met partijen is afgesproken dat het onderzoek naar de vraag in hoeverre de villa gereed was zich beperkt tot de tweede
punch list, omdat die een weergave geeft van de situatie vóór orkaan Irma. Ik geef hier alvast mee dat het hof dit in net iets andere bewoordingen in de eerste volzin van rov. 4.7 heeft herhaald: “
Volgens Walhout is met partijen afgesproken dat de punchlijst van 20 januari 2014[de tweede
punch list,
A-G]
leidend zou zijn voor het deskundigenrapport, omdat deze de meest maatgevende lijst bevat met punten aan de hand waarvan gebreken konden worden herleid.”

4.19

Vervolgens heeft het hof zich een oordeel gevormd over de bruikbaarheid van het deskundigenrapport van Walhout. In rov. 4.5, de rechtsoverweging waartegen middelonderdeel 2 is gericht, heeft het hof in dit verband onder andere overwogen dat Walhout een uitvoerig en gedetailleerd deskundigenrapport heeft opgesteld en in de Side Notes^[25]ook uitvoerig is ingegaan op de op- en aanmerkingen van partijen op het conceptdeskundigenrapport. Het hof heeft, net als het gerecht, geconstateerd dat het onderzoek is belemmerd door beperkingen, maar deze beperkingen maken volgens het hof nog niet dat er aan het deskundigenonderzoek totstandkomingsgebreken kleven.

4.2

Op (de consequenties van) deze beperkingen is het hof teruggekomen in rov. 4.8. Nadat het hof heeft geoordeeld dat gelet op dit alles (hetgeen het hof in rov. 4.5-4.7 heeft overwogen) niet kan worden geconcludeerd dat Walhout niet zorgvuldig heeft gewerkt dan wel een onzorgvuldig deskundigenrapport heeft opgesteld waardoor het deskundigenrapport niet bruikbaar is, heeft het hof in rov. 4.8 onder andere overwogen dat het nog steeds een gegeven is dat Walhout een deel van de vragen niet heeft kunnen beantwoorden als gevolg van de schade aan de villa door orkaan Irma, de daaropvolgende leegstand van de villa en de nadien in opdracht van Halcyon uitgevoerde (nood)reparaties. Volgens het hof heeft het gerecht terecht overwogen dat het, nadat partijen zich daarover hebben kunnen uitlaten, aan de rechter is een oordeel te geven over wat dit betekent voor de uitkomst van het geschil. Het hof heeft vervolgens aangekondigd dat het de uitkomst van het deskundigenrapport van Walhout zal betrekken bij de beoordeling van het geschil en daarbij rekening zal houden met genoemde beperkingen (randnummer 2.19). Halcyon heeft in cassatie geen klachten tegen rov. 4.8 gericht, zodat in cassatie van de juistheid van die rechtsoverweging moet worden uitgegaan.

4.21

Het hof heeft zich vervolgens in rov. 4.9-4.14, onder het kopje “
De gevolgen van de opzegging van de overeenkomst”, uitgelaten over de gevolgen van de opzegging van de overeenkomst door Halcyon. Het hof heeft in rov. 4.13 en 4.14 het deskundigenrapport van Walhout betrokken bij zijn beoordeling van de gevolgen van de opzegging van de overeenkomst door Halcyon. Het hof heeft in rov. 4.13 overwogen dat uit het voorgaande (rov. 4.10-4.12) volgt dat onder de vast te stellen besparingen, die voor Atlas voortvloeien uit het opzeggen van de overeenkomst door Halcyon, naast de niet (volledig) of gebrekkig uitgevoerde items op de tweede
punch list, voor zover aan Atlas toe te rekenen, ook alle aan Atlas toe te rekenen herstelkosten van na de tweede
punch listopgekomen gebreken vallen. Halcyon heeft in cassatie geen klachten tegen rov. 4.13 gericht, zodat in cassatie van de juistheid van die rechtsoverweging moet worden uitgegaan.

4.22

Het hof heeft uiteindelijk in rov. 4.14 overwogen dat het, net als het gerecht, voor het vaststellen van de besparingen uitgaat van het deskundigenrapport van Walhout, omdat alleen daarin objectief vastgestelde en concrete bedragen aan besparingen worden genoemd. Volgens het hof heeft het gerecht daarmee alle overige door Halcyon opgevoerde posten, bedragen en niet uitgevoerde werkzaamheden uitgesloten en is het gerecht uitgegaan van de door Walhout onderzochte en vastgestelde items. Dat mocht het gerecht ook doen, aldus het hof: het in opdracht van Halcyon opgestelde expertiserapport van [A] was immers niet objectief en om die reden is Walhout als onafhankelijk deskundige benoemd. Het hof heeft als laatste nog overwogen dat de bezwaren van Halcyon geen doel treffen voor zover deze zien op het achterwege laten van een oordeel over besparingen en/of niet uitgevoerde werkzaamheden, die ontbreken in het deskundigenrapport van Walhout, maar die wel door Halcyon zijn opgevoerd. Daarbij heeft het hof overwogen dat het gerecht immers wel een oordeel heeft gegeven over de door Halcyon bedoelde besparingen en dat het hof dat oordeel volgt (randnummer 2.23). Daarmee heeft het hof impliciet terugverwezen naar rov. 2.6. uit het tussenvonnis van 11 januari 2022 (randnummer 2.9) die ik voor het gemak nogmaals citeer:

“2.6. Volgens de deskundige is dit [de in rov. 2.5. beschreven feitelijke situatie die Walhout aantrof,
A-G], toen de villa door hem en partijen werd geïnspecteerd, onder ogen gezien en door partijen geaccordeerd dat, vanwege de orkaanschade en de herstellingen daarna, de punchlist de meest maatgevende lijst is om het rapport te maken. Dat neemt niet weg, en zo blijkt ook uit het rapport, dat ook de eerdere rapportages zijn doorgenomen. Het Gerecht overweegt dat dit inderdaad niet strikt is wat in het vonnis is beoogd. Echter, de beantwoording door de deskundige van de vragen van de rechter kent beperkingen die door de rechter niet altijd kunnen worden voorzien. Namelijk de feitelijke situatie die de deskundige aantreft waardoor zijn waarnemingen beperkter zijn dan gedacht. En zijn professionele verantwoordelijkheid. De heren Walmoedt [bedoeld zal zijn: Walhout,
A-G] zijn ingeschakeld wegens hun expertise als bouwkundige ingenieurs en als zij vanuit hun vakinhoudelijke verantwoordelijkheid stellen niet meer of anders te kunnen rapporteren als gedaan dan is dat voor partijen en voor de rechter een voldongen feit. Daarmee is dan gegeven dat een deel van de vragen niet kan worden beantwoord en het is vervolgens aan de rechter, nadat partijen daarover bij conclusie na deskundigenbericht hun standpunt hebben kenbaar gemaakt, een oordeel te geven wat dit betekent voor de uitkomst van dit geschil.”

4.23

Tegen deze achtergrond zet ik hierna uiteen waarom de klachten in randnummer 2.2 van de procesinleiding tevergeefs zijn voorgesteld.

4.24

In de eerste plaats wordt in de procesinleiding niet uitgelegd waarom de betwisting door Halcyon c.s. van de mededeling door Walhout dat met partijen is afgesproken dat het deskundigenonderzoek zich tot de tweede
punch listzou beperken, maakt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is.

4.25

In de tweede plaats heeft het hof in rov. 4.4, anders dan de klacht suggereert, niet overwogen dat het bij het beoordelen van het deskundigenrapport
tot uitgangspunt neemtdat met partijen (volgens Walhout) is afgesproken dat het onderzoek in hoeverre de villa gereed was, zich beperkt tot de tweede
punch list, omdat die een weergave geeft van de situatie vóór orkaan Irma. Het hof heeft daar enkele in zijn ogen relevante omstandigheden met betrekking tot de totstandkoming van het deskundigenrapport besproken. Een van die omstandigheden is dat volgens Walhout met partijen is afgesproken dat het onderzoek naar in hoeverre de villa gereed was, zich beperkt tot de tweede
punch list, omdat die een weergave geeft van de situatie vóór orkaan Irma. Het hof heeft met geen woord gerept over het tot uitgangspunt nemen van deze omstandigheid bij het beoordelen van het deskundigenrapport. Dat dit de bedoeling van het hof was ligt ook niet in het bestreden vonnis besloten. In zoverre faalt de klacht vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag.

4.26

In de derde plaats stelt de klacht terecht dat het hof in rov. 4.4 heeft overwogen dat volgens Walhout met partijen is afgesproken dat het onderzoek naar in hoeverre de villa gereed was,
zich beperkt totde tweede
punch list, omdat die een weergave geeft van de situatie vóór orkaan Irma. De woorden “
zich beperkt tot” moeten echter anders worden begrepen dan de klacht suggereert. Het hof heeft namelijk in rov. 4.7 onder meer overwogen dat volgens Walhout met partijen is afgesproken dat de tweede
punch list leidend zou zijnvoor het deskundigenrapport, omdat deze de meest maatgevende lijst bevat met punten aan de hand waarvan gebreken konden worden herleid. Het leidend laten zijn van de tweede
punch listvoor het deskundigenrapport is iets wezenlijk anders dan het deskundigenonderzoek beperken tot de tweede
punch list. Dat Walhout haar onderzoek (en daarmee het deskundigenrapport) niet heeft beperkt tot de tweede
punch listwordt bevestigd in onder meer rov. 4.17, waar het hof heeft overwogen dat Walhout een gebrek heeft geconstateerd
dat niet op de punch list staat: de aangebrachte horizontale stalen balk in de keuken.^[26]In zoverre faalt de klacht eveneens vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag.

4.27

In de vierde plaats heeft het hof, anders dan de klacht suggereert, wél gerespondeerd op de betwisting door Halcyon dat met partijen is afgesproken dat de tweede
punch listleidend zou zijn voor het deskundigenrapport.^[27]Dat heeft het hof gedaan met de (impliciete) verwijzing in rov. 4.14 naar rov. 2.6. van het tussenvonnis van het gerecht van 11 januari 2022 (randnummer ‎4.22). In laatstgenoemde rechtsoverweging heeft het gerecht onder meer overwogen dat als Walhout vanuit haar vakinhoudelijke verantwoordelijkheid stelt niet meer of anders te kunnen rapporteren dan zij heeft gedaan, dat dan voor partijen en de rechter een voldongen feit is en dat het vervolgens aan de rechter is om een oordeel te geven over wat dit betekent voor de uitkomst van het geschil. In wezen heeft het gerecht en daarmee dus ook het hof, dat hier het gerecht volgt, overwogen dat Walhout op basis van haar vakinhoudelijke verantwoordelijkheid kon en mocht afwijken van de opdracht van het gerecht en dat het aan de rechter is om te oordelen over wat dit betekent voor dit geschil. Uit de motivering van het hof volgt dat het eigenlijk niet uitmaakt of Halcyon c.s. er wel of niet mee hebben ingestemd dat de tweede
punch listleidend zou zijn voor het deskundigenrapport. In de motivering van het hof ligt immers besloten dat Walhout deze aanpassing van haar onderzoeksopdracht ook zonder instemming van partijen had kunnen doorvoeren op basis van haar vakinhoudelijke verantwoordelijkheid. In zoverre heeft Halcyon geen belang bij de klacht.

4.28

De klachten in randnummer 2.2 van de procesinleiding treffen geen doel.

4.29

Volgens
randnummer 2.3van de procesinleiding heeft Halcyon zich wat betreft de situatie van de villa vóór orkaan Irma beroepen op het in haar opdracht uitgebrachte expertiserapport van [A] en de door de in eerste instantie aangewezen gerechtsdeskundige Moedt gemaakte foto’s van de villa van voor orkaan Irma.^[28]Bij het verzoek van 24 januari 2022 om vergunning tot het instellen van tussentijds appel tegen het tussenvonnis van 11 januari 2022 zou Halcyon eveneens hebben gewezen op de informatie over de villa van vóór orkaan Irma.^[29]Enige beperking tot een beoordeling van de tweede
punch listlaat zich volgens het middelonderdeel ook hier niet uit afleiden.

4.3

Ik stel voorop dat niet duidelijk is wat het hof precies in randnummer 2.3 wordt verweten. Het lijkt erop dat wordt bedoeld dat uit de verwijzing door Halcyon c.s. naar het expertiserapport van [A] en de foto’s van Moedt eveneens volgt dat Halcyon c.s. het er niet mee eens zijn dat, zoals volgens Walhout het geval zou zijn, met partijen is afgesproken dat het deskundigenonderzoek zich beperkt tot de tweede
punch list, zodat het bestreden oordeel van het hof in rov. 4.5 onbegrijpelijk is.

4.31

De klacht in randnummer 2.3 faalt om de volgende redenen, die overigens al bij de bespreking van randnummer 2.2 uit de procesinleiding voorbij zijn gekomen. In de eerste plaats staat in de procesinleiding niet uitgelegd waarom de verwijzing door Halcyon naar het expertiserapport van [A] en de foto’s van Moedt, maakt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is (vergelijk randnummer ‎4.24). In de tweede plaats heeft het deskundigenonderzoek zich, anders dan de klacht suggereert, niet beperkt tot de tweede
punch list, maar was de tweede
punch listleidend voor het deskundigenrapport, zodat de klacht faalt vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag (vergelijk randnummer ‎4.26). Ten derde had Walhout ook zonder de instemming van partijen de tweede
punch listleidend kunnen laten zijn als zij dat vanuit haar vakinhoudelijke verantwoordelijkheid nodig had gevonden, zodat de klacht faalt vanwege een gebrek aan belang (vergelijk randnummer ‎4.27).

4.32

De klacht in randnummer 2.3 van de procesinleiding treft geen doel.

4.33

Volgens
randnummer 2.4van de procesinleiding heeft Halcyon niet alleen de handelswijze van Walhout bij de totstandkoming van haar deskundigenrapport bekritiseerd, maar ook een ander overzicht gegeven van de in aanmerking te nemen bespaarkosten, waarbij is verwezen naar het expertiserapport van [A] en de foto’s van Moedt.^[30]

4.34

In randnummer 2.4 is geen zelfstandige klacht te lezen. In samenhang met de algemene motiveringsklacht uit randnummer 2.1 gelezen, is in randnummer 2.4 wel de klacht te vinden dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het door Halcyon c.s. op basis van het expertiserapport van [A] en de foto’s van Moedt gegeven besparingsoverzicht.

4.35

Ik stel voorop dat de procesinleiding niet duidelijk maakt waarom het door Halcyon c.s. gegeven besparingsoverzicht maakt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is. Ik zie dat overigens ook niet in.

4.36

Nadat het hof in rov. 4.4 heeft overwogen dat Halcyon de door haar in eerste aanleg aangevoerde bezwaren tegen het deskundigenonderzoek van Walhout in haar memorie van grieven heeft herhaald, heeft het hof in diezelfde rechtsoverweging uiteengezet wat het van belang acht. Het hof heeft onder andere van belang geacht dat uit de stukken volgt dat Walhout voor het onderzoek de villa ter plaatse heeft bezocht, vragen heeft gesteld aan partijen, dossieronderzoek heeft verricht en alle stukken heeft doorgenomen,
waaronder de foto’s die tijdens het eerste deskundigenonderzoek door Moedt van de villa en dus voor orkaan Irma zijn gemaakt. Voorts heeft het hof van belang geacht dat Walhout tijdens de comparitie van partijen naar aanleiding van haar eerste conceptdeskundigenrapport heeft verklaard dat het achteraf vaststellen voor welk percentage de villa gereed was, onmogelijk is gebleken, omdat de villa door orkaan Irma is beschadigd en
op basis van de foto’s niet de technische deugdelijkheid is vast te stellen. Walhout heeft de foto’s van Moedt onderzocht en daarover opgemerkt, in mijn woorden, dat zij onbruikbaar zijn. Het hof heeft dus acht geslagen op het onderzoek van de foto’s van Moedt door Walhout.

4.37

Vervolgens heeft het hof in rov. 4.5 onder meer overwogen dat de omstandigheid dat Walhout het expertiserapport van [A] van 21 augustus 2015 niet heeft gebruikt, niet maakt dat aan het deskundigenonderzoek totstandkomingsgebreken kleven. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd (i) dat dit expertiserapport een eenzijdig in opdracht van Halcyon opgesteld expertiserapport is en (ii) dat Atlas er niet bij betrokken was en het gerecht juist om die reden een onafhankelijk deskundige (Walhout) heeft benoemd. Daarbij komt volgens het hof dat het expertiserapport van [A] op meerdere onderdelen door Atlas gemotiveerd is betwist, zodat dit expertiserapport, anders dan Halcyon stelt, dan ook niet kan worden gebruikt om de staat van de villa na het opzeggen van de overeenkomst in februari 2014 vast te stellen. Het hof is tot de slotsom gekomen dat Walhout niet was gehouden van het expertiserapport van [A] gebruik te maken.

4.38

Deze overwegingen van het hof zijn goed te volgen en in ieder geval niet onbegrijpelijk. Halcyon heeft in cassatie ook geen klachten tegen deze overwegingen gericht. Tegen de achtergrond van deze overwegingen is evenmin onbegrijpelijk dat het hof in het besparingsoverzicht van Halcyon c.s., dat op de foto’s van Moedt en het expertiserapport van [A] is gebaseerd, geen aanleiding heeft gezien om anders te oordelen dan het met het bestreden oordeel heeft gedaan. Dat overzicht maakt het bestreden oordeel dan ook niet onbegrijpelijk.

4.39

De klacht in randnummer 2.4 van de procesinleiding treft geen doel.

4.4

Volgens
randnummer 2.5van de procesinleiding heeft Halcyon op basis hiervan (kennelijk de inhoud van de randnummers 2.2 tot en met 2.4 van de procesinleiding) gesteld dat het deskundigenrapport van Walhout, gezien de tekortkomingen in de werkwijze van Walhout, in haar huidige vorm onvolledig is en heeft zij verzocht om dit aan te laten vullen aan de hand van de beschikbare informatie, waaronder het expertiserapport van [A] en de foto’s van Moedt, dan wel de zaak verder op de stukken af te doen.^[31]

4.41

In randnummer 2.5 is geen zelfstandige klacht te lezen. In de samenhang met de algemene motiveringsklacht uit randnummer 2.1 gelezen, is in randnummer 2.5 de klacht te vinden dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof het ‘onvolledige’ deskundigenrapport van Walhout had moeten aanvullen met het expertiserapport van [A] en de foto’s van Moedt of de zaak verder op de stukken had moeten afdoen. De klacht gaat ervan uit dat het deskundigenrapport van Walhout, gelet op de inhoud van randnummers 2.2 tot en met 2.4 van de procesinleiding, onvolledig is.

4.42

Ik stel voorop dat mij niet duidelijk is geworden waarom het niet aanvullen van het ‘onvolledige’ deskundigenrapport van Walhout dan wel het niet afdoen van de zaak op de verdere stukken maakt dat onbegrijpelijk is het bestreden oordeel van hof in rov. 4.5 (i) dat het, net als het gerecht, constateert dat het deskundigenonderzoek is belemmerd door beperkingen, maar deze beperkingen nog niet maken dat aan het deskundigenonderzoek totstandkomingsgebreken kleven en (ii) dat Walhout heeft voldaan aan wat van haar mocht worden verwacht door de inspectie uitsluitend te baseren op datgene wat op dat moment feitelijk waarneembaar was en door partijen op locatie uitvoerig de gelegenheid te hebben gegeven om eventuele gebreken aan constructiedelen visueel te tonen en toelichting te geven.

4.43

Ter onderbouwing van het punt dat het deskundigenrapport van Walhout onvolledig is, wordt naar de inhoud van randnummers 2.2 tot en met 2.4 van de procesinleiding verwezen. In zoverre bouwt de klacht voort op de klachten in de randnummers 2.2 tot en met 2.4 en faalt de klacht in het spoor daarvan.

4.44

Het punt dat erop neerkomt dat het hof de beweerde leemtes in het deskundigenrapport van Walhout niet heeft aangevuld met het expertiserapport van [A] en de foto’s van Moedt, terwijl het dat wel had moeten doen, overlapt materieel gezien met hetgeen in randnummer 2.4 in staat en in zoverre faalt de klacht om dezelfde redenen als de klacht in randnummer 2.4.

4.45

Wat betreft het punt dat erop neerkomt dat het hof de zaak niet verder op de stukken heeft afgedaan, terwijl het dat wel had moeten doen, faalt de klacht, omdat onvoldoende concreet is gemaakt welke stukken of gegevens het hof dan in zijn beoordeling had moeten betrekken.

4.46

De klacht in randnummer 2.5 van de procesinleiding treft geen doel.

4.47

Volgens
randnummer 2.6van de procesinleiding heeft het hof ondanks de stellingen die in randnummers 2.2 tot en met 2.5 van de procesinleiding te vinden zijn in rov. 4.5 overwogen (i) dat Walhout een uitvoerig en gedetailleerd deskundigenrapport heeft opgesteld en dat Walhout in de Side Notes ook uitvoerig is ingegaan op de op- en aanmerkingen van partijen op het conceptdeskundigenrapport en (ii) dat Walhout in de Side Notes heeft opgenomen “
De inspectie is uitsluitend gebaseerd op datgene wat op het moment van de inspectiefeitelijk waarneembaarwas. Partijen hebben op locatie uitvoerig de gelegenheid gekregen om de eventuele gebreken aan constructiedelen visueel te tonen en toelichting te geven.”^[32]en daarmee heeft voldaan aan wat van haar mocht worden verwacht.

4.48

In randnummer 2.6 is de zelfstandige klacht te lezen dat de daarin bestreden overwegingen onbegrijpelijk zijn in het licht van hetgeen in randnummers 2.2 tot en met 2.5 staat.

4.49

De klacht bouwt voort op de klachten in de randnummers 2.2 tot en met 2.5 en faalt in het spoor daarvan.

4.5

Volgens
randnummer 2.7van de procesinleiding kan uit de Side Notes worden afgeleid dat de daarin vervatte kanttekeningen niet uitvoerig ingaan op de door partijen gegeven commentaren op het conceptdeskundigenrapport. De volgende passage uit de Side Notes wordt daarbij aangehaald (onderstreping door Halcyon): “
Aangezien de meeste commentaren van partijen juridisch en financieel van aard zijn, in bepaalde gevallen ook betrekking hebben op de rapportages van derden, en het Gerecht ook geen verdere verduidelijking heeft gevraagd m.b.t. bepaalde onderdelen, heeft Walhout Civilgeen aanpassingen uitgevoerd van rapportZ018001-RAP-001-02 Assessment Villa Helios SXM. Het rapport is definitief gemaakt (Z018001-RAP-001-03) en voorzien van een toelichting m.b.t. versiebeheer.”^[33]Volgens het middelonderdeel is van enig uitvoerig ingaan op de op- en aanmerkingen van partijen dan ook geen sprake, zodat de overweging van het hof in zoverre onbegrijpelijk is.

4.51

In randnummer 2.7 is de zelfstandige klacht te lezen dat de overweging van het hof in rov. 4.5 dat Walhout een uitvoerig en gedetailleerd rapport heeft opgesteld en in de Side Notes ook uitvoerig is ingegaan op de op- en aanmerkingen van partijen op het conceptrapport, gelet op de in het randnummer aangehaalde passage in de Side Notes, onbegrijpelijk is.

4.52

Door slechts één korte passage uit de Side Notes aan te halen, ziet de klacht eraan voorbij dat Walhout wel degelijk in de Side Notes uitvoerig is ingegaan op de op- en aanmerkingen op het conceptrapport die afkomstig zijn van met name Halcyon c.s. Ik wijs in het bijzonder op de reactie van Walhout op de op- en aanmerkingen van Halcyon c.s. met betrekking tot de rapportages van derden:^[34]

“
Rapportages van derden

Tijdens (en na) de inspectie op 9 juni 2021 zijn (met name door partij Halcyon) opmerkingen gemaakt m.b.t. beschikbare rapportages van derden. Walhout Civil heeft deze rapportages voorafgaand aan de inspecties doorgenomen. Op locatie bleken partijen echter niet in staat om alle noemenswaardige punten en bevindingen uit de rapportages op locatie fysiek te tonen of toe te lichten. Van bepaalde restpunten was het voor beide partijen bovendien onbekend waar deze zich bevonden in het pand, hetgeen opvallend is omdat hieromtrent verschillen van inzicht bestaan. Daarnaast bleken meerdere punten al verholpen en/of aangepast te zijn, sinds het opstellen van de desbetreffende rapportages. Ook waren op verschillende locaties nieuwe bouwdelen toegevoegd aan het pand.

Door de aanpassingen en onduidelijkheden is de bruikbaarheid van deze rapportages van derden op zichzelf al beperkt, met of zonder de destructieve invloed van orkaan Irma op het pand. Daarbij komt dat de punten, bevindingen en foto’s in de rapportages vaak onduidelijk en/of niet afdoende onderbouwd waren. Veel zaken zijn in algemene termen beschreven, zonder vermelding of onderbouwing wie, wat, wanneer en waarvoor verantwoordelijk was. Het ontbreekt in de rapportages aan een eenduidige dossiervorming van het doorlopen bouw- en contractproces. Ook zijn er wijzigingen doorgevoerd aan de constructie tijdens het bouwproces welke niet voldoende zijn vastgelegd of gedocumenteerd (bijvoorbeeld het aanbrengen van deuren op andere locaties dan wat op de bouwtekening staat opgegeven).

De partijen hebben tijdens de inspectie op 9 juni 2021 voldoende de gelegenheid gekregen om, naast opmerkingen op de “punch list” aanvullende zienswijze of inhoudelijke opmerkingen in te brengen, al dan niet op basis van bevindingen of rapportages van derden. Partijen zijn eveneens verzocht om eventuele gebreken op locatie visueel te tonen en te becommentariëren. In hoofdstuk 5.2 van het rapport zijn alle aanvullende opmerkingen van partijen weergegeven.”

4.53

In dit cassatieberoep wordt in essentie geklaagd dat niet alleen het hof maar eerder ook al Walhout meer had moeten doen met het expertiserapport van [A] en de foto’s van Moedt. Uit het in het vorige randnummer gegeven citaat uit de Side Notes volgt dat Walhout wel degelijk op dit commentaar van Halcyon c.s. is ingegaan. Gelet op deze inhoudelijke behandeling van het commentaar van Halcyon c.s. door Walhout is het niet verwonderlijk dat Walhout verder geen aanpassingen in het deskundigenrapport heeft doorgevoerd. Dat zij het deskundigenrapport niet heeft aangepast, maakt overigens nog niet dat zij niet uitvoerig is ingegaan op de commentaren van partijen. Dat laatste heeft zij wel degelijk gedaan, en het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof dit aan het begin van rov. 4.5 heeft overwogen. Tegen deze achtergrond kan niet worden volgehouden dat de bestreden overweging onbegrijpelijk is.

4.54

De klacht in randnummer 2.7 van de procesinleiding treft geen doel.

4.55

Dat de inspectie en rapportage gebaseerd zijn op datgene wat op dat moment feitelijk waarneembaar was, is volgens
randnummer 2.8van de procesinleiding juist, maar strookt niet met de vraagstelling die aan Walhout in het tussenvonnis van 7 februari 2017 is gegeven.^[35]Volgens het middelonderdeel is door het hof dan ook ten onrechte overwogen dat Walhout daarmee (met het baseren van de inspectie en de rapportage op datgene wat op het moment van de inspectie feitelijk waarneembaar is) heeft voldaan aan wat van haar mocht worden verwacht, zodat ook die overweging onbegrijpelijk is.

4.56

De klacht faalt, omdat het verschil tussen de vraagstelling in het tussenvonnis van 7 februari 2017 en de uiteindelijke insteek van het deskundigenonderzoek door Walhout niet maakt dat de bestreden overweging onbegrijpelijk is. Daarvoor is van belang de hiervoor in randnummer ‎4.27 besproken rov. 2.6. van het tussenvonnis van het gerecht van 11 januari 2022. Dat tussenvonnis ziet op de comparitie van partijen waarbij de zorgen van Halcyon c.s. over de kwaliteit van het deskundigenonderzoek met partijen en Walhout zijn besproken. Het gerecht heeft in rov. 2.6. onder meer overwogen dat als Walhout vanuit haar vakinhoudelijke verantwoordelijkheid stelt niet meer of anders te kunnen rapporteren dan zij heeft gedaan, dat dan voor partijen en de rechter een voldongen feit is en dat het vervolgens aan de rechter is om een oordeel te geven over wat dit betekent voor de uitkomst van het geschil. Eveneens is van belang rov. 2.7. van hetzelfde tussenvonnis, waar het gerecht heeft overwogen dat, gelet op onder meer de zojuist besproken rov. 2.6., aan het conceptrapport geen totstandkomingsgebreken kleven. Simpel gezegd: Walhout mocht, onder de gegeven omstandigheden, van het gerecht afwijken van de vraagstelling en dat Walhout dit heeft gedaan, maakt niet dat aan het conceptdeskundigenrapport totstandkomingsgebreken kleven. Het hof heeft deze overwegingen van het gerecht kennelijk overgenomen (vergelijk randnummer ‎4.27).

4.57

Ik heb in geen van de twee vindplaatsen in de gedingstukken, waarnaar in de procesinleiding wordt verwezen, een stelling gelezen waarmee wordt opgekomen tegen de in het vorige randnummer geschetste overwegingen van het gerecht in het tussenvonnis van 11 januari 2022.^[36]Het hof hoefde zich daarom niet te buigen over de vraag of het gerecht heeft kunnen overwegen zoals het in rov. 2.6. en 2.7. van het tussenvonnis van 11 januari 2022 heeft gedaan. In het verlengde daarvan heeft het hof in rov. 4.14 kunnen volstaan met een verwijzing naar de hiervoor besproken overwegingen van het gerecht en het volgen van die overwegingen).

4.58

De klacht in randnummer 2.8 van de procesinleiding treft geen doel.

4.59

In
randnummer 2.9van de procesinleiding wordt gesteld dat het hof (i) in rov. 4.6 heeft overwogen dat items door Walhout terzijde zijn gesteld, maar dat dit zou zijn gebeurd uitsluitend na goedkeuring van alle partijen en (ii) in rov. 4.7 bij het beoordelen van het deskundigenrapport van Walhout heeft overgenomen dat tussen partijen is afgesproken dat de tweede
punch listleidend zou zijn voor het deskundigenrapport. Volgens het middelonderdeel zijn deze opmerkingen van Walhout door Halcyon uitdrukkelijk betwist, waarbij wordt gewezen op randnummer 2.2 van de procesinleiding. Voorts komt volgens het middelonderdeel het oordeel of partijen zijn overeengekomen dat de tweede
punch listleidend is dan wel of zij hebben goedgekeurd dat bepaalde items van de tweede
punch listterzijde worden gesteld, niet toe aan Walhout maar aan de rechter.

4.6

Voor zover wordt geklaagd over de betwisting door Halcyon, is deze klacht een herhaling van die in randnummer 2.2 en faalt zij in het spoor daarvan.

4.61

Voor zover wordt geklaagd dat het oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat de tweede
punch listleidend is dan wel dat zij hebben goedgekeurd dat bepaalde items van de tweede
punch listterzijde worden gesteld niet aan de deskundige toekomt maar aan de rechter, faalt de klacht vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is in rov. 4.8 tot de slotsom gekomen dat, gelet op hetgeen het in rov. 4.5 tot en met 4.7 heeft overwogen, niet kan worden geconcludeerd dat Walhout niet zorgvuldig heeft gewerkt dan wel een onzorgvuldig rapport heeft opgesteld en dat het rapport om die reden niet bruikbaar is. Ook heeft het hof aangekondigd dat het de uitkomst van het deskundigenrapport van Walhout bij de beoordeling van het geschil zal betrekken en daarbij rekening zal houden met de beperkingen van het deskundigenonderzoek. Daarin ligt besloten dat Walhout volgens het hof heeft mogen opschrijven dat partijen zijn overeengekomen dat de tweede
punch listleidend is dan wel dat zij hebben goedgekeurd dat bepaalde items van de tweede
punch listterzijde worden gesteld.

4.62

Randnummer 2.9 van de procesinleiding treft geen doel.

4.63

Volgens
randnummer 2.10van de procesinleiding had het hof ‘dan ook’ (kennelijk gelet op de inhoud van randnummer 2.9 van de procesinleiding) moeten motiveren waarom het deze opmerkingen en stellingen, ik neem aan: van Walhout, wat betreft de tussen partijen gemaakte afspraken heeft overgenomen en daarmee mede aan het gegeven oordeel ten grondslag heeft gelegd. Volgens het middelonderdeel heeft het hof dat niet gedaan en is het bestreden vonnis daarom onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4.64

De klacht in randnummer 2.10 bouwt voort op randnummer 2.9 en deelt het lot ervan. Zij treft dan ook geen doel.

4.65

De slotsom is dat nu geen van de redenen, die in het kader van de uitwerking van de algemene motiveringsklacht uit randnummer 2.1 van de procesinleiding in de randnummers 2.2 e.v. zijn aangevoerd, doel treft, deze algemene motiveringsklacht evenmin slaagt.

Middel II

4.66

Middel II luidt dat gegrondbevinding van “
voornoemde middelonderdelen” ook raakt aan rov. 4.14, 4.16 en 4.22 en het dictum van het bestreden vonnis, die dan evenmin in stand kunnen blijven.

4.67

Middel II bevat slechts een voortbouwklacht die faalt in het spoor van middel I. Middel II is dan ook tevergeefs voorgesteld.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt bruikbaarheid deskundigenrapport in bouwgeschil over villa op Sint Maarten