ECLI:NL:PHR:2026:653

• Datum uitspraak: 26 juni 2026
• Publicatiedatum: 25 juni 2026
• Zaaknummer: 25/04605
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Reikwijdte van het recht op vrije advocaatkeuze bij rechtsbijstandverzekeringen

Deze prejudiciële procedure betreft de uitleg van het recht op vrije advocaatkeuze zoals opgenomen in art. 201 lid 1 onder a van Richtlijn 2009/138/EG en art. 4:67 lid 1 onder a Wft, in het kader van rechtsbijstandverzekeringen. Centraal staat de vraag of het recht op vrije advocaatkeuze reeds geldt in de initiële, buitengerechtelijke fase van een juridisch geschil, of pas bij het aanhangig maken van een gerechtelijke of administratieve procedure.

De zaak is voortgekomen uit een arbeidsconflict waarbij de verzekerde, [verzoekster], kort na melding van het geschil bij SAR zelf een advocaat inschakelde en SAR de vergoeding van die kosten weigerde. Diverse procedures en klachten volgden, waarbij het hof ’s-Hertogenbosch prejudiciële vragen stelde aan de Hoge Raad over de reikwijdte van het begrip gerechtelijke procedure en de toelaatbaarheid van polisvoorwaarden die de dekking beperken op grond van de haalbaarheid van een procedure en schadeloosstelling.

De conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad analyseert uitvoerig de Europese en nationale regelgeving, jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU, en de standpunten van partijen. De conclusie stelt een genuanceerde afbakening voor waarbij het recht op vrije advocaatkeuze ontstaat zodra objectief aannemelijk is dat een gerechtelijke procedure zal worden gestart waarin de rechtspositie van de verzekerde kan worden bepaald. Polisvoorwaarden die de dekking beperken op basis van de redelijke kans van slagen en schadeloosstelling worden als toelaatbaar beschouwd mits het vrije keuzerecht niet van haar inhoud wordt beroofd.

Uitkomst: De Hoge Raad beantwoordt prejudiciële vragen over het recht op vrije advocaatkeuze en bevestigt dat dit recht ontstaat zodra aannemelijk is dat een gerechtelijke procedure zal volgen waarin de rechtspositie van de verzekerde kan worden bepaald.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 25/04605

Zitting 26 juni 2026

CONCLUSIE IN PREJUDICIËLE PROCEDURE

B.J. Drijber

In de zaak van

[verzoekster] ,

advocaten in de prejudiciële procedure: mr. J. van Weerden en mr. E.J.H. Zandbergen,

tegen

Stichting Achmea Rechtsbijstand ,

advocaten in de prejudiciële procedure: mr. A. Knigge en mr. T. van Tatenhove

De procespartijen worden hierna verkort aangeduid als
[verzoekster] respectievelijk
SAR .

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Deze prejudiciële procedure gaat over de vraag wanneer een rechtsbijstandverzekerde een beroep kan doen op ‘het recht op vrije advocatenkeuze’, dat is opgenomen in art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG ^[1] en in art. 4:67 lid 1, onder a, van de Wet op het financieel toezicht (hierna:
Wft ). De vraag is met name of de verzekerde dat recht reeds kan uitoefenen in de initiële fase van de behandeling van een schadegeval, waarin nog niet duidelijk is of er een procedure zal komen. Indien dat recht in dat stadium reeds bestaat, dan komen de daarmee verband houdende advocatenkosten in beginsel voor rekening van de rechtsbijstandverzekeraar.

1.2

[verzoekster] , de verzekerde, heeft in verband met een conflict met haar werkgever om rechtsbijstand verzocht uit hoofde haar rechtsbijstandverzekering, die door SAR wordt uitgevoerd. [verzoekster] heeft kort na de melding van de zaak bij SAR zelf een advocaat ingeschakeld. Zij stelt zich op het standpunt dat het recht op vrije keuze van een advocaat (of andere rechtshulpverlener) reeds bestaat zodra sprake is van een juridisch conflict tussen de verzekerde en een derde. [verzoekster] beroept zich daartoe op het arrest van het Hof van Justitie in de zaak
Vlaamse Balies . ^[2] Daarin werd een Belgische buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure aangemerkt als ‘gerechtelijke procedure’ in de zin van art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG zodat een verzekerde ook al voor werkzaamheden in die ‘voorfase’ zelf een advocaat mag kiezen. SAR stelt zich op het standpunt dat onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ niet valt de fase waarin feiten van een zaak worden verzameld, daarover een (eerste) advies wordt uitgebracht of een schikking wordt beproefd om een procedure te vermijden. SAR erkent weliswaar dat uit het
Vlaamse Balies -arrest volgt dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ ruimer moet worden uitgelegd dan alleen de eigenlijke procedure bij een gerechtelijke instantie, maar dat het te ver gaat dat arrest door te trekken naar de initiële fase van de behandeling van een schadezaak waarin nog geen concreet zicht bestaat op een te voeren procedure.

1.3

In deze conclusie stel ik een oplossingsrichting voor die dichter ligt bij het standpunt van SAR dan bij het standpunt van [verzoekster] . Ik doe een poging een afbakening aan te brengen van de reikwijdte van het genoemde keuzerecht, waarbij ik rekening houd met zowel de noodzaak van rechtsbescherming van de verzekerde, als de noodzaak uitholling van het in Nederland courante naturamodel van rechtsbijstandverzekeringen te voorkomen.

2. Feiten

2.1

De feiten ontleen ik aan het eerste tussenarrest van het Hof Den Bosch. ^[3]

2.2

SAR richt zich op rechtshulpverlening aan verzekerden van Achmea Schadeverzekeringen N.V. (hierna:
Achmea ). [verzoekster] heeft bij Centraal Beheer (onderdeel van Achmea) een rechtsbijstandsverzekering afgesloten. Op deze verzekering zijn onder meer de verzekeringsvoorwaarden (versie LEX-RV-01-221) van toepassing verklaard (hierna:
de verzekeringsvoorwaarden ).

2.3

In de verzekeringsvoorwaarden is onder andere het volgende opgenomen:

“(...)

Bij een geschil

9. Wat is verzekerd?

Rechtsbijstand.

• Bij een juridisch geschil.

• Bij een dreigend juridisch geschil.

• Alleen zolang er een redelijke kans op succes is.

• Door juristen van de Stichting Achmea Rechtsbijstand.

- Achmea Rechtsbijstand is een onafhankelijke stichting.

- Soms schakelt Achmea Rechtsbijstand een juridisch deskundige uit het eigen netwerk in.

- Deze rechtsbijstand is onbeperkt verzekerd.

10. Wie verleent de rechtsbijstand?

Juristen en advocaten van de onafhankelijke Stichting Achmea Rechtsbijstand.

Externe deskundigen die Achmea (Rechtsbijstand) inschakelt.

• Bijvoorbeeld juridisch deskundigen.

(...)

13. Wanneer meldt een verzekerde een geschil?

Zo snel mogelijk.

• Waardoor de behandeling niet duurder wordt.

• Waardoor de behandeling niet moeilijker word.

(…)

17. Wanneer kan Achmea Rechtsbijstand de verzekerde schadeloos stellen?

Als de kosten van de rechtsbijstand hoger zijn dan de financiële schade.

• Achmea Rechtsbijstand vergoedt dan de financiële schade van de verzekerde.

- Hierdoor hoeft Achmea Rechtsbijstand geen rechtsbijstand meer te verlenen.

• Achmea Rechtsbijstand vergoedt de financiële schade alleen zolang er een redelijke kans op succes is.

• De verzekerde draagt zijn vordering over aan Achmea Rechtsbijstand.

(...)

EXTRA kosten

19. Extra kosten: hoe werkt het?

De extra kosten mogen alleen gemaakt worden met toestemming van Achmea Rechtsbijstand.

• Achmea Rechtsbijstand schakelt namens de verzekerde externen in.

- Met het sluiten van de verzekering gaf u hiervoor toestemming.

• Achmea Rechtsbijstand betaalt alleen de kosten die redelijk zijn.

20. Welke extra kosten betaalt Achmea Rechtsbijstand?

Kosten voor een advocaat of een andere juridisch (…) deskundige.

• Die verzekerde zelf heeft gekozen.

(…)

21. Tot welk bedrag zijn de extra kosten verzekerd?

Tot € 50.000,- per voorval.

• Behalve bij een gerechtelijke of administratieve procedure waarbij een advocaat of (…) juridisch deskundige niet wettelijk verplicht is.

- En de verzekerde kiest zelf toch voor een advocaat of juridisch deskundige.

- Dan zijn alle extra kosten samen verzekerd tot € 8.000,- per voorval.

(...)”

2.4

Tussen [verzoekster] en haar (voormalig) werkgever is een arbeidsconflict ontstaan. [verzoekster] heeft dit geschil op 24 februari 2023 bij SAR gemeld.

2.5

SAR heeft de melding van [verzoekster] op 28 februari 2023 bevestigd. Omstreeks 28 maart 2023 heeft SAR [gespecialiseerd jurist arbeidsrecht] bij SAR, ingeschakeld om de belangen van [verzoekster] te behartigen. Op 13 april 2023 heeft mr. [gespecialiseerd jurist arbeidsrecht] [verzoekster] geadviseerd om niet akkoord te gaan met de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst.

2.6

Op 13 april 2023 heeft [verzoekster] eigener beweging een externe advocaat, mr. D. van der Mark, opdracht gegeven haar belangen te behartigen. Op 10 mei 2023 heeft mr. Van der Mark een overzicht van de aan haar verstrekte opdracht aan [verzoekster] toegestuurd. Op 23 mei 2023 heeft mr. M.F. Hildebrink, de gemachtigde van [verzoekster] in de onderhavige procedure en destijds kantoorgenoot van mr. Van der Mark, SAR ervan op de hoogte gesteld dat mr. Van der Mark rechtsbijstand heeft verleend aan [verzoekster] en SAR verzocht de daarop betrekking hebbende kosten te vergoeden.

2.7

Op 24 mei 2023 heeft SAR aan [verzoekster] bericht de rechtsbijstand door een zelf gekozen rechtshulpverlener niet te vergoeden, nu zij geen stukken had ontvangen op grond waarvan zij de redelijke kans van slagen van een procedure kon inschatten. Tevens heeft zij aangegeven de kosten van het gevolgde buitengerechtelijke traject in ieder geval niet te vergoeden, nu [verzoekster] niet aan de polisvoorwaarden heeft voldaan.

2.8

Op 25 mei 2023 heeft mr. Hilberdink namens [verzoekster] bij SAR een klacht ingediend tegen de beslissing om de kosten voor een zelf aangezochte advocaat niet te vergoeden en tevens verzocht het verzekerde budget te verhogen, gelet op de bewerkelijkheid van de arbeidszaak. Op 30 mei 2023 heeft SAR aan [verzoekster] bericht dat zij bij haar standpunt blijft en de opgevoerde advocaatkosten niet zal vergoeden.

2.9

Het geschil tussen [verzoekster] en haar werkgever over haar ontslag is kort daarna beëindigd. De werkgever heeft een kennelijk door hem ingestelde ontbindingsprocedure ^[4] bij e-mail van 2 juni 2023 ingetrokken, nadat tussen partijen een regeling was bereikt. De arbeidsovereenkomst is op 1 oktober 2023 geëindigd.

2.1

Bij e-mail van 15 juni 2023 heeft mr. Hilberdink aan het klachtenteam van Achmea Rechtsbijstand het volgende bericht:

“(...) U gaf aan dat een belang van Achmea is niet tegen haar verzekerden te procederen. Daarop vertelde ik dat dit kan worden voorkomen door geen beroep te doen op een evident onjuiste uitspraak van Kifid (ter toelichting verwijs ik naar mijn publicatie in het advocatenblad en op onze website) en op correcte wijze uitvoering te geven aan het arrest van HvJ EU Vlaamse Balies. Verder kan Achmea dit bereiken door haar verzekerden zodanig bij te staan dat zij niet besluiten een externe advocaat te zoeken. (...)”.

2.11

Op 21 juni 2023 heeft SAR aan mr. Hilberdink bericht te blijven:

“(...) bij het ingenomen standpunt zoals opgenomen in mijn brief aan verzekerde van 30 mei 2023. Uw artikel, hoe lezenswaardig ook, brengt SAR niet tot een ander standpunt.

SAR is van mening dat de commissie van beroep van het KiFiD geen onjuiste uitspraak heeft gedaan en meent dat het arrest van het HvJ EU Inzake Vlaamse Balies niet de extensieve uitleg moet worden gegeven die u daaraan stelt. (...)”.

2.12

Bij e-mail van 17 juli 2023 heeft mr. Hilberdink aan SAR geantwoord:

“(...) Zoals eerder al met uw voorgangers bij Achmea besproken, gaat het extra budget over (buiten)gerechtelijke kosten in verband met het vorderen van een billijke vergoeding vanwege de reden van beëindiging, zwangerschap. (...)”

2.13

[verzoekster] , daarbij vertegenwoordigd door mr. Hilberdink, had reeds voordien, op 28 juni 2023, SAR gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant. ^[5]

2.14

Bij e-mail van 11 september 2023 heeft SAR aan [verzoekster] bericht:

“(...) Onverplicht vergoedt SAR de kosten die uw advocaat heeft gemaakt in het geschil met uw werkgever

U hebt € 7.759,-- inclusief BTW aan uw advocaat betaald. En u krijgt van uw advocaat nog een declaratie van € 1.573,--. Dat heeft uw advocaat op 6 september 2023 aan onze advocaat geschreven. Op grond van de verzekeringsvoorwaarden die van toepassing zijn op uw rechtsbijstandverzekering is SAR niet verplicht om deze bedragen aan u te vergoeden. Onverplicht en uit coulance doet SAR dat toch. (...)”

2.15

SAR heeft dus een bedrag van € 9.332,-- aan advocaatkosten met betrekking tot het (eerste) arbeidsgeschil tussen [verzoekster] en haar voormalig werkgever vergoed.

2.16

Daarnaast heeft SAR de door haar begrote kosten voor de procedure van [verzoekster] tegen SAR (tot en met de dagvaarding) ad € 2.071,61 aan [verzoekster] voldaan. In die procedure nam SAR op 13 september 2023 haar conclusie van antwoord.

2.17

Ondanks de regeling over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst overwoog [verzoekster] een procedure te starten tegen haar (voormalig) werkgever wegens ernstig verwijtbaar handelen, op grond waarvan zij aanspraak wilde maken op een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b BW. ^[6] In de genoemde e-mail van 11 september 2023 merkt SAR daarover op:

“(…) Onverplicht vergoedt SAR de redelijke kosten die uw advocaat nog zal maken om de billijke vergoeding te incasseren

Dat doet SAR als de genoemde redelijke kans van slagen er volgens SAR is en SAR u niet schadeloos stelt. Uit coulance vergoedt SAR dan de redelijke kosten die uw advocaat maakt om buitengerechtelijk of door middel van een gerechtelijke procedure de door u gewenste billijke vergoeding van uw werkgever te kunnen krijgen, tot een totaalbedrag van € 50.000,00.”

2.18

Bij brief van 12 september 2023 vraagt mr. Hilberdink namens [verzoekster] aan SAR een budget beschikbaar te stellen voor een procesadvies billijke vergoeding.

2.19

Op 15 december 2023 is een aan [verzoekster] gegeven procesadvies aan SAR gezonden.

2.2

Bij e-mail van 22 december 2023, in combinatie met een e-mail van 28 december 2023, ^[7] heeft SAR bericht dat zij overeenkomstig art. 17 van de LEX-RV-01-221 (de schadeloosstellingsregeling) aan [verzoekster] een bedrag van € 7.186,56 zal vergoeden. Dit bedrag betreft een netto-vergoeding voor achterstallig loon, een transitievergoeding en een billijke vergoeding. SAR bericht voorts dat daarmee het recht op rechtsbijstand eindigt en dat [verzoekster] haar vordering op haar (voormalig) werkgever aan SAR dient over te dragen.

2.21

Samengevat kunnen drie ‘werkstromen’ worden onderscheiden:

• Het eerste arbeidsgeschil, dat heeft geleid tot beëindiging van het dienstverband. De advocatenkosten in verband met advisering aan [verzoekster] en een niet doorgevoerde procedure tegen haar heeft SAR – naar eigen zeggen onverplicht – vergoed. Bedrag: € 9.332,--

• De later door [verzoekster] voorgestelde procedure over een door haar voormalig werkgever verschuldigde billijke vergoeding. Tot een procedure is het niet gekomen nadat SAR had besloten [verzoekster] schadeloos te stellen. Bedrag: € 7.186,56.

• De procedure die [verzoekster] tegen SAR zelf heeft ingesteld en waarvoor SAR aan [verzoekster] een begroot bedrag aan advocaatkosten (tot en met de dagvaarding) heeft betaald. Bedrag: € 2.071,61.

De aanvankelijke weigering van SAR om in het eerste arbeidsgeschil de advocaatkosten te vergoeden vormde de aanleiding voor het debat over de reikwijdte van het recht op vrije advocatenkeuze.

2.22

[verzoekster] vordert in deze procedure onder meer een (veel) hogere vergoeding van de advocaatkosten voor de onderhavige procedure dan de reeds betaalde € 2.071,61.

3. Procesverloop

3.1

[verzoekster] heeft SAR op 28 juni 2023 gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna:
kantonrechter ). Zij heeft gevorderd dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: ^[8]

i. bij wijze van prejudiciële vraag aan de Hoge Raad der Nederlanden de volgende vraag zal stellen, althans een in goede justitie te bepalen vergelijkbare vraag:

ziet naar Uw oordeel r.o. 31 van het 14 mei 2020 door het Europees Hof van Justitie (HvJ EU) in de zaak HvJEU 14 mei 2020, C-667/18, ECLI:EU:C:2020:372,
JBPr 2020/73, m.nt. C.F. Michiels (
Orde van Vlaamse Balies en Ordre des barreaux francophones et germanophone/Ministerraad gewezen arrest ‘Vlaamse Balies’:

Elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, moet dus worden geacht onder het begrip ,,gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 te vallen.

ook op zaken in Nederland, zoals beslist door de geschillencommissie Kifid van 31 maart 2021 (nr. 2021-0300) of ziet dit oordeel uitsluitend op zaken in België, zoals geoordeeld door de Commissie van Beroep van Kifid op 29 oktober 2021, nr. 2021-0042?

ii. voor recht zal verklaren dat [verzoekster] overeenkomstig § 50 van het arrest Eschig en § 31 van het arrest Vlaamse Balies de behartiging van haar belangen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst mag toevertrouwen aan een rechtshulpverlener naar haar keuze zodra zij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, dus ook voordat er sprake is van enige gerechtelijke of administratieve procedure, dat wil zeggen in de buitengerechtelijke fase;

iii. voor recht zal verklaren dat het in de verzekeringsvoorwaarden opgenomen budget van € 8.000,- inclusief BTW niet toereikend is voor de gestelde vordering uit hoofde van een billijke vergoeding en dit zal stellen op maximaal € 15.000,- exclusief BTW (€ 18.150,- inclusief BTW) onder de voorwaarde dat de advocaat van [verzoekster] bereid is de gedeclareerde bedragen op redelijkheid en noodzakelijkheid te doen toetsen door de Geschillencommissie Advocatuur onder de regelen van deze geschillencommissie, en op voorwaarde dat uit het ter zake nog op te stellen procesadvies blijkt dat er een redelijke kans van slagen is van de vordering en Achmea niet kiest voor het afkopen van het netto equivalent van de aldus uit het procesadvies blijkende vordering;

iv. Achmea Rechtsbijstand Stichting zal veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van € 6.800, - inclusief BTW, vermeerderd met explootkosten en griffierecht, althans een ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag voor kosten van rechtsbijstand, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 11 oktober 2023 tot aan de dag van algehele voldoening,

v. Achmea Rechtsbijstand Stichting veroordeelt in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen.

3.2

Volgens [verzoekster] beperkt SAR haar recht op vrije keuze van advocaat. [verzoekster] is van oordeel dat SAR de uitoefening van dat recht ook had moeten toestaan in het buitengerechtelijk traject en dat SAR daarvoor het volledige verzekerde budget ter beschikking had moeten stellen. [verzoekster] wenst daarnaast dat SAR budget ter beschikking stelt voor een (eventuele) procedure ter verkrijging van een billijke vergoeding. Dat volgt volgens [verzoekster] uit de rechtspraak van het Hof van Justitie. Aan haar vorderingen legt [verzoekster] ten grondslag dat SAR onrechtmatig jegens haar handelt. ^[9]

3.3

De kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft bij vonnis van 31 januari 2024 (hierna:
het vonnis ) de gevorderde verklaring voor recht afgewezen wegens gebrek aan belang, ^[10] omdat (i) tussen partijen vaststaat dat SAR de gemaakte advocaatkosten met betrekking tot het eerste arbeidsgeschil heeft voldaan en (ii) SAR heeft aangeboden ook de kosten van een eventuele procedure tegen de voormalig werkgever van [verzoekster] (over de billijke vergoeding) te voldoen. ^[11] In verband met punt (ii) heeft de rechtbank onder meer overwogen dat SAR aan [verzoekster] heeft gevraagd of zij de hoogte van de gewenste billijke vergoeding wil vermelden, zodat zij kan bepalen of er sprake is van een redelijke kans kan slagen van de procedure, dat SAR deze eis mag stellen gelet op wat volgt uit art. 9, 13, 15 en 17 van de verzekeringsvoorwaarden, dat SAR hiermee niet om een onderbouwd juridisch advies heeft gevraagd en dat, nu SAR nog niet in de gelegenheid is gesteld de slagingskans van de procedure te beoordelen, nog niet vast is komen te staan dat zij voornemens is de vergoeding van de gevraagde kosten (definitief) te weigeren. Bij dat laatste moet ook de mogelijkheid tot het doorlopen van de geschillenregeling in aanmerking worden genomen. ^[12]

3.4

De kantonrechter heeft het verzoek tot het stellen van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad op de volgende gronden afgewezen:

“
Stellen van de prejudiciële vraag:

3.12

Ter mondelinge behandeling heeft [verzoekster] nog gewezen op het maatschappelijk belang bij het stellen van prejudiciële vraag, voor zover zij daar persoonlijk geen belang meer bij zou hebben. Zij stelt dat haar gemachtigde in zijn dagelijkse praktijk regelmatig aanloopt tegen de weigering van rechtsbijstandsverzekeraars om de kosten van het buitengerechtelijk traject te vergoeden. Dit zorgt ervoor dat rechtszoekenden de toegang tot de rechter wordt belemmerd.

3.13

De kantonrechter overweegt dat in artikel 392 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is opgenomen dat een rechter op verzoek van een partij of ambtshalve prejudiciële vragen aan de Hoge Raad kan stellen als het antwoord op de vraag nodig is om op de vordering te beslissen en rechtstreeks van belang is voor soortgelijke vorderingsrechten of zaken. Uit het gebruik van het woord ‘en’ volgt dat sprake is van cumulatieve voorwaarden. Hiervoor is al overwogen dat de prejudiciële vraag niet van belang is voor de beoordeling van de overige vorderingen in deze zaak, zodat de kantonrechter er niet toe over kan gaan de prejudiciële vraag te stellen. Ook deze vordering wordt afgewezen.” ^[13]

3.5

[verzoekster] heeft bij exploot van 18 april 2024 hoger beroep ingesteld van het vonnis bij het hof ’s-Hertogenbosch (hierna:
Hof Den Bosch of
hof ). Zij heeft vernietiging van het vonnis van de kantonrechter gevorderd en geconcludeerd, kort samengevat, dat het hof, opnieuw rechtdoende, op de voet van art. 392 Rv prejudiciële vragen stelt aan de Hoge Raad over, zeer kort weergegeven, de reikwijdte van het recht op vrije advocaatkeuze, en daarnaast SAR zal veroordelen tot betaling van € 13.350,41 voor kosten van rechtsbijstand. Met betrekking tot dat bedrag overweegt het hof dat het begrijpt dat dit ziet op: ^[14]

- € 4.553,23 zijnde de kosten voor het opstellen van het procesadvies, de kosten voor de aanvang van het opstellen van het verzoekschrift in verband met een billijke vergoeding en de kosten van afwikkeling van correspondentie met de werkgever van [verzoekster] , en

- een bedrag van € 8.797,18, zijnde werkzaamheden die de procedure tegen SAR betreffen. ^[15]

3.6

Het hof heeft op 10 juni 2025 een tussenarrest gewezen (hierna:
het tussenarrest ), ^[16] waarin het overweegt voornemens te zijn om op de voet van art. 392 Rv prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Uit rov. 3.4.2 en 3.4.3 van dit tussenarrest volgt dat [verzoekster] en SAR beide hebben voorgesteld om niet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, maar direct aan het Hof van Justitie. Het hof heeft dit gemeenschappelijke voorstel gepasseerd en het aan de Hoge Raad gelaten om, indien nodig, de zaak te verwijzen naar het Hof van Justitie. ^[17]

3.7

Het hof heeft het standpunt van [verzoekster] als volgt samengevat [
onderstrepingen hier en in citaten hierna door mij toegevoegd , A-G]:

“3.7.2.2 Naar het hof begrijpt is het standpunt van [verzoekster] in de kern
dat zij volgens de uitspraak van het Hof van Justitie 10 september 2009 C-199/08 (Eschig tegen Uniqa Sachversicherung AG) § 50, op grond van artikel 201 van de richtlijn 2009/138/EG, zoals bevestigd in de uitspraak van het Hof van Justitie van 14 mei 2020 C-667/18 “Vlaamse Balies” § 31 en de daaraan voorafgaande conclusie van de A-G Saugmandsgaard,
vanaf het moment dat een juridisch geschil of dreigend juridische geschil is gerezen en [verzoekster] aldus uit hoofde van de polisvoorwaarden aanspraak kan maken op rechtsbijstand door SAR, recht heeft op vrije advocaatkeuze waarvan, nu zij aanspraak kan maken op rechtsbijstand door SAR, de kosten door SAR dienen te worden vergoed . Het Hof van Justitie heeft in laatst genoemde uitspraak immers geoordeeld dat het begrip “gerechtelijke procedure” in artikel 201 lid 1 van richtlijn 2009/138 niet kan worden beperkt tot niet-administratieve procedures voor een gerecht en evenmin door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van zo een procedure en dat elke fase die kan leiden tot een procedure bij een gerechtelijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, geacht moet worden onder het begrip “gerechtelijke procedure” te vallen in de zin van voornoemd artikel.
Weliswaar heeft , zo betoogt [verzoekster] ,
het Hof van Justitie zich niet uitgesproken over [de vraag] of deze voorfase intreedt op het moment dat sprake is van een (dreigend) juridisch geschil en dus of vanaf het intreden van een dreigend juridisch geschil sprake is van een gerechtelijke procedure als bedoeld in artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138, maar gelet op de conclusie van AG Saugmandsgaard dient dat wel zo te worden begrepen .
[verzoekster] heeft zich ter onderbouwing van het voorgaande beroepen op de uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van 31 maart 2021 nr. 2021-0300 . Die commissie heeft geoordeeld:

“(...)
De verzekeraar stelt nog dat het HvJ met de woorden ‘elke fase’ in overweging 31 van het arrest van 14 mei 2020 overweegt dat elke fase van een procedure die kan leiden tot een rechterlijke component (een procedure bij een rechterlijke instantie) onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ valt. De commissie is van oordeel dat uit de wijze waarop de tweede zin van overweging 31 is geformuleerd niet kan worden opgemaakt dat de woorden ‘elke fase’ betrekking hebben op een bepaalde procedure. Dit betekent dat een verzekerde in geval van een beroep op de rechtsbijstandverzekering in elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie een beroep op de vrije advocaatkeuze toekomt. Daarbij geldt wel als voorwaarde dat sprake moet zijn van een conflict, te definiëren als het bestaan van een belangentegenstelling. Dit betekent voor de zaak van de consument dat zij, ondanks dat de gemelde kwestie niet tot een procedure bij een gerechtelijke instantie heeft geleid, voor het conflict met (...)
recht had op gefinancierde rechtsbijstand door de door haar gewenste externe rechtshulpverlener.

(...)

Het feit dat de Nederlandse rechtsbijstandverzekering een naturaverzekering is, mag er niet toe leiden dat verzekerden worden beperkt in de mogelijkheid om in geval van een juridisch conflict een zelfgekozen rechtshulpverlener te kiezen. (...)

Conclusie van het bovenstaande is dat de verzekeraar het recht op vrije advocaatkeuze bij een conflict in haar polisvoorwaarden niet had mogen beperken tot die gevallen waarin een gerechtelijke procedure wordt gevoerd. De verzekeraar kan dan ook op dit punt geen beroep doen op deze bepalingen in de verschillende voorwaarden en is gehouden de gemaakte advocaatkosten tot het kostenmaximum aan de consument te vergoeden. (...)” ^[18]

3.8

Het hof heeft het standpunt van SAR als volgt samengevat:

“3.7.2.3
SAR heeft zich erop beroepen dat de Europese wetgeving ten aanzien van rechtsbijstandverzekeringen onderscheid maakt tussen een naturadekking en een kostendekking. Volgens SAR hoeft een verzekeraar die een naturadekking biedt de verzekerde het recht op vrije advocaatkeuze pas te bieden indien een gerechtelijke of administratieve procedure moet worden gevoerd. Dit volgt, zo betoogt SAR, uit artikel 4 lid 1 onder a van richtlijn 87/344 EEG en dat is onder het bepaalde in artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138/EG niet veranderd .

SAR heeft bij het voorgaande verwezen naar artikel 4:67 Wft en de uitspraak van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening van 29 oktober 2011 nr. 2021-0042 . Deze zaak betreft het beroep van voornoemde uitspraak van de Geschillencommissie. De Commissie van Beroep heeft geoordeeld:

“(...) Uit dit arrest Eschig volgt dat het recht op de vrije keuze van een rechtshulpverlener (...) bij een rechtsbijstandverzekering geldt binnen de grenzen die richtlijn 87/344 heeft getrokken. Er is dus geen onbeperkt recht op vrije advocaatkeuze. Indien sprake is van een rechtsbijstandverzekering in de zin van art. 4 lid 1 van richtlijn 87/344 is het recht op vrije advocaatkeuze beperkt tot gerechtelijke of administratieve procedures. (…).

Het oordeel van de Geschillencommissie heeft echter tot gevolg dat bij een conflict in alle gevallen, zelfs vóór elke administratieve of gerechtelijke procedure, het recht bestaat om zelf een advocaat vrij te kiezen, ongeacht de aard van de rechtsbijstanddekking. Hierdoor wordt - in de woorden van het Hof van Justitie in het arrest Eschig (rov. 51) - de werkingssfeer van art. 201 lid 1, aanhef en onder a, van richtlijn 2009/138 gereduceerd tot nul. Aan de beperking van het recht op vrije advocaatkeuze, die de richtlijn toestaat in het kader van een naturaverzekering, zou bij de uitleg van de Geschillencommissie haar betekenis worden ontnomen. Deze uitleg past niet in het stelsel van richtlijn 2009/138 en strookt niet met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU. (…).”

SAR betoogt voorts dat de verzekerbaarheid in het gedrang kan komen bij een uitbreiding van het vrije keuzerecht zoals door [verzoekster] wordt bepleit . SAR wijst er op dat uit het door SEO economisch onderzoek uitgebrachte rapport van de in opdracht van het Verbond van Verzekeraars uitgevoerde economische analyse van impact vrije keuzerecht op toegang tot het recht, van 21 september 2021, volgt dat een uitbreiding als door [verzoekster] voorgestaan leidt tot uitbesteding aan een zelf gekozen advocaat in 13,5% van de door rechtsbijstandsverzekeraars behandelde geschillen in plaats van de huidige 1% uitbesteding aan een zelf gekozen advocaat. Dit zou een verhoging van de premie of verhoging van de eigen bijdrage van verzekerden tot gevolg hebben en daarmee daling van het aantal verzekerden.”

3.9

Het hof heeft het beroep van [verzoekster] op punt 50 van het
Eschig -arrest ^[19] verworpen. Het heeft de gevorderde verklaring voor recht afgewezen, voor zover het door [verzoekster] gestelde recht op vrije advocaatkeuze is gebaseerd op art. 3 lid 2, onder c, van Richtlijn 87/344/EEG ^[20] , dan wel op art. 200 lid 4 van Richtlijn 2009/138/EG. Het hof overweegt:

“
Het beroep op de uitspraak van het Hof van Justitie 10 september 2009 C-199/08 § 50.

3.7.2.5 Rechtsoverweging 50 van het arrest van het Hof van Justitie van 10 september 2009 (Eschig) luidt als volgt:

“
De oplossing van artikel 3, lid 2, sub c, van richtlijn 87/344 verleent de verzekerden immers ruimere rechten dan artikel 4, lid 1, sub a, van deze richtlijn. Zo voorziet deze laatste bepaling slechts in een recht om vrij zijn rechtshulpverlener te kiezen voor het geval dat een gerechtelijke of administratieve procedure wordt ingesteld. Volgens de oplossing van artikel 3, lid 2, sub c, van de richtlijn daarentegen mag de verzekerde de behartiging van zijn belangen toevertrouwen aan een rechtshulpverlener zodra hij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, dus ook voordat er sprake is van enige gerechtelijke of administratieve procedure. ”

In de aanhef van richtlijn 87/344/EEG is opgenomen:

“
Overwegende dat met het oog op bescherming van verzekerden elk mogelijk belangenconflict tussen een voor rechtsbijstand verzekerde en zijn verzekeraar als gevolg van het feit dat deze hem heeft verzekerd voor één of meer andere, in de bijlage van Richtlijn 73/239/EEG vermelde, branches of dat hij een derde persoon heeft verzekerd, zoveel mogelijk moet worden voorkomen, en dat, als een dergelijk conflict zich voordoet, de oplossing ervan mogelijk moet worden gemaakt; (...)

Overwegende dat het gestelde doel immers ook kan worden bereikt door, enerzijds, de ondernemingen de verplichting op te leggen om voor de rechtsbijstandverzekering te voorzien in een afzonderlijke overeenkomst of een afzonderlijk hoofdstuk in de polis, en, anderzijds, hen te verplichten ofwel een gescheiden beheer voor de rechtsbijstandsverzekering in te voeren, ofwel de schaderegeling in de branche van de rechtsbijstandverzekering toe te vertrouwen aan een rechtens zelfstandige maatschappij, dan wel de voor rechtsbijstand verzekerde het recht te verlenen zijn advocaat te kiezen zodra hij van rechtswege de bijstand van de verzekeraar kan opeisen ;

(...)”

Artikel 3 lid 2 onder c van richtlijn 87/344/EEG is onderdeel van de regeling in artikel 3 van die richtlijn, welk artikel gelet op voornoemde aanhef regelt hoe rechtsbijstandsverzekeraars organisatorisch een belangenconflict tussen, kort gezegd, de rechtsbijstandstak en andere vormen van verzekering die zij bieden kunnen vermijden en hoe een belangenconflict in geval beide partijen die een conflict hebben bij dezelfde rechtsbijstandsverzekeraar verzekerd zijn, kan worden vermeden.

Artikel 3 lid 2 onder c (oud) luidt als volgt:

“
c) de onderneming neemt in de overeenkomst de bepaling op dat de verzekerde, zodra hij uit hoofde van de polis het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, de behartiging van zijn belangen mag toevertrouwen aan een advocaat van zijn keuze of voor zover het nationale recht zulks toestaat, een ander gekwalificeerd persoon .”

Centraal Beheer heeft [verzoekster] niet een verzekering als bedoeld in dat artikel van richtlijn 87/344/EEG verstrekt. De met [verzoekster] gesloten verzekering voorziet immers ook in rechtsbijstand door juristen van SAR zelf. Het door [verzoekster] gestelde recht op vrije advocaatkeuze kan gelet daarop niet op artikel 3 lid 2 onder c van richtlijn 87/344/EEG (oud) worden gebaseerd en de gevorderde verklaring voor recht dient in zoverre te worden afgewezen. Dat geldt ook voor een beroep door [verzoekster] op artikel 200 lid 4 van richtlijn 2009/138/EG. Dat artikel heeft immers hetzelfde doel als voornoemd artikel 3 lid 2 onder c van richtlijn 87/344/EEG.” ^[21]

3.1

Het hof is vervolgens ingegaan op het beroep van [verzoekster] op art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG en de betekenis van het
Vlaamse Balies -arrest: ^[22]

“3.7.2.6 Het hof dient het beroep van [verzoekster] op artikel 201 lid 1 onder a van Richtlijn 2009/138 EG te beoordelen, welk artikel de tekst van artikel 4 lid 1 onder a van richtlijn 87/344, in wezen overneemt (zie Hof van Justitie van 14 mei 2020 C-667/18 § 21). In artikel 4:67 lid 1 Wet op het financieel toezicht is artikel 4 lid 1 onder a van richtlijn 87/344 EEG geïmplementeerd, zie Kamerstukken II vergaderjaar 2013-2014, 33918, nr. 10 derde nota van wijziging. Artikel 4 lid 1 onder a van richtlijn 87/344 EEG (oud) luidde nagenoeg hetzelfde als voornoemd artikel 201 lid 1 onder a.

(…)

Het beroep op de uitspraak van het Hof van Justitie 14 mei 2020 C-667/18

Volgens [verzoekster] mag zij uit hoofde van haar verzekeringsovereenkomst met Centraal Beheer, overeenkomstig § 31 van de uitspraak van het Hof van Justitie van 14 mei 2020 C-667/18 “Vlaamse Balies”, haar belangenbehartiging bij een dreigend juridisch geschil, voordat sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure in enge zin, toevertrouwen aan een rechtshulpverlener naar haar keuze, omdat zij uit hoofde van die verzekeringsovereenkomst het recht heeft optreden van de verzekeraar te eisen.

§ 30 respectievelijk § 31 van die uitspraak luiden als volgt:

§ 30 “
Het begrip “gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 moet even ruim worden uitgelegd als het begrip “administratieve procedure”, aangezien het voorts incoherent zou zijn om deze twee begrippen verschillend uit te leggen wat betreft het recht om een advocaat of vertegenwoordiger te kiezen. ”

§
31 “
Hieruit volgt dat het begrip “gerechtelijke procedure” niet kan worden beperkt tot uitsluitend niet-administratieve procedures voor een gerecht in eigenlijke zin, en ook niet door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een dergelijke procedure. Elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, moet dus worden geacht onder het begrip “gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 te vallen ”.

Het Hof van Justitie oordeelde, zie hiervoor geciteerd onder 3.7.2.5 eerste alinea, dat artikel 3, lid 2, onder c, van richtlijn 87/344/EEG de verzekerden ruimere rechten verleent dan artikel 4, lid 1, onder a, van die richtlijn. Naar het oordeel van het hof geldt dat gelet op de nagenoeg gelijkluidende tekst van de betreffende artikelen ook voor het bepaalde in artikel 200 lid 4 ten opzichte van artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138/EG.

3.7.2.7. Artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138/EG bepaalt, voor zover voor het onderhavige geval van belang, dat in de situatie waarin een advocaat of een ander persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van een verzekerde te verdedigen, vertegenwoordigen of behartigen in een gerechtelijke procedure de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen.

In de zaak C-442/12( ^[23] ) heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat indien een rechtsbijstandverzekeraar in zijn verzekeringsovereenkomst regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn werknemers, artikel 4 lid 1 onder a van richtlijn 87/344/ EEG zich er tegen verzet dat de verzekeraar tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts kunnen worden vergoed indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed. Daarbij maakt het, zo oordeelt het Hof van Justitie, geen verschil of rechtsbijstand voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure naar nationaal recht verplicht is. Zie ook Hoge Raad 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:396.

Het hof oordeelt dat het voorgaande voor deze zaak betekent dat indien sprake is van een verdediging, vertegenwoordiging of behartiging van de belangen van een verzekerde in een gerechtelijke procedure als bedoeld in artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138/EG, het niet aan SAR is om te bepalen of behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener dient te worden uitbesteed. [verzoekster] en SAR zijn evenwel verdeeld over de reikwijdte van het begrip gerechtelijke procedure in voornoemd artikel en de uitleg van de verzekeringsovereenkomst in dat licht, in het bijzonder van de artikelen 20 en 21.

[verzoekster] betoogt dat reeds sprake is van een gerechtelijke procedure als bedoeld in artikel 201 lid 1 onder a van de richtlijn indien sprake is van een dreigend juridisch geschil, en zij dan het recht heeft haar advocaat vrij te kiezen, terwijl SAR van mening is dat de verzekerde pas recht heeft op vrije advocaatkeuze indien een gerechtelijke procedure moet worden gevoerd. Daarbij dient volgens SAR in aanmerking te worden genomen dat het op grond van de polisvoorwaarden aan SAR is te beoordelen of dit laatste het geval is of niet (geen redelijke kans van slagen of schadeloosstellen verzekerde door SAR), in verband waarmee de verzekerde SAR de benodigde informatie dient te verstrekken.

Het hof beschikt - mede in het licht dat, zoals hiervoor is geoordeeld, artikel 200 lid 4 van Richtlijn 2009/138/EG verzekerden ruimere rechten verleent dan artikel 201 lid 1 onder a van die richtlijn - voor de beoordeling van het voorliggende geschil tussen [verzoekster] en SAR niet over voldoende aanknopingspunten om de zaak te kunnen beslissen.
De rechtspraak van het Hof van Justitie is niet voldoende duidelijk om op grond daarvan te kunnen beoordelen of de in deze zaak door de advocaat van [verzoekster] (mr. Van der Mark) verrichte en bij SAR geclaimde werkzaamheden alle betrekking hebben op een gerechtelijke procedure in de zin van artikel 201 lid 1 onder a van de richtlijn 2009/138. In het verlengde daarvan heeft het hof ook onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen beoordelen of het hanteren van de polisvoorwaarden (in het bijzonder de artikelen 20 en 21) waarbij de verzekeraar zich bij uitsluiting het recht toekent te bepalen of een procedure een redelijke kans van slagen heeft en of de verzekerde schadeloos wordt gesteld ter voorkoming van een gerechtelijke procedure, in overeenstemming is met artikel 201 lid 1 onder a van de richtlijn .” ^[24]

3.11

Het hof heeft aanleiding gezien om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad en het volgende overwogen:

“(…)

In de lagere rechtspraak speelt in meerdere zaken de reikwijdte van het begrip gerechtelijke procedure in artikel 4:67 lid 1 onder a Wft en in artikel 201 lid 1 onder a van de richtlijn 2009/138 een rol. In de zaak van rechtbank Gelderland 22 december 2023, ECLl:NL:RBGEL:2023:7059 werd geoordeeld dat een gerechtelijke procedure nog niet aan de orde was, omdat nog sprake was van een conflict in de minnelijke fase en dat eisende partij geen aanspraak kon maken op vergoeding van de kosten van een door haar te kiezen advocaat. In de zaak van rechtbank Den Haag van 15 augustus 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:12005 werd geoordeeld dat in het midden kon worden gelaten of eiser recht had op vrije advocaatkeuze voor de bemiddeling met de werkgever, omdat er door werkgever al een ontslag verzoek bij het UWV was ingediend op het moment dat eiser zich tot de advocaat van zijn keuze wendde en er daarmee sprake was van een lopende administratieve procedure in de zin van de wet. Vanaf het moment dat de procedure bij het UWV aanhangig was had eiser in ieder geval recht om zelf een advocaat naar zijn keuze te vragen de zaak voor hem te behandelen.

(…)

Het hof neemt op grond van het voorgaande aan dat er voldoende belang is bij het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad en dat de te stellen vragen van voldoende gewicht zijn, een en ander als bedoeld in artikel 392 Rv. (…).

Volgens het hof heeft deze zaak betrekking op de inrichting en reikwijdte van de huidige verzekeringspraktijk binnen Nederland. Het hof laat het in dit stadium aan de Hoge Raad om ter beantwoording van de rechtsvragen deze zaak, indien nodig, te verwijzen naar het Hof van Justitie.” ^[25]

3.12

Het hof heeft vervolgens aangegeven voornemens te zijn de volgende prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad:

“1. Wordt onder een gerechtelijke procedure als bedoeld in artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138 en/of in artikel 4:67 lid 1 onder a Wft, uitsluitend verstaan de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde verzoekschriftprocedure en dagvaardingsprocedure?

2.a. Zo nee, wordt onder een gerechtelijke procedure in de zin van artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138 en/of in artikel 4:67 lid 1 onder a Wft, mede begrepen een daaraan voorafgaande fase? Vanaf welk tijdstip is dan sprake van een dergelijke buitengerechtelijke fase of met welke werkzaamheid vangt een dergelijke fase dan aan?

2.b. Zo ja, staat het dan de verzekerde vrij om ingevolge artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138 en/of in artikel 4:67 lid 1 onder a Wft, de gekozen advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige (mede) buitengerechtelijk zijn belangen te laten behartigen tijdens de voorbereiding op of bij onderhandelingen ter voorkoming van zo een gerechtelijke procedure?

3. Strookt het met artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/318 en/of artikel 4:67 lid 1 onder a Wft, dat een verzekeraar polisvoorwaarden hanteert waarbij deze bij uitsluiting van de verzekerde het recht heeft om ten behoeve van rechtsbijstanddekking onder de (natura-)verzekeringsovereenkomst te bepalen of een procedure een redelijke kans van slagen heeft, en of de verzekerde schadeloos wordt gesteld ter voorkoming van een gerechtelijke procedure?”

3.13

Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen over het voornemen om prejudiciële vragen te stellen, alsmede over de voorgestelde inhoud van de vragen. ^[26]

3.14

Het voornemen van het hof om prejudiciële vragen te stellen over het recht op vrije advocaatkeuze heeft de belangstelling van een aantal andere partijen gewekt. Op 8 juli 2025 heeft de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna:
NOvA ) een incidentele conclusie tot tussenkomst (art. 217 jo. art. 353 Rv) genomen. DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V. (hierna:
DAS ) heeft op de voet van dezelfde bepalingen geconcludeerd tot voeging althans tussenkomst. ^[27] Bij tussenarrest van 25 november 2025 (hierna:
het verwijzingsarrest ) heeft het hof zowel de NOvA als DAS niet-ontvankelijk verklaard. ^[28]

3.15

In het verwijzingsarrest oordeelt het hof dat het betoog van SAR in haar akte van uitlating dat [verzoekster] de polisvoorwaarden heeft overtreden in dit stadium (nog) niet kan worden beoordeeld en dat het verzoek van SAR tot herformulering van de prejudiciële vragen wordt afgewezen. Het gaat hier gaat om de
vraag vanaf welk moment [verzoekster] op grond van art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG het recht heeft zelf een advocaat te kiezen om rechtsbijstand te verlenen, waarbij geen onderscheid kan worden gemaakt tussen rechtsbijstand voor een verzoekschriftprocedure of een dagvaardingsprocedure. ^[29]

3.16

Het hof heeft de zojuist in nr. 3.12 weergegeven prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. ^[30]

3.17

De prejudiciële vragen zijn op 12 december 2025 bij de Hoge Raad binnengekomen. De Hoge Raad heeft de vragen in behandeling genomen.

3.18

Namens [verzoekster] en namens SAR zijn schriftelijke opmerkingen ingediend. Daarnaast heeft een aantal derden verzocht om schriftelijke opmerkingen te mogen maken op de voet van art. 3.3.8.3 Procesreglement. Dat verzoek is toegestaan. Namens Achmea, DAS, het Verbond van Verzekeraars (hierna:
het Verbond ) en de NOvA zijn schriftelijke opmerkingen ingediend.

3.19

Voor indiening van de schriftelijke opmerkingen is een termijn van zes weken verleend. Die termijn is met een maal zes weken verlengd en verstreek op 10 april 2026.

3.2

Namens [verzoekster] en namens SAR (partijen) is een reactie op de schriftelijke opmerkingen ingediend (art. 3.3.9 Procesreglement). Voor indiening van de reacties is een termijn van twee weken verleend. Naar aanleiding van een verzoek daartoe is een uitstel van twee weken verleend (tot 8 mei 2026). Op die datum is de schriftelijke procedure beëindigd.

3.21

In hoofdstuk 5 van deze conclusie geef ik een samenvatting van de belangrijkste elementen uit de schriftelijke opmerkingen en van de door de procespartijen ingediende reacties op de schriftelijke opmerkingen. Eerst bespreek ik het juridisch kader.

4. Juridisch kader

4.1

In deze prejudiciële procedure staat centraal het recht op vrije keuze van een advocaat of een andere rechtshulpverlener in het kader van rechtsbijstandverzekeringen. Hierna duid ik dit recht aan als
het vrije keuzerecht of als
het recht op vrije advocaatkeuze . Ook een andere bevoegde rechtshulpverlener dan een advocaat valt onder dit recht.

4.2

De rechtsbijstandverzekeraar kan zelf een advocaat voorstellen om een zaak van de verzekerde te behandelen. Dat kan een advocaat zijn in dienst van de rechtsbijstandverzekeraar of een externe advocaat, bijvoorbeeld van een kantoor waarmee de verzekeraar een (raam)overeenkomst heeft afgesloten. Een externe advocaat kan echter ook door de verzekerde buiten de rechtsbijstandverzekeraar om zijn benaderd. In die laatste situatie lijken zich het vaakst geschillen over de vergoeding van de advocatenkosten voor te doen.

4.3

Ik bespreek eerst de relevante wetgeving, zowel Europees als nationaal (A.). Vervolgens behandel ik de jurisprudentie van het HvJEG/EU (hierna:
Hof van Justitie of
Hof ) over het vrije keuzerecht (B.). Daarop aansluitend bespreek ik nationale uitspraken, zowel van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna:
Kifid ) als van overheidsrechters (C.). Daarna ga ik in op de rechtsliteratuur over het recht op vrije advocaatkeuze (D.). In dat kader noem ik ook twee onderzoeksrapporten over de mogelijke gevolgen van het verder verruimen van dat recht (E.). Daarna ga ik in op de geschillenregeling waarop de rechtsbijstandverzekerde een beroep kan doen (F.) en tot slot op de twee (soorten) polisvoorwaarden die onderwerp zijn van de derde prejudiciële vraag (G.).

A.
Uniewetgeving en omzetting daarvan in nationale wetgeving

4.4

Richtlijn 87/344/EEG – ook wel ‘de Richtlijn rechtsbijstandverzekering’ genoemd – was een uitvloeisel van de Eerste richtlijn betreffende schadeverzekeringen. ^[31] Het doel van Richtlijn 87/344/EEG was tweeledig: ^[32] (i) bevorderen van de vrijheid van vestiging voor rechtsbijstandverzekeraars binnen de EU ^[33] en (ii) voorkomen van belangenconflicten tussen de verzekerde en de rechtsbijstandverzekeraar, ^[34] bijvoorbeeld als de verzekeraar tevens aansprakelijkheidsverzekeraar is van de aan te spreken persoon. ^[35]

4.5

In art. 3 lid 2 van Richtlijn 87/344/EEG worden voor het aanbieden van een rechtsbijstandverzekering drie verschillende varianten onderscheiden. Die bepaling luidt als volgt:

“2. Elke lidstaat doet het nodige om ervoor te zorgen dat de op zijn grondgebied gevestigde ondernemingen, overeenkomstig de door de lidstaat gemaakte keuze, of naar eigen keuze indien de lidstaat zulks toestaat,
ten minste een van de volgende alternatieve oplossingen aannemen :

a) de onderneming draagt er zorg voor dat geen enkel lid van het personeel dat zich bezighoudt met de rechtsbijstandschaderegeling of met het geven van juridische adviezen met betrekking tot deze regeling, terzelfder tijd een soortgelijke werkzaamheid uitoefent:

(…)

b) de onderneming vertrouwt de schaderegeling van de branche rechtsbijstand toe aan een juridisch zelfstandige onderneming. Deze onderneming wordt vermeld in de afzonderlijke overeenkomst of het afzonderlijke hoofdstuk bedoeld in lid 1. Wanneer deze juridisch zelfstandige onderneming banden heeft met een onderneming die één of meer andere branches genoemd onder A van de bijlage van Richtlijn 73/239/EEG beoefent, mogen de medewerkers van deze onderneming die zich bezighouden met de regeling van schadegevallen of met het geven van juridische adviezen betreffende de regeling van schadegevallen, niet terzelfder tijd voor de andere onderneming dezelfde of een soortgelijke werkzaamheid uitoefenen. De lidstaten kunnen voorts dezelfde beperking opleggen aan de leden van het leidinggevend orgaan;

c) de onderneming neemt in de overeenkomst de bepaling op dat de verzekerde, zodra hij uit hoofde van de polis het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, de behartiging van zijn belangen mag toevertrouwen aan een advocaat van zijn keuze of, voor zover het nationale recht zulks toestaat, een ander gekwalificeerd persoon.

3. Ongeacht de gekozen oplossing worden personen die voor rechtsbijstand zijn verzekerd, geacht gelijkwaardige dekking uit hoofde van deze richtlijn te genieten.”

4.6

Het
tweede lid bevat drie alternatieve ‘oplossingen’ voor de inrichting van de schaderegeling. De varianten genoemd in art. 3 lid 2,
onder a en onder b , gaan ervan uit dat rechtsbijstand door personeel van de rechtsbijstandverzekeraar, en dus
in natura, wordt aangeboden. De verzekerde heeft aanspraak op rechtshulp, hoeft daarom geen kosten voor rechtsbijstand te maken en krijgt om die reden in beginsel niet de kosten vergoed van een door hem zelf ingeschakelde advocaat of andere rechtshulpverlener. Art. 3 lid 2,
onder c , voorziet in de mogelijkheid om een rechtsbijstandverzekering met het karakter van een
kosten verzekering aan te bieden (vergelijkbaar met een restitutiepolis bij een zorgverzekering). De verzekerde heeft recht op vergoeding van de kosten van de door hem zelf gekozen rechtshulpverlener. Blijkens het
derde lid van art. 3 wordt de dekking voor verzekerden uit hoofde van de richtlijn geacht gelijkwaardig te zijn, ongeacht welk van de drie ‘modellen’ is gekozen. ^[36]

4.7

In Nederland worden veelal naturaverzekeringen aangeboden. ^[37] Voor zover mij bekend, komen zuivere kostenverzekeringen niet voor in Nederland. ^[38]

4.8

SAR is een juridisch zelfstandige onderneming als bedoeld in art. 3 lid 2, onder b, van Richtlijn 87/344/EEG. SAR is zelf geen verzekeraar, maar een stichting die rechtsbijstand verleent aan verzekerden van (gelieerde) verzekeraars. ^[39]

4.9

Art. 4 van Richtlijn 87/344/EEG luidt als volgt:

“1. In
elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering moet uitdrukkelijk worden bepaald dat

a)
indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is,
wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen ,
de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen ;

b) de verzekerde vrij is om een advocaat of, indien hij daar de voorkeur aan geeft en voor zover het nationale recht zulks toestaat, een andere gekwalificeerde persoon te kiezen
om zijn belangen te behartigen wanneer zich een belangenconflict voordoe t.

2. Onder „advocaat" wordt verstaan ieder die gerechtigd is zijn beroepswerkzaamheden uit te oefenen onder een van de benamingen bedoeld in Richtlijn 77/249/EEG van de Raad van 22 maart 1977 tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening door advocaten van het vrij verrichten van diensten.”

4.1

In deze zaak is alleen de bepaling van lid 1,
onder a, aan de orde. Daarin staat: “
indien een advocaat … wordt gevraagd .” De lijdende vorm wordt ook in andere taalversies van de richtlijn gebruikt. ^[40] Er staat niet
wie een advocaat kan vragen, maar bedoeld is dat de verzekerde het recht heeft dat te doen. Ik verwijs naar de elfde considerans bij de richtlijn:

“Overwegende dat het belang van de voor rechtsbijstand verzekerde inhoudt dat deze zelf zijn advocaat moet kunnen kiezen of elke andere persoon met de kwalificaties die door het nationale recht worden toegestaan in het kader van gerechtelijke of administratieve procedures en telkens wanneer er zich een belangenconflict voordoet;”

4.11

De verzekerde mag dus een advocaat kiezen wiens kosten worden vergoed (in beginsel: tot een in de polisvoorwaarden opgenomen maximumbedrag). De reikwijdte van dat recht wordt beperkt tot het verdedigen van de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure. Lidstaten mogen die reikwijdte wel ruimer trekken, maar niet enger. Een dergelijke afbakening van de reikwijdte van het vrije keuzerecht ontbreekt in art. 4 lid 1,
onder b , dat specifiek ziet op een belangenconflict van de verzekeraar. Dat verschil ligt voor de hand: in geval van een belangenconflict van de verzekeraar kan de verzekerde niet bij deze terecht en is dus aangewezen op een externe rechtshulpverlener.

4.12

De begrippen ‘gerechtelijke procedure’ en ‘administratieve procedure’, en het verschil daartussen, worden in de richtlijn zelf niet nader gepreciseerd.

4.13

Een
eerste mogelijke duiding van die begrippen kan zijn dat de term ‘gerechtelijke procedure’ ziet op een procedure ten overstaande van een gerechtelijke instantie en de term ‘administratieve procedure’ op een procedure bij een bestuursorgaan of een andere niet-rechterlijke instantie. Een administratieve procedure
kan dan voorafgaan aan een gerechtelijke procedure. De Engelse taalversie van de richtlijnbepaling biedt voor deze uitleg mogelijk een aanknopingspunt. Er staat: “
in any inquiry or proceedings ” (in die volgorde). In de Franse taalversie staat: “
dans toute procédure judiciaire ou administrative ” en in de Duitse taalversie: “
in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren ”. Zowel ‘
procédure administrative ’ als ‘
Verwaltungsverfahren ’ klinkt sterk als een besluitvormingsprocedure bij een bestuursorgaan waarin ten aanzien van een justitiabele een besluit wordt genomen. ^[41] In deze benadering is het recht op vrije advocaatkeuze dus reeds van toepassing in het kader van de administratieve fase die voorafgaat aan de gerechtelijke procedure. Die fase is dan de ‘administratieve procedure’. In civielrechtelijke zaken zal zo’n voortraject echter veelal ontbreken.

4.14

Een
tweede mogelijke duiding van de begrippen ‘gerechtelijk en administratief’ zou kunnen zijn dat ‘administratief’ ziet op bestuursrechtelijke procedures en ‘gerechtelijk’ op andere procedures (civiel, straf). De administratieve procedure en de gerechtelijke procedure zien dan op verschillende rechtsgebieden die samen het hele veld bestrijken.

4.15

De Nederlandse wetgever ging er bij de implementatie van Richtlijn 87/344/EEG vanuit dat het ingevolge art. 4 van die richtlijn bij naturaverzekeringen zoals bedoeld in art. 3 lid 2, onder a en onder b,
aan de verzekeraar is om te bepalen of het nodig is een advocaat in te schakelen. In de memorie van toelichting bij de implementatiewet staat daarover het volgende: ^[42]

“(…) Artikel 4, eerste lid, van de richtlijn schrijft voor dat de verzekerde zelf het recht heeft zijn advocaat of een andere ingevolge het nationale recht gekwalificeerde persoon te kiezen. Deze vrije advocatenkeuze komt de verzekerde in de eerste plaats toe indien een advocaat of andere deskundige wordt gevraagd zijn belangen in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen. Over de vraag wanneer dit moet gebeuren laat onderdeel a van genoemde bepaling zich evenwel niet uit. Behoudens in het geval dat een verzekeraar opereert volgens de derde methode en er dus sprake is van een juridische kostenverzekering op grond waarvan de verzekerde bij behoefte aan rechtsbijstand direct de hulp van een advocaat kan inroepen, staat in alle overige gevallen die vraag ter beoordeling van de verzekeraar zelf. In het algemeen zal de verzekeraar eerst een advocaat of andere deskundige inschakelen indien hij bij voorbeeld op grond van het geldende procesmonopolie daartoe gedwongen is of wanneer hij binnen zijn eigen onderneming niet over de vereiste specifieke deskundigheid beschikt om zijn verzekerden op adequate wijze te kunnen bijstaan. (…)”

In de memorie van antwoord staat voorts: ^[43]

“(…)
Als uitgangspunt geldt dat het ter beoordeling van de verzekeraar staat het moment te bepalen wanneer een advocaat of andere deskundige wordt gevraagd de belangen van een verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen . Zou tussen verzekeraar en verzekerde verschil van mening ontstaan over de vraag of de tijd rijp is om een dergelijke procedure te starten, dan kan de verzekerde het moment van vrije advocatenkeuze afdwingen door middel van de scheidsrechterlijke procedure, bedoeld in artikel 26d van het wetsvoorstel. (…)”

4.16

Richtlijn 87/344/EEG is opgegaan in Richtlijn 2009/138/EG, in het spraakgebruik aangeduid als ‘Solvabiliteit II’. Richtlijn 87/344/EEG is met het van toepassing worden van Richtlijn 2009/138/EG ingetrokken. ^[44] Inhoudelijk zijn er echter nauwelijks wijzigingen.

4.17

In art. 199 en art. 200 van Richtlijn 2009/138/EG is opgenomen wat voorheen in art. 3 van Richtlijn 87/344/EEG stond, zij het in iets andere bewoordingen.

4.18

Art. 201 van Richtlijn 2009/138/EG, met als opschrift ‘Vrije keuze van een advocaat’, vervangt art. 4 van Richtlijn 87/344/EEG en luidt als volgt:

“1. In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering wordt uitdrukkelijk bepaald dat:

a) indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen;

b) de verzekerden vrij zijn om een advocaat of, indien zij daar de voorkeur aan geven en voor zover het nationale recht zulks toestaat, een andere gekwalificeerde persoon te kiezen om hun belangen te behartigen wanneer zich een belangenconflict voordoet.

2. (…).”

4.19

De bepalingen van art. 4 van Richtlijn 87/344/EEG en van (thans) art. 201 van Richtlijn 2009/138/EG zijn geïmplementeerd in art. 4:67 Wft. ^[45] Deze bepaling is op 1 januari 2007 in werking getreden ^[46] en luidde bij invoering als volgt:

“1. Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen indien:

a. een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige wordt verzocht de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen; of

b. zich een belangenconflict voordoet.

2. Dit artikel is niet van toepassing op rechtsbijstandverzekeraars die toepassing hebben gegeven aan artikel 4:65, eerste lid, onderdeel c, of 4:65, tweede lid, onderdeel b.” ^[47]

4.2

Over het bepaalde in art. 4:67 Wft is in de wetsgeschiedenis het volgende opgemerkt:

“
Artikel 4:67

Dit artikel bepaalt evenals artikel 60 van de Wtv 1993 (ter implementatie van artikel 4 van de richtlijn rechtsbijstandverzekering) dat in de verzekering moet worden opgenomen dat het de verzekerde vrij staat in genoemde omstandigheden een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen.
Het moment van inschakelen van een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige als bedoeld in onderdeel a staat ter beoordeling van de rechtsbijstandverzekeraar. ^[48]

Van een belangenconflict als bedoeld in onderdeel b is sprake indien de verzekeraar ieder van de betrokken partijen bij een juridisch geschil heeft verzekerd of indien die partijen een beroep doen op hetzelfde juridisch zelfstandig schaderegelingkantoor. Een dergelijk belangenconflict is niet te voorkomen door de regelingen genoemd in artikel 4:65, eerste lid, onderdelen a en b, en tweede lid, onderdeel a. Wanneer een dergelijk conflict zich voordoet, heeft de verzekerde het recht zich te wenden tot een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige. ^[49] Op grond van het tweede lid geldt dit artikel niet voor rechtsbijstandverzekeraars die op grond van artikel 4:65, eerste lid, onderdeel c, of tweede lid, onderdeel b, uitsluitend als juridische kostenverzekeraars fungeren. De reden hiervoor is dat de verzekerde direct een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige naar keuze kan inschakelen en het belangenconflict waarop dit artikel ziet zich niet voordoet .” ^[50]

4.21

Art. 4:67 lid 1 Wft is gewijzigd naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van 7 november 2013 ^[51] in de zaak
Sneller/DAS en het eindarrest van de Hoge Raad van 21 februari 2014 ^[52] in die zaak (zie nrs. 4.31-4.34 van deze conclusie). Lid 1 is toen als volgt komen te luiden:

“1. Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen:

a. om zijn belangen in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen; of

b. indien zich een belangenconflict voordoet.” ^[53]

4.22

Deze wijziging is als volgt toegelicht:

“Voorgesteld wordt om artikel 4:67, eerste lid, Wft in lijn met de uitspraken van het Hof en de Hoge Raad te verduidelijken.
Door de uitspraak van het Hof van Justitie is duidelijk geworden dat een verzekerde in het kader van een gerechtelijke of administratieve procedure zelf mag bepalen of hij zich laat bijstaan door een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige of door een medewerker van de rechtsbijstandverzekeraar . De vrije keuze voor een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige van de verzekeringnemer kan niet worden beperkt tot de situaties waarin de verzekeraar besluit dat een externe rechtshulpverlener in de arm moet worden genomen. Hetzelfde geldt voor het kiezen van een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige indien zich een belangenconflict voordoet (…).

Overigens kan de hoogte van de premie voor een rechtsbijstandverzekering afhankelijk zijn van de manier waarop de verzekerde zijn recht op vrije keuze voor een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige kan uitoefenen.
Een overeenkomst tot rechtsbijstandverzekering kan bijvoorbeeld bepalen dat de kosten voor een externe rechtshulpverlener en de eventuele proceskosten tot een bepaald maximum bedrag worden vergoed. Deze beperkingen mag er echter niet toe leiden dat de verzekeringnemer in de praktijk van zijn vrije advocaatkeuze wordt beroofd (zie ook overwegingen 26 en 27 in de uitspraak van het Hof van Justitie).” ^[54]

B.
Rechtspraak van het Hof van Justitie over het recht op vrije advocaatkeuze

1.
Eschig/UNIQA ^[55]

4.23

In dit eerste arrest heeft het Hof van Justitie antwoord gegeven op de vraag of art. 4 lid 1, onder a, van Richtlijn 87/344/EEG zo moet worden uitgelegd dat de rechtsbijstandverzekeraar zich het recht mag voorbehouden om de rechtshulpverlener te kiezen voor alle betrokken verzekerden wanneer, kort gezegd, sprake is van een geval van massaschade. Het Hof beantwoordde die vraag
ontkennend . ^[56] Dat het ging om een geval van massaschade maakte de zaak, zeker voor die tijd, tamelijk specifiek.

4.24

Met betrekking tot het recht op vrije advocaatkeuze overweegt het Hof:

“45 Zoals blijkt uit de artikelen 4, 6 en 7 van richtlijn 87/344, in hun geheel beschouwd,
strekken de bij deze artikelen aan de verzekerden verleende rechten ertoe de belangen van de verzekerde ruim te beschermen , zonder dat zij zich beperken tot situaties waarin zich een belangenconflict voordoet.

46 Voorts blijkt uit de formulering van de artikelen 3 tot en met 5 van richtlijn 87/344 en de context van deze richtlijn dat
aan iedere verzekeringnemer een algemeen en autonoom recht is verleend om, binnen de door elk van deze artikelen vastgestelde grenzen, zijn rechtshulpverlener vrij te kiezen .

47 Zo verleent in de eerste plaats artikel 4, lid 1, van richtlijn 87/344 aan de verzekerde het recht om zijn rechtshulpverlener te kiezen,
maar beperkt het dit recht tot gerechtelijke of administratieve procedures , behoudens in gevallen waarin zich een belangenconflict voordoet. (…).” ^[57]

4.25

Het Hof vervolgt:

“48 In de tweede plaats stelt deze bepaling (art. 4 lid 1 van Richtlijn 87/344/EEG)
de minimale vrijheid vast die aan de verzekerde dient te worden verleend,
ongeacht voor welke optie van artikel 3, lid 2, van de richtlijn de verzekeringsmaatschappij kiest.

49 Dienaangaande moet worden vastgesteld
dat de werkingssfeer van de in artikel 3, lid 2, sub a en b, van richtlijn 87/344 bedoelde maatregelen ongewijzigd blijft, zelfs indien uit artikel 4, lid 1, sub a, van deze richtlijn een autonoom recht van de rechtsbijstandverzekerde op vrije keuze van zijn rechtshulpverlener wordt afgeleid .

50
De oplossing van artikel 3, lid 2, sub c, van richtlijn 87/344 verleent de verzekerden immers ruimere rechten dan artikel 4, lid 1, sub a, van deze richtlijn . Zo voorziet
deze laatste bepaling slechts in een recht om vrij zijn rechtshulpverlener te kiezen
voor het geval dat een gerechtelijke of administratieve procedure wordt ingesteld .
Volgens de oplossing van artikel 3, lid 2, sub c , van de richtlijn
daarentegen mag de verzekerde de behartiging van zijn belangen toevertrouwen aan een rechtshulpverlener zodra hij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, dus ook voordat er sprake is van enige gerechtelijke of administratieve procedure .” ^[58]

4.26

Art. 4 lid 1 van Richtlijn 87/344/EEG legt dus de minimale vrijheid vast die aan de verzekerde moet worden verleend,
ongeacht voor welke optie uit art. 3 lid 2 een rechtsbijstandverzekeraar heeft gekozen. Verder geeft het Hof een aanknopingspunt voor de verhouding tussen (thans) art. 200 lid 4 en art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG. Gaat het om een zuivere kostenverzekering, dan heeft de verzekerde recht op vergoeding van de kosten van de door hem ingeschakelde rechtshulpverlener zodra hij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen. Gaat het om een naturaverzekering, dan kan de verzekerde pas een beroep doen op het vrije keuzerecht zodra sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure.

2.
Stark/DAS ^[59]

4.27

De zaak
Stark/DAS gaat over een Oostenrijkse regeling volgens welke in een verzekeringsovereenkomst kan worden overeengekomen dat de verzekeringnemer voor zijn vertegenwoordiging in een gerechtelijke of administratieve procedure enkel een tot de beroepshalve vertegenwoordiging van partijen bevoegde persoon mag kiezen die kantoor houdt in de plaats van de gerechtelijke of administratieve instantie die in eerste aanleg bevoegd is voor de te voeren procedure. Om zijn belangen te behartigen in een arbeidsrechtelijke procedure in Wenen had Stark een advocaat ingeschakeld die was gevestigd in zijn woonplaats en niet in Wenen. DAS vergoedde alleen het standaardtarief voor een advocaat gevestigd in de plaats van de bevoegde rechter (Wenen). Het Hof moest oordelen of de nationale regeling in kwestie verenigbaar was met art. 4 lid 1 van Richtlijn 87/344/EEG.

4.28

Het Hof overweegt dat deze bepaling een algemene strekking en een bindend karakter heeft. ^[60] Daaruit leidt het af dat de keuzevrijheid:

“(…) niet kan beperken tot enkel advocaten die kantoor houden in de plaats van de gerechtelijke of administratieve instantie die in eerste aanleg bevoegd is voor de te voeren procedure, of tot enkel advocaten die zich ertoe verbinden hun kosten en honoraria aan te rekenen zoals deze eerste advocaten zouden doen.” ^[61]

4.29

Het Hof oordeelt verder dat de Oostenrijkse regeling niet in strijd is met art. 4, lid 1, van Richtlijn 87/344/EEG: “

“(…) voor zover, teneinde de vrijheid van de verzekerde om de met zijn vertegenwoordiging belaste persoon te kiezen niet van haar inhoud te beroven, deze beperking slechts betrekking heeft op de reikwijdte van de dekking door de rechtsbijstandverzekeraar van de kosten van de bijstand door een vertegenwoordiger, en de door deze verzekeraar werkelijk betaalde vergoeding toereikend is, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.” ^[62]

4.3

Uit dit arrest blijkt dat het mogelijk is om beperkingen te stellen aan de omvang van de dekking van de kosten van rechtsbijstand door een door de verzekerde gekozen rechtshulpverlener, mits die vergoeding toereikend is. De lijn dat beperkingen in de dekking mogen worden aangebracht mits het vrije keuzerecht daardoor niet van zijn inhoud wordt beroofd, komt in latere arresten terug. Of een dergelijk risico zich voordoet is een feitelijke vraag waarop het antwoord afhangt van de omstandigheden van het geval.

3.
Sneller/DAS ^[63]

4.31

Verzekerde (Sneller) had een conflict met zijn voormalige werkgever tegen wie hij een procedure wilde beginnen. Hij wilde daarbij bijstand krijgen van een door hem zelf gekozen advocaat. DAS stelde dat de verzekeringsovereenkomst geen dekking bood voor de kosten van rechtsbijstand door een door de verzekerde zelf gekozen advocaat. In de verzekeringsovereenkomst was bepaald dat medewerkers van DAS zaken zouden behandelen en dat de verzekerde (slechts) het recht had een rechtshulpverlener naar eigen keuze aan te wijzen als DAS van oordeel was dat de zaak uitbesteed moest worden. DAS was van mening dat in de zaak van Sneller rechtsbijstand kon worden verleend door een eigen medewerker, die geen advocaat was. Sneller startte daarop een procedure tegen DAS en vorderde dat DAS zou worden veroordeeld om de door Sneller gekozen advocaat de opdracht tot procesvertegenwoordiging te geven en om de kosten van die advocaat voor haar rekening te nemen. De Hoge Raad stelde prejudiciële vragen. ^[64]

4.32

Het Hof van Justitie verwerpt het standpunt van DAS dat de frase
“(…) indien een advocaat (…) wordt gevraagd (…) ” in art. 4 lid 1 van Richtlijn 87/344/EEG kan worden opgevat als
“(…) indien (de verzekeraar besluit dat) een advocaat (moet worden) gevraagd (…) ”. Het Hof overweegt dat uit art. 4, lid 1, onder a, in samenhang met de elfde overweging van de considerans van de richtlijn, voortvloeit dat het vrije keuzerecht niet kan worden beperkt tot de gevallen waarin de verzekeraar besluit dat een externe rechtsbijstandverlener in de arm moet worden genomen. ^[65] Ten tweede wijst het Hof op het doel van de richtlijn en in het bijzonder van art. 4 ervan, namelijk om de belangen van verzekerden ruim te beschermen. Met dat doel is niet verenigbaar een beperkte interpretatie van art. 4 lid 1, onder a, van de richtlijn, zoals door DAS werd bepleit. Ten derde preciseert het Hof dat in bepaalde gevallen beperkingen kunnen worden gesteld aan de kosten die door de verzekeraars worden vergoed, in het geval gebruik wordt gemaakt van het recht op vrije keuze van rechtshulpverlener, voor zover deze vrijheid niet van haar inhoud wordt beroofd. Dat laatste zou het geval zijn indien het door de beperking van de vergoeding van deze kosten voor de verzekerde in de praktijk onmogelijk werd, een redelijke keuze te maken wat zijn vertegenwoordiger betreft. Het is aan de nationale rechterlijke instanties om na te gaan of sprake is van een zodanige beperking. ^[66] Dit leidde tot het volgende antwoord op de eerste prejudiciële vraag:

“Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344 aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen
verzet dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn verzekeringsovereenkomsten regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn werknemers ,
tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts vergoed kunnen worden indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed .” ^[67]

4.33

Naar aanleiding van de tweede prejudiciële vraag van de Hoge Raad oordeelde het Hof dat de uitoefening van het vrije keuzerecht recht niet afhankelijk kan worden gesteld van nationale regels voor de vertegenwoordiging in rechte. ^[68] Genoemd recht ziet ook op procedures waarin procesvertegenwoordiging niet verplicht is.

4.34

Het
Sneller/DAS -arrest heeft niet alle onduidelijkheid omtrent de omvang van het vrije keuzerecht weggenomen. Zo merkt Krans in zijn NJ-annotatie bij het eindarrest van de Hoge Raad ^[69] op: “
Met deze rechterlijke beslissingen is geen einde gemaakt aan alle onzekerheden omtrent de vrije advocatenkeuze. Zo kan bijvoorbeeld de reikwijdte van de materie tot vragen leiden: voor welke procedures geldt de bedoelde vrije keuze nu eigenlijk? Het Hof van Justitie hanteert in navolging van de richtlijn de begrippen ‘gerechtelijke en administratieve procedure’. Die begrippen worden in de richtlijn niet nader gedefinieerd. ” ^[70] Krans’ voorspelling dat die begrippen verduidelijking behoeven om te kunnen bepalen onder welke voorwaarden het vrije keuzerecht ingaat is uitgekomen. In de hierna te bespreken arresten
Massar/DAS en
AK/Achmea is het Hof van Justitie ingegaan op het begrip ‘administratieve procedure.’ Het arrest
Vlaamse Balies gaat, net als de onderhavige zaak, over het begrip ‘gerechtelijke procedure’.

4.
Massar/DAS N.V. ^[71] en AK/Achmea ^[72]

4.35

Ik bespreek deze (Nederlandse) zaken gezamenlijk. Beide zaken zijn gelijktijdig beslist.

4.36

In de zaak
Massar/DAS ging het om de vraag of een procedure bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna:
UWV ), waarin een werkgever een vergunning verzoekt om de arbeidsovereenkomst met een voor rechtsbijstand verzekerde werknemer te beëindigen, een ‘administratieve procedure’ is. In de zaak
AK/Achmea ging het om de vraag of de fase van bezwaar bij het Centrum Indicatiestelling Zorg (hierna:
CIZ ) onder het begrip administratieve procedure valt.

4.37

In beide arresten overweegt het Hof dat uit de bewoordingen van art. 4 lid 1, onder a, van Richtlijn 87/344/EEG volgt dat het begrip ‘administratieve procedure’ moet worden gelezen in tegenstelling met het begrip ‘gerechtelijke procedure’. ^[73] Een interpretatie waarin een administratieve procedure alleen zou zien op een gerechtelijke procedure bij de bestuursrechter zou aan het begrip ‘administratieve procedure’ haar betekenis ontnemen. ^[74] Verder overweegt het Hof dat de tekst van art. 4 lid 1, onder a, van de richtlijn geen onderscheid maakt tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een gerechtelijke procedure en dat het begrip administratieve procedure ook niet in die zin kan worden beperkt. ^[75] Vervolgens herhaalt het Hof, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, de principes die bij de uitleg van een bepaling van Unierecht in acht moeten worden genomen. ^[76] Ook herhaalt het Hof dat het doel van (art. 4 van) Richtlijn 87/344/EEG is om de belangen van verzekerden ruim te beschermen en dat de algemene strekking en verbindendheid van het vrije keuzerecht zich verzetten tegen een restrictieve interpretatie van art. 4 lid 1, onder a, van die richtlijn. ^[77]

4.38

In het arrest
Massar/DAS overweegt het Hof vervolgens:

“24 In het onderhavige geval blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier dat voor de ontslagen werknemer
geen beroep openstaat tegen het besluit van het UWV waarbij de werkgever vergunning krijgt voor ontslag om bedrijfseconomische redenen. Weliswaar kan de werknemer nadien voor de burgerlijke rechter een schadevordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag indienen, maar de daarop te geven beslissing kan geen wijziging brengen in het besluit van het UWV.

25 In die omstandigheden
kan niet worden betwist dat de rechten van de werknemer door het besluit van het UWV worden geraakt en dat zijn belangen als verzekerde bescherming behoeven in het kader van de procedure voor dat orgaan .

26 Een uitlegging van artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 87/344 waarbij de voor rechtsbijstand verzekerde werknemer vrij zijn advocaat of andere vertegenwoordiger kan kiezen in het
kader van de administratieve procedure die ertoe leidt dat een bestuursorgaan de werkgever vergunning verleent om de werknemer te ontslaan,
is te meer geboden daar het Hof in het arrest Sneller (C-442/12, EU:C:2013:717)
het recht van vrije keuze van de advocaat of de vertegenwoordiger heeft erkend in het geval van een werknemer die zich in dezelfde situatie bevond maar wiens arbeidsovereenkomst was beëindigd bij rechterlijke beslissing .” ^[78]

4.39

In feite zegt het Hof dat als twee procedures vanuit het oogpunt van de belangen van de verzekerde gelijkaardig zijn (want allebei kunnen leiden tot een definitieve beslissing die de werkgever toestaat de arbeidsovereenkomst met de verzekerde te beëindigen) in beide situaties het recht van vrije advocaatkeuze van toepassing is en op dezelfde (ruime) wijze moet worden uitgelegd.. Een administratieve procedure (zoals het aanvragen van een ontslagvergunning bij het UWV) en een gerechtelijke procedure (zoals een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter) kunnen leiden tot het zelfde resultaat (ontslag) en daarmee de voor rechtsbijstand verzekerde werknemer op dezelfde wijze in zijn rechtpositie raken. In die omstandigheden is het begrijpelijk dat het vrije keuzerecht in beide situaties op dezelfde wijze moet worden uitgelegd.

4.4

In het
AK/Achmea -arrest overweegt het Hof vervolgens:

“22 In het onderhavige geval volgt uit de gegevens in het dossier (…)
dat de rechten van de verzekerde zowel worden geraakt door het oorspronkelijke besluit van het CIZ als door het besluit op bezwaar , daar het feitenonderzoek plaatsvindt in die administratieve procedure en dit de grondslag vormt voor de besluitvorming in het kader van de eropvolgende administratieve gerechtelijke procedure.

23 In die omstandigheden
kan niet worden betwist dat de verzekerde behoefte heeft aan rechtsbescherming in een procedure die onmisbaar is om beroep te kunnen instellen bij de bestuursrechter .

4.41

Het Hof beantwoordde de in de zaak
AK/Achmea voorgelegde vraag als volgt:

“(…) Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 87/344 aldus moet worden uitgelegd dat het in die bepaling bedoelde begrip „administratieve procedure”
mede omvat de fase van bezwaar bij een bestuursorgaan waarin dat orgaan een voor beroep in rechte vatbaar besluit geeft .” ^[79]

4.42

Het Hof oordeelt hier dus dat de bestuursrechtelijke bezwaarprocedure is aan te merken als een ‘administratieve procedure’ in de zin van art. 4 lid 1, onder a, van Richtlijn 87/344/EEG (en dus ook van art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG). Dat strookt de door mij in nr. 4.13 van deze conclusie gegeven ‘eerste duiding’. Het Hof wijst in punt 22 ook wijst op de parallel tussen de bezwaarprocedure en de daaraan voorafgaande procedure die uitmondt in een primair besluit (‘oorspronkelijke besluit van het CIZ’). Heet duidelijk vind ik die parallel niet. Het dictum van het arrest omvat die aan de bezwaarfase voorafgaande procedure ook niet. Ik houd het er daarom voor dat alleen de bezwaarfase onder het vrije keuzerecht is gebracht, aangezien die fase als ‘administratieve procedure’ is aan te merken. Ik zou menen dat de beroepsprocedure bij de bestuursrechter die daar eventueel op volgt, is te zien als ‘gerechtelijke procedure’, wat eveneens spoort met de door mij gegeven ‘eerste duiding’. Mocht dit onverhoopt anders zijn, in die zin dat een
bestuursrechtelijke beroepsprocedure is te duiden als ‘administratieve procedure’ (vgl. de hiervoor in nr. 4.14 genoemde ‘tweede duiding’), dan maakt dat voor de reikwijdte van het recht op vrije advocaatkeuze geen verschil.

4.43

In
Massar/DAS en
AK/Achmea overweegt het Hof van Justitie dat de eventuele financiële gevolgen voor de stelsels van rechtsbijstandverzekering niet tot een restrictieve uitleg van art. 4 lid 1, onder a, van Richtlijn 87/344/EEG kunnen leiden, gesteld al dat zulke gevolgen zich voor kunnen doen. Het Hof verwijst daarbij naar eerdere arresten, waaruit blijkt dat de richtlijn geen volledige harmonisatie behelst en dat het mogelijk is de omvang van de te vergoeden kosten te beperken. ^[80] Ik vat dit zo op dat het Hof hier niet oordeelt dat financiële overwegingen geen rol mogen spelen, maar dat er geen noodzaak bestaat om aan verzekerden het recht op vrije advocaatkeuze te onthouden aangezien de schadelast voldoende kan worden gemitigeerd door het hanteren van maximale vergoedingen. Die mogen dan echter weer niet zó laag zijn dat het recht op vrije advocaatkeuze van zijn inhoud wordt beroofd.

4.44

Ook het door verzekeraars vaak aangevoerde argument dat een ruime uitleg van het vrije keuzerecht ertoe leidt dat de naturaverzekering verwordt tot een kostenverzekering kan het Hof niet overtuigen. In het arrest
AK/Achmea wordt dit argument verworpen met een in mijn ogen nogal formele redenering:

“24 (…) Het Hof heeft immers reeds geoordeeld dat de werkingssfeer van de in artikel 3, lid 2, onder a) en b), van richtlijn 87/344 bedoelde maatregelen ongewijzigd blijft, ook indien uit artikel 4, lid 1, onder a, van deze richtlijn een autonoom recht van de rechtsbijstandverzekerde op vrije keuze van zijn vertegenwoordiger wordt afgeleid (zie in die zin arrest Eschig, C-199/08, EU:C:2009:538, punt 49).”

4.45

Daarmee kom ik toe aan het arrest
Vlaamse Balies , dat in deze prejudiciële procedure centraal staat.

5
. Vlaamse Balies ^[81]

4.46

De zaak
Vlaamse Balies gaat over een vordering van de Orde van Vlaamse Balies (en de
Ordre des barreaux francophones et germanophone ) tegen de Belgische Ministerraad. De advocatenordes vorderden de ‘vernietiging’ (of onverbindendverklaring) van de volgende, nieuwe tekst van art. 156 onder 1º van de Wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen. Die bepaling luidt als volgt:

“(In elke verzekeringsovereenkomst inzake rechtsbijstand moet uitdrukkelijk ten minste worden bepaald dat:)

1º wanneer moet worden overgegaan tot een gerechtelijke, administratieve of arbitrageprocedure, de verzekerde vrij een advocaat of iedere andere persoon kan kiezen die, krachtens de op de procedure toepasselijke wet, de vereiste kwalificaties heeft om zijn belangen te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, en dat, in het geval van arbitrage, bemiddeling of een andere erkende buitengerechtelijke vorm van geschillenbeslechting, de verzekerde vrij een persoon kan kiezen die de vereiste kwalificaties heeft en die daartoe is aangewezen; (…)” ^[82]

4.47

De advocatenordes voerden onder meer aan dat met de invoering van deze gewijzigde bepaling ten onrechte, want in strijd met art. 201 van Richtlijn 2009/138/EG, niet is voorzien in het recht van de rechtsbijstandverzekerde om (ook) in het kader van een
bemiddelingsprocedure zelf een advocaat te kiezen (en de kosten daarvan voor rekening van de rechtsbijstandverzekeraar te laten komen). De ordes betoogden dat de bemiddelingsprocedure in kwestie onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ in de zin van art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG valt. ^[83]

4.48

Het Belgische Gerechtelijk Wetboek kent sinds de invoering van de
Wet van 18 juni 2018 houdende diverse bepalingen inzake burgerlijk recht en bepalingen met het oog op de bevordering van alternatieve vormen van geschillenoplossing twee bemiddelingsvormen:

-
Gerechtelijke bemiddeling : de zaak is reeds bij de rechter aanhangig en blijft die rechter gedurende de bemiddeling aangezocht. De rechter kan op elk moment elke door hem noodzakelijk geachte maatregel treffen en kan ook de bemiddeling (op verzoek) beëindigen. De bemiddeling kan uitmonden in een bemiddelingsakkoord, dat (door de rechter) kan worden gehomologeerd. Net als bij de buitengerechtelijke bemiddeling kan de rechter alleen op (zeer) beperkte gronden weigeren het akkoord te homologeren. De bemiddeling kan echter ook resulteren in voortzetting van de gerechtelijke procedure. ^[84]

-
Buitengerechtelijke bemiddeling : deze vorm van bemiddeling vindt plaats onder leiding van een bemiddelaar, waarbij geldt dat als die bemiddelaar erkend is door de federale bemiddelingscommissie, de partijen (of een van hen) het bemiddelingsakkoord ter homologatie kunnen (kan) voorleggen aan de bevoegde rechter. De rechter kan slechts op (zeer) beperkte gronden de homologatie weigeren en de homologatiebeschikking heeft dezelfde gevolgen als een vonnis. Daarmee krijgt het gehomologeerde akkoord kracht van executie.

De buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure is dus niet een procedure die per se voorafgaat aan een gerechtelijke bemiddelingsprocedure, De bemiddeling mag vóór, tijdens, of na de rechtspleging worden voorgesteld. ^[85]

4.49

Het Grondwettelijk Hof van België een prejudiciële vraag, die na herformulering door het Hof als volgt luidde:

“Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138 aldus moet worden uitgelegd dat het in deze bepaling bedoelde begrip ‘gerechtelijke procedure’ ook betrekking heeft op een procedure voor gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling waarbij een rechterlijke instantie betrokken is of kan zijn, hetzij bij het inleiden van deze procedure hetzij na afloop ervan.” ^[86]

4.5

In zijn arrest herhaalt het Hof de overwegingen uit
Massar/DAS en
AK/Achmea dat het begrip ‘administratieve procedure’ moet worden gelezen in tegenstelling met het begrip ‘gerechtelijke procedure’ en voorts dat de uitleg van deze begrippen niet kan worden beperkt door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een procedure. ^[87] Het Hof herinnert eraan dat een ‘procedure’ in een ‘administratieve procedure’ niet alleen de fase van het beroep voor een gerecht in eigenlijke zin omvat, maar ook de fase die daaraan voorafgaat en tot een gerechtelijke fase kan leiden. ^[88] Volgens het Hof moet het begrip ‘gerechtelijke procedure’ in de zin van art. 201 van Richtlijn 2009/138/EG even ruim worden uitgelegd, omdat het incoherent zou zijn deze begrippen verschillend uit te leggen. ^[89] Daaruit leidt het Hof af:

“31. (…) dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ niet kan worden beperkt tot uitsluitend niet-administratieve procedures voor een gerecht in eigenlijke zin, en ook niet door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een dergelijke procedure.
Elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, moet dus worden geacht onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 te vallen .” ^[90]

4.51

Het Hof spreekt in verband met de buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure niet van een voorbereidende
procedure maar van een voorbereidende
fase . Bij een betrekkelijk amorf begrip als ‘fase’ (in plaats van procedure) kan het verleidelijk zijn ervoor te pleiten dat het vrije keuzerecht direct na de melding van een geschil bij de verzekeraar moet ingaan. Het is immers niet uitgesloten dat er op enig moment een gerechtelijke procedure moet worden gevoerd. Zo ver gaat het arrest
Vlaamse Balies mijns inziens niet. Het moet gaan om een fase die kan leiden tot een procedure. Dat kán een voorafgaande fase zijn, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat alles wat in een zaak moet worden gedaan vóór het instellen van een procedure onder het vrije keuzerecht valt. Er moet een verband bestaan tussen de te leveren rechtsbijstand en een later te voeren procedure.

4.52

De reden dat de Belgische buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure naar het oordeel van het Hof onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ valt, is dat deze procedure kan leiden tot een akkoord dat op verzoek van slechts één van de betrokken partijen door de rechter kan worden gehomologeerd. Verder is de rechter in beginsel aan het akkoord gebonden en kan hij slechts op beperkte gronden homologatie daarvan weigeren. ^[91] Na homologatie heeft een akkoord, ook als dat is bereikt na buitengerechtelijke bemiddeling, dezelfde gevolgen als een vonnis
. ^[92] Vervolgens overweegt het Hof:

“38. In het kader van
een procedure die de rechtspositie van de verzekeringnemer definitief kan vaststellen zonder dat er een reële mogelijkheid bestaat om deze positie te wijzigen door middel van een beroep in rechte, heeft de verzekeringnemer behoefte aan rechtsbescherming , en
gelet op de gevolgen van de homologatie van het uit de bemiddeling voortvloeiende akkoord zullen de belangen van de verzekeringnemer die een beroep doet op bemiddeling
beter worden beschermd indien hij zich kan beroepen op het in artikel 201 van richtlijn 2009/138 neergelegde
recht op vrije keuze van de vertegenwoordiger ,
net zoals een verzekeringnemer die zich rechtstreeks tot de rechter zou wenden .” ^[93]

4.53

Het Hof heeft de prejudiciële vraag van het Grondwettelijk Hof als volgt beantwoord:

“Artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138 (…) moet aldus worden uitgelegd dat het in deze bepaling bedoelde
begrip ‘gerechtelijke procedure’ ook betrekking heeft op een procedure voor gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling waarbij een rechterlijke instantie betrokken is of kan zijn, hetzij bij het inleiden van deze procedure hetzij na afloop ervan .” ^[94]

C. Nederlandse uitspraken na het arrest Vlaamse Balies

1.
Uitspraken Kifid

4.54

De reikwijdte van het recht van vrije advocaatkeuze en de betekenis van het arrest
Vlaamse Balies is, om te beginnen, bij het Kifid aan de orde gekomen. In de betreffende zaak vorderde een consument een vergoeding voor de kosten gemaakt door een zelf gekozen advocaat. De rechtsbijstandverzekeraar weigerde betaling op de grond dat de kosten voor de externe advocaat niet in een gerechtelijke procedure waren gemaakt. De Geschillencommissie stelde de verzekerde in het gelijk, maar de Commissie van Beroep oordeelde anders.

4.55

De Geschillencommissie oordeelde in een uitspraak van 31 maart 2021 ^[95] dat de verzekeraar het recht op vrije advocaatkeuze van de verzekerde niet had mogen beperken tot gevallen waarin een gerechtelijke procedure wordt gevoerd, dat de verzekeraar in het licht daarvan geen beroep kon doen op de polisvoorwaarden waarin deze beperking was neergelegd, en dat de verzekeraar de gevorderde advocaatkosten diende te vergoeden. ^[96] De Geschillencommissie leidde uit het
Vlaamse Balies -arrest af dat “(…)
een verzekerde in geval van een beroep op de rechtsbijstandverzekering in elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie een beroep op de vrije advocaatkeuze toekomt. ” ^[97] Het volstaat dat zich een conflict, in de zin van het bestaan van een belangentegenstelling, voordoet. De in het arrest
Vlaamse Balies gegeven uitleg van art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/38/EG ziet niet alleen op de Belgische bemiddelingsprocedure die in die zaak aan de orde was, maar is ook relevant voor de Nederlandse rechtsbijstandverzekeringspraktijk, aldus de Geschillencommissie. ^[98]

4.56

Deze uitspraak is vernietigd door de Commissie van Beroep van Kifid, die in haar uitspraak van 29 oktober 2021 ^[99] het volgende overweegt:

“5.15 Uit deze arresten [A-G: de Commissie van Beroep bespreekt hieraan voorafgaand de arresten
Eschig ,
Stark/DAS ,
Sneller/DAS ,
Massar/DAS ,
AK/Achmea en
Vlaamse Balies ] blijkt dat
het Hof van Justitie van de EU steeds een oordeel heeft gegeven over rechtsbijstand in een bepaalde, door het nationale recht ingestelde procedure en steeds nauwgezet aan de hand van de specifieke kenmerken van de procedure en in het licht van de strekking van de richtlijn onderzoekt of sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure, waarin de verzekerde behoefte heeft aan de rechtsbescherming waarvoor de richtlijn het recht op vrije advocaatkeuze toekent.
De ‘voorafgaande fase’ waarvan het Hof van Justitie van de EU spreekt, ook in rov. 31 van het arrest Orde van Vlaamse Balies, betrof in deze zaken steeds een door het nationale recht ingestelde procedure of een fase in een dergelijke procedure .

5.16

Het voorgaande brengt mee dat steeds aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval moet worden bezien of sprake is van een procedure of een fase in een procedure, die in het licht van de context en de strekking van de richtlijn kan worden aangemerkt als een gerechtelijke of administratieve procedure.

5.17

Het oordeel van de Geschillencommissie heeft echter tot gevolg dat bij een conflict in alle gevallen, zelfs vóór elke administratieve of gerechtelijke procedure, het recht bestaat om zelf een advocaat vrij te kiezen, ongeacht de aard van de rechtsbijstanddekking. Hierdoor wordt - in de woorden van het Hof van Justitie van de EU in het arrest Eschig (rov. 51) - de werkingssfeer van art. 201 lid 1, aanhef en onder a, van richtlijn 2009/138 gereduceerd tot nul.
Aan de beperking van het recht op vrije advocaatkeuze, die de richtlijn toestaat in het kader van een naturaverzekering, zou bij de uitleg van de Geschillencommissie haar betekenis worden ontnomen. Deze uitleg past niet in het stelsel van richtlijn 2009/138 en strookt niet met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU . De Commissie van Beroep neemt deze uitleg dus niet over.” ^[100]

4.57

De Commissie van Beroep onderzoekt vervolgens aan de hand van de omstandigheden van het voorliggende geval of sprake was van een (fase in een) procedure die, gelet op de context en strekking van de richtlijn kon worden aangemerkt als een gerechtelijke of administratieve procedure. De Commissie van Beroep concludeert dat onvoldoende was aangevoerd om te kunnen oordelen dat sprake was van een (fase in een) dergelijke procedure en wijst de vordering van de verzekerde (aangeduid als: ‘consument’) alsnog af. ^[101] Daartoe overweegt zij het volgende:

“5.20 Consument heeft niet méér naar voren gebracht dan dat zij een advocaat heeft betrokken in haar conflict met NTB en dat deze advocaat haar kosten in rekening heeft gebracht voor diverse werkzaamheden.
Dat de betrokkenheid van de advocaat op enigerlei wijze verband hield met een procedure of een fase in een procedure, is niet gebleken . Onder deze omstandigheden is er te weinig aangevoerd voor het oordeel dat de advocaatkeuze van Consument betrekking had op rechtsbijstand in een gerechtelijke of administratieve procedure. Consument had dus geen recht op het vergoeden van de kosten van de advocaat uit hoofde van de rechtsbijstandsverzekering.” ^[102]

4.58

Beide uitspraken zijn in de literatuur van de nodige commentaren voorzien. ^[103]

2.
Uitspraken in kort geding

4.59

De betekenis van het arrest
Vlaamse Balies voor het recht op vrije keuze van rechtshulpverlener is ook bij de overheidsrechter aan de orde geweest. In twee kort gedingprocedures vorderde de verzekerde van de rechtsbijstandverzekeraar een vergoeding van de kosten van een door de verzekerde zelf gekozen advocaat, terwijl (nog) geen sprake was van een procedure bij de rechter.

4.6

De
voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland overweegt in een vonnis van 22 december 2023 ^[104] dat niet (al) direct bij het ontstaan van een geschil (dat kan leiden tot een gerechtelijke procedure indien partijen er samen niet uitkomen), de verzekerde recht heeft op vrije advocaatkeuze. De rechtspraak van het Hof van Justitie moet niet in die zin worden uitgelegd. De voorzieningenrechter wijst in dat verband onder meer op de specifieke context van de zaak
Vlaamse Balies en op de kenmerken van de procedures die in die zaak centraal stonden.

4.61

De verzekerde had de rechtsbijstandverzekeraar om vergoeding gevraagd van de kosten van een door de verzekerde gekozen (externe) advocaat voor werkzaamheden die waren verricht voordat sprake was van een (gerechtelijke) procedure. De verzekeraar weigerde dat, omdat op basis van de verzekeringsvoorwaarden (nog) geen aanspraak bestond op vergoeding van kosten van een externe rechtshulpverlener. De verzekerde stelde zich, onder verwijzing naar onder meer het arrest
Vlaamse Balies , op het standpunt dat het recht van vrije keuze van rechtshulpverlener ook geldt in de fase voorafgaand aan de procedure bij een gerecht in eigenlijke zin, zoals bij een bemiddeling of (buiten)gerechtelijke onderhandelingen. Volgens de verzekeraar houdt de rechtspraak van het Hof niet in dat een verzekerde steeds direct bij het ontstaan van een conflict dat tot een procedure zou kunnen leiden, een beroep kan doen op het vrije keuzerecht.

4.62

De voorzieningenrechter stelt de verzekeraar in het gelijk en overweegt het volgende:

“4.8. Volgens [eisende partij] heeft zij op grond van voornoemde jurisprudentie recht op vrije advocaatkeuze. De voorzieningenrechter maakt uit de stellingen van [eisende partij] op dat zij van oordeel is dat zij reeds als sprake is van een geschil recht heeft op vrije advocaatkeuze omdat dan al sprake is van een voorafgaande fase of voorbereidende fase van een gerechtelijke procedure en dat het conflict van [naam 1] zich hoe dan ook reeds in een dergelijke fase bevindt, nu de werkgever verschillende voorstellen heeft gedaan om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient de jurisprudentie van het Europese Hof echter niet zo breed uitgelegd te worden. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.9.

Bij de uitspraken waarbij het Europese Hof heeft geoordeeld dat ook sprake is van vrije advocaatkeuze bij een “voorafgaande fase” of “voorbereidende fase” van een gerechtelijke of administratieve procedure betrof het fases van een bij wet geregelde procedure die op grond van wettelijke bepalingen aan een gerechtelijke of administratieve procedure vooraf (kunnen) gaan (Massar, Büyüktipi en Vlaamse Balies). Bij Vlaamse Balies heeft het Europese Hof een ruime uitleg gegeven van de term “gerechtelijke procedure”, maar wel in het kader van de bij wet geregelde, met waarborgen omklede, Belgische bemiddelingsprocedure . Zo wordt door het Europese Hof overwogen dat het feit dat een bemiddelingsprocedure niet voor een rechter wordt gevoerd niet maakt dat geen sprake is van een gerechtelijke procedure omdat het bemiddelingsakkoord door de rechter nadien wordt gehomologeerd en het akkoord dan dezelfde gevolgen heeft als een vonnis (zie r.o. 34, 35 en 36). Er wordt dus waarde gehecht aan het feit dat er een direct, wettelijk, verband is met een gerechtelijke procedure. Volgens het Europese Hof dient de term gerechtelijke procedure verder even ruim uitgelegd te worden als de administratieve procedure (r.o. 29). Maar de term ‘administratieve procedure’ wordt in Massar en Büyüktipi niet zo ruim uitgelegd dat reeds bij het ontstaan van een (dreigend) conflict sprake is van vrije advocaatkeuze. In beide zaken betrof de voorbereidende fase een bij wet geregelde procedure die voorafgaat aan de gerechtelijke procedure in eigenlijke zin en/of onderdeel is van de administratieve procedure.

4.10.

Het enkele feit dat sprake is van een conflict dat, als partijen niet tot overeenstemming komen, kan leiden tot een gerechtelijke procedure acht de voorzieningenrechter onvoldoende om te spreken van een fase die voorafgaat aan een gerechtelijke procedure of een voorbereidende fase van een gerechtelijke procedure . Een dergelijke uitleg zou ook meebrengen dat feitelijk geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen een kostenverzekering waarbij direct sprake is van recht op vrije advocaatkeuze, voordat sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure (artikel 200 lid 4 Richtlijn Solvabiliteit II) en een rechtsbijstandverzekering in natura waarbij pas sprake is van een recht op vrije advocaatkeuze bij een gerechtelijke of administratieve procedure (artikel 200 lid 3 in combinatie met artikel 201 Richtlijn Solvabiliteit II). Dit terwijl de richtlijn deze verschillende opties wel expliciet biedt. Bovendien heeft ook het Europese Hof bevestigd dat het om twee verschillende regelingen gaat met verschillende momenten van recht op vrije advocaatkeuze (HvJ EG, 10 september 2009, ECLI:EU:C:2009:538, Eschig, r.o. 50). Uit Vlaamse Balies blijkt niet dat het Europese Hof afstand heeft genomen van dit onderscheid tussen de verschillende momenten van recht op vrije advocaatkeuze. Het Europese Hof beoordeelt juist of de bemiddelingsprocedure al valt onder een ‘gerechtelijke procedure’. Weliswaar wordt aangegeven dat voor de term ‘gerechtelijke procedure’ geen onderscheid wordt gemaakt tussen de voorbereidende fase en de besluitfase, maar dat gaat wel om de invulling en uitleg van de term ‘gerechtelijke procedure’.
Er wordt geen afstand gedaan van de voorwaarde dat sprake moet zijn van een gerechtelijke procedure. Het Europese Hof heeft ook niet bepaald, zoals [eisende partij] stelt, dat sprake is van recht op vrije advocaatkeuze bij buitengerechtelijke onderhandelingen. Er wordt alleen gesproken over bemiddeling en dat is in het kader van de Belgische buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure. Deze uitleg klemt te meer nu de advocaat-generaal in zijn conclusie een ruimere uitleg heeft bepleit in de zin, zoals [eisende partij] nu ook voorstaat, een uitleg die door het Europese Hof kennelijk niet is gevolgd .” ^[105]

4.63

Ook de
voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant wees een vordering tot vergoeding van kosten voor een zelf gekozen advocaat af. ^[106] In een bondig gemotiveerd vonnis overweegt de voorzieningenrechter:

“2.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de onderhavige procedure die de gemeente wil volgen een interne procedure is om tot zorgvuldige besluitvorming te kunnen komen. Anders dan [eiseres] stelt, wordt hiermee haar rechtspositie als werknemer niet definitief vastgesteld, in die zin dat er geen reële mogelijkheid meer bestaat om deze positie te wijzigen bijvoorbeeld door middel van een beroep in rechte. Dat betekent dat de procedure waarvoor [eiseres] recht op vrije advocaatkeuze wenst niet kwalificeert als een administratieve of gerechtelijke procedure. Alle vorderingen worden afgewezen.” ^[107]

D. Literatuur

4.64

Uit de literatuur blijkt dat na het
Vlaamse Balies -arrest verschil van mening bestaat over de uitleg van het begrip ‘gerechtelijke procedure’ in art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG (zoals geïmplementeerd in art. 4:67 lid 1, onder a, Wft), en daarmee ook over de reikwijdte van het vrije keuzerecht.

4.65

Hilberdink ^[108] heeft betoogd dat de hiervoor besproken uitspraak van de Commissie van Beroep van Kifid (en met name rov. 5.17 daarvan) in strijd is met de rechtspraak van het Hof van Justitie en bovendien op feitelijk onjuiste gronden berust. ^[109] Ik citeer:

“In (…) (het arrest
Vlaamse Balies ) oordeelt het HvJ EU in § 29 t/m 31 en de daaraan voorafgaande overwegingen dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ niet kan worden beperkt tot niet-administratieve procedures voor een gerecht in eigenlijke zin, en ook niet door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een dergelijke procedure. Volgens het hof valt
elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase , onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ in de zin van artikel 201 van Richtlijn 2009/138.
De verzekerde mag de behartiging van zijn belangen aan een rechtshulpverlener toevertrouwen zodra hij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, aldus Eschig in § 50 en bevestigd in Vlaamse Balies § 29 en § 42 (onderstreping A-G). Het recht van vrije advocaatkeuze heeft hiermee een originair karakter gekregen. (…).” ^[110]

4.66

Ik plaats daar een kanttekening bij. De aangehaalde zinsnede uit punt 50 van het
Eschig -arrest lijkt niet te zien op art. 4 lid 1, onder a, van de (oude) Richtlijn 87/344/EEG, maar op art. 3 lid 2, onder c, van die richtlijn. Wat meer is, punt 50 van het
Eschig -arrest illustreert juist het
verschil tussen art. 3 lid 2, onder c, en art. 4 lid 1, onder a, van die richtlijn. Ik verwijs naar nrs. 4.25 en 4.26 van deze conclusie.

4.67

Zo lang er dus geen procedure wordt of hoeft te worden gevoerd maar er alleen wordt overlegd en onderhandeld, kan de verzekerde een beroep doen op zijn verzekering en zijn verzekeraar verzoeken om ‘op te treden’, maar hij kan niet eenzijdig een externe advocaat inschakelen en de kosten van die advocaat declareren bij de verzekeraar (tenzij uit de verzekeringsvoorwaarden anders volgt).

4.68

Holthinrichs leidt uit de rechtspraak af dat inmiddels een autonoom (en van eventuele belangenconflicten losstaand) recht op vrije advocaatkeuze bestaat. ^[111] Volgens Holthinrichs is dat recht in de jurisprudentie van het Hof steeds meer verruimd. ^[112] Daarbij wordt, zeker in de meer recente arresten, minder gelet op de letterlijke tekst van art. 4 lid 1, onder a, van Richtlijn 87/344/EEG, maar staat het belang van rechtsbescherming van de voor rechtsbijstand verzekerde meer op de voorgrond. ^[113]

4.69

Dezelfde auteur heeft in verschillende publicaties aandacht besteed aan het arrest
Vlaamse Balies . In 2020 schreef hij dat de zaak de Belgische bemiddelingsprocedure betrof, maar dat het arrest niettemin enkele algemene overwegingen over het begrip ‘gerechtelijke procedure’ bevat en daarom ook relevant is voor de Nederlandse rechtsbijstandverzekeringen. ^[114] Het uitgangspunt dat het vrije keuzerecht van art. 4 lid 1, onder a, van Richtlijn 87/344/EEG aan de orde is op het moment dat een gerechtelijke procedure is ingesteld, is met het arrest
Vlaamse Balies verlaten. Dat moment ligt kennelijk eerder. De auteur is echter geen voorstander van een uitleg waarin het vrije keuzerecht geldt voor
alle geschillen, vanaf ontstaan tot aan oplossing ervan. Holthinrichs komt tot de (voorzichtige) conclusie dat de fase die aan een gerechtelijke of administratieve procedure voorafgaat (bedoeld in het
Vlaamse Balies -arrest) enige
procedurele kenmerken en een afgebakend karakter moet hebben . Immers: “
Als (…) (de) ‘voorafgaande fase’ helemaal geen procedurele kenmerken zou hebben, dan wordt de strekking van het recht van vrije advocaatkeuze van art. 201 lid 1 sub a Richtlijn 2009/138/EG wel erg abstract en wordt het begrip ‘gerechtelijke procedure’ uit de bepaling wel extreem uit zijn verband gehaald ”, aldus de auteur. ^[115] Deze benadering spreekt mij aan, zoals blijkt uit wat ik hiervoor in nr. 4.51 heb opgemerkt over het arrest
Vlaamse Balies en met name de daarin gebruikte term ‘fase’.

4.7

In een artikel uit 2021 geeft Holthinrichs aan dat
“(…) niet (kan) worden uitgesloten dat het arrest (Vlaamse Balies) een veel bredere strekking heeft ”. ^[116] De laatste zin van punt 31 ^[117] bevat een algemeen criterium waarmee het Hof de reikwijdte van het vrije keuzerecht verruimt tot buiten de gerechtelijke en administratieve procedure
in eigenlijke zin . Uit het arrest blijkt volgens Holthinrichs echter niet duidelijk wat precies wordt bedoeld met de aan een gerechtelijke of administratieve procedure voorafgaande fase.

4.71

In een latere publicatie uit 2021 schrijft Holthinrichs, onder verwijzing naar het hiervóór besproken artikel, aan dat men voorzichtig moet zijn met het toekennen van (te) veel gewicht aan de overweging in het
Vlaamse Balies -arrest die betrekking heeft op de fase die voorafgaat aan een gerechtelijke of administratieve procedure, gelet op hetgeen het Hof van Justitie in het
Eschig -arrest heeft overwogen, op de opzet van Richtlijn 87/344/EEG en op de specifieke aard van de bemiddelingsprocedures die aan de orde zijn in het
Vlaamse Balies -arrest. ^[118]

4.72

Jansen wijst op twee kanten van het
Vlaamse Balies -arrest. Aan de ene kant betrof de zaak specifieke procedures met specifieke kenmerken. Het ging om procedures waarin de rechtspositie van de verzekeringnemer definitief kan worden vastgesteld. Aan de andere kant is het arrest ook principieel en algemeen gemotiveerd. Vanuit dat perspectief is de uitkomst ook voor Nederland van belang. ^[119] Volgens Jansen moet het
Vlaamse Balies -arrest zo worden geïnterpreteerd dat het vrije keuzerecht steeds geldt
“(…) als in de aanloop naar een eventuele gerechtelijke of administratieve procedure de rechtspositie van de verzekerde op het spel staat .” ^[120] Het recht omvat dan niet alleen juridische
voorprocedures, maar geldt ook in andere gevallen, bijvoorbeeld bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, een erkenning van aansprakelijkheid of bij de keuze om wel of niet tot stuiting van de verjaring over te gaan. Deze voorbeelden hebben met elkaar gemeen dat het ‘juridische keerpunten’ in de buitengerechtelijke fase van een geschil zijn die (kunnen) doorwerken in de gerechtelijke fase. Dat is naar het oordeel van Jansen de rechtvaardiging voor het aannemen van het vrije keuzerecht in de betreffende gevallen. Volgens de auteur ziet de verwijzing in het
Vlaamse Balies -arrest naar de behoefte aan rechtsbescherming (in de buitengerechtelijke fase) op het belang van de verzekerde om zijn of haar belangen te laten verdedigen, vertegenwoordigen of behartigen door een zelfgekozen advocaat in een (latere) gerechtelijke of administratieve procedure. Het gaat dan, aldus Jansen, om
“(…) buitengerechtelijke situaties waarin – al dan niet in een procedurele context – de rechtspositie van de verzekeringnemer definitief wordt vastgesteld, op een zodanige wijze dat hij daarvan in een eventuele gerechtelijke of administratieve procedure de rechtsgevolgen ondervindt. ” ^[121] Hiermee komt Jansen naar eigen zeggen met een interpretatie die in ligt tussen die van de Geschillencommissie en die van de Commissie van Beroep van het Kifid. ^[122]

4.73

Fijen is van mening dat het
Vlaamse Balies -arrest ook van belang is voor andere lidstaten van de Europese Unie, waaronder voor Nederland. ^[123] Zij betoogt dat mediation, zoals wij die in Nederland kennen als vorm van buitengerechtelijke geschiloplossing, ^[124] onder de uitleg van het Hof van Justitie in voornoemd arrest valt. De auteur geeft toe dat daarbij, anders dan in België, geen rechterlijke instantie is betrokken, maar wijst erop dat met mediation de rechtspositie van de verzekeringnemer definitief wordt vastgesteld zonder dat er een reële mogelijkheid bestaat om deze positie te wijzigen door middel van een beroep in rechte. In dat verband vermeldt zij dat in letselschadezaken doorgaans een vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW) wordt gesloten, die na ondertekening slechts op beperkte gronden kan worden aangetast. ^[125] Fijen gaat nog een stap verder: het recht op vrije advocaatkeuze geldt volgens de auteur voor iedere zaak die wordt afgesloten met een vaststellingsovereenkomst, dus ook als daaraan niet mediation is voorafgegaan.

4.74

Michiels schrijft in zijn annotatie bij het arrest
Vlaamse Balies :

“Het Hof lijkt met dit arrest het recht op vrije advocaatkeuze behalve op de fase dat een procedure aanhangig is bij een rechterlijke instantie, ook van toepassing te verklaren op andere (eerdere) fases in een geschil, indien die fases kunnen leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie. Over de vraag om welke voorfase(s) het dan gaat of aan welke criteria een dergelijke fase moet voldoen, laat het Hof zich niet uit.” ^[126]

Michiels lijkt ervan uit de gaan dat in Nederland gebruikte vormen van mediation ook onder het vrije keuzerecht vallen, aangezien die vormen geen wezenlijke verschillen vertonen met de Belgische bemiddelingsprocedures wat betreft de vraag of zij (mogelijk) kunnen leiden tot een rechterlijke procedure. Dat mediation in Nederland niet in het algemeen in de wet is geregeld, maakt volgens de auteur geen verschil, gelet op de overwegingen van het Hof in het arrest
Vlaamse Balies . ^[127] Michiels is verder van mening dat het vrije keuzerecht ook geldt in geval van een bindend-advies-procedure, aangezien die procedure kan leiden tot een vaststellingsovereenkomst waarvan de naleving bij de rechter kan worden afgedwongen. ^[128] Volgens de auteur is er iets te zeggen voor de opvatting dat sprake moet zijn van een fase met enige procedurele kenmerken, wil die fase vallen onder het begrip gerechtelijke procedure, zoals ook betoogd door Holthinrichs. ^[129] Michiels plaatst, tot slot, een kanttekening bij het
Vlaamse Balies -arrest: het Hof lijkt het vrije keuzerecht volgens de auteur
“(…) wel erg ver op te rekken ”. Hij wijst op de mogelijke gevolgen van de uitleg in voornoemd arrest voor de kosten en betaalbaarheid van rechtsbijstandverzekeringen. ^[130] Deze kanttekening vormt een mooi bruggetje naar het volgende onderwerp.

E. De financiële en maatschappelijke dimensie van het debat over het vrije keuzerecht

4.75

In de afgelopen jaren zijn twee onderzoeksrapporten gepubliceerd over de impact van een uitbreiding van het vrije keuzerecht op de rechtsbijstandverzekering. Deze rapporten onderzoeken wat voor gevolgen een ruime interpretatie van het vrije keuzerecht kan hebben voor de kosten van een rechtsbijstandverzekering, alsmede voor de toegang tot het recht voor gebruikers van rechtsbijstandverzekeringen. Die verzekering moet betaalbaar blijven, zeker voor de middeninkomens. Deze groep bestaat uit personen die boven de inkomensgrens voor gesubsidieerde rechtsbijstand zitten, maar voor wie de kosten van rechtsbijstand zonder verzekering te hoog zijn. ^[131] Wat als die personen zich niet langer een rechtsbijstandverzekering kunnen of willen veroorloven? En als veel verzekerden om die reden hun verzekering opzeggen, wat betekent dat dan voor hun toegang tot het recht? En wat betekent dat voor de overblijvende verzekerden?

4.76

In 2021 verscheen het rapport ‘
Rechtsbijstand en vrije keuzerecht. Economische analyse en impact vrije keuzerecht op toegang tot het recht ’. ^[132] Deze studie is uitgevoerd door SEO Economisch Onderzoek (hierna:
SEO ) in opdracht van het Verbond.

4.77

In 2024 verscheen het rapport ‘
Verzekerd van een vrije keuze. Verkenning van het vrije keuzerecht van rechtsbijstandsverzekerden en de toegang tot het recht’ . ^[133] Dit onderzoek is verricht door Pro Facto in opdracht van het WODC.

4.78

Het
SEO-rapport verscheen in september 2021. ^[134] Het Verbond had SEO verzocht om de impact van een mogelijk intensiever gebruik van het recht op vrije keuze van rechtshulpverlener in Nederland in de toekomst (op de branche) in kaart te brengen. Daarbij stond ook de betekenis voor de ‘toekomstvastheid’ van de rechtsbijstandverzekering en voor de toegang tot het recht centraal. ^[135] Aan de hand van twee vragenlijsten uitgezet onder in totaal 3.000 respondenten, is het keuzegedrag van consumenten in kaart gebracht. Bij de eerste vragenlijst lag de focus op de vraag waarom en onder welke omstandigheden een persoon die al verzekerd is, het vrije keuzerecht uitoefent. Bij de tweede vragenlijst stond de vraag centraal waarom en onder welke omstandigheden wordt gekozen voor een rechtsbijstandverzekering. ^[136] Verder is vermeld dat deskresearch is verricht en dat is gesproken met verzekeraars, aanbieders van juridische dienstverlening, overheden en wetenschappers. ^[137] Het rapport gaat ervan uit dat het vrije keuzerecht mogelijk verruimd kan worden, gelet op de uitspraak van de Geschillencommissie van Kifid (zie nr. 4.55 van deze conclusie). ^[138] Het rapport verscheen een half jaar na die uitspraak (31 maart 2021), maar (kort) vóór de uitspraak van de Commissie van Beroep (29 oktober 2021).

4.79

De onderzoekers concluderen dat bij een ruime uitleg van het vrije keuzerecht naar verwachting meer gebruik zal worden gemaakt van dat recht. ^[139] Als gevolg daarvan zal de schadelast voor rechtsbijstandverzekeraars waarschijnlijk (flink) stijgen. ^[140] Dat heeft er onder meer mee te maken dat de behandeling van een zaak door een externe jurist of advocaat gemiddeld drie tot zes maal zo duur is als een zaak die door een jurist of advocaat in dienst van de rechtsbijstandverzekeraar wordt behandeld. ^[141] Verzekeraars zouden deze verwachte kostenstijging op verschillende manieren kunnen opvangen: (1) verhoging van de premies, (2) verhoging van de eigen bijdrage, of (3) beperking van de (maximale) omvang van de dekking. In het rapport valt te lezen dat de verhogingen (van de premie of van de eigen bijdrage) dusdanig zullen moeten zijn om de gestegen kosten te dekken, dat het aantal verzekerden waarschijnlijk (fors) zal dalen. Ten aanzien van de optie tot beperking van de dekkingsomvang wordt opgemerkt dat de beperking zo groot zou moeten zijn, dat het recht op vrije keuze van rechtshulpverlener illusoir zou worden, ^[142] wat aansluit bij de rechtspraak van het Hof van Justitie dat het vrije keuzerecht niet van haar inhoud mag worden beroofd. Tot slot wordt opgemerkt dat mogelijk een verdere verhoging van de premie nodig zal zijn als gevolg van de genoemde maatregelen en de daling van het aantal verzekerden. Dit brengt het risico met zich dat de toegang tot het recht voor veel burgers duurder en mogelijk zelfs onbetaalbaar wordt. ^[143]

4.8

In het
rapport van Pro Facto , dat in 2024 is uitgebracht, was de centrale onderzoeksvraag: “
Op welke wijze en in welke mate kan, gegeven de stand van de jurisprudentie inzake vrije advocaatkeuze, de toegang tot het recht van gebruikers van rechtsbijstandsverzekeringen (in het bijzonder de groep met een middeninkomen) veranderen en hoe kan deze toegang zoveel mogelijk worden behouden? ” ^[144] Het betrof een verkennend onderzoek, waarbij is gevraagd om de bestaande kennis samen te brengen en die vervolgens te toetsen aan de hand van drie ‘kennistafels’ over verschillende thema’s. ^[145] De nadruk lag op middeninkomens.

4.81

Volgens het rapport is de precieze reikwijdte van het recht op vrije advocaatkeuze niet af te leiden uit het
Vlaamse Balies -arrest. ^[146] De reikwijdte van dat keuzerecht is tijdens twee van de kennistafels besproken en de meningen daarover bleken flink te verschillen. Ik wijs op de volgende passages uit het rapport:

“(…) Een scherpe afbakening van het vrije keuzerecht is niet mogelijk – daarvoor lopen de verschillende interpretaties van de jurisprudentie van het Hof te ver uiteen.

(…)

Tijdens de kennistafels komt naar voren dat voor de vraag of een procedure of juridische handeling onder het vrije keuzerecht valt gelet kan worden op de volgende criteria, namelijk:

I. Is de rechtsbeschermingsprocedure bij wet geregeld en met wettelijke waarborgen omkleed?

II. Wordt in de procedure de rechtspositie van de verzekerde vastgesteld?

Criterium I

De deelnemers van de kennistafel menen allemaal dat wettelijke, met wettelijke waarborgen omklede, rechtsbeschermingsprocedures onder de reikwijdte van het vrije keuzerecht vallen. De deelnemers verschillen echter van mening over de mate waarin van een dergelijke wettelijke

verankering sprake is.

(…)

Criterium II

Het tweede criterium heeft betrekking op de vaststelling van de rechtspositie van de verzekerde. Naar mate de procedure of juridische handeling bepalender is voor de rechtspositie van de verzekerde, bestaat er meer aanleiding om deze procedure of handeling onder het vrije keuzerecht te laten vallen. Hierbij is met name van belang hoeveel ruimte de rechter heeft om nog over de rechtspositie van de verzekerde te oordelen. Ook ten aanzien van dit criterium verschillen de deelnemers van mening over de precieze invulling. (…)” ^[147]

4.82

Drie mogelijke ‘scenario’s zijn verkend: (1) handhaving van de
status quo (geen uitbreiding van het vrije keuzerecht), ^[148] (2) uitbreiding van het vrije keuzerecht tot alle geschillen / elke fase van een geschil, (3) uitbreiding ervan tot procedures voor bindend advies en mediation eindigend in een vaststellingsovereenkomst.

4.83

Scenario (2) werd door de meeste deelnemers niet aannemelijk geacht:

“De meeste deelnemers aan de kennistafel achtten het (…) niet aannemelijk dat het vrije keuzerecht van toepassing is op elke fase in een geschil. (…). De meeste deelnemers beschouwen een interpretatie waarin de buitengerechtelijke of minnelijke onderhandeling, het versturen van een ingebrekestelling of aansprakelijkheidstelling worden gezien als onderdelen van een rechtsbeschermingsprocedure als zeer onaannemelijk. Ook is het volgens de meeste deelnemers onwaarschijnlijk dat het niet-bindend advies en het sluiten van een vaststellingsovereenkomst onder het vrije keuzerecht vallen.” ^[149]

4.84

Scenario (3) kreeg kennelijk wel (enige) bijval. In het rapport staat dat een aantal deelnemers aan het onderzoek het aannemelijk vindt dat het vrije keuzerecht ook voor bindend-advies-procedures geldt omdat het bindend advies verbindend is en de mogelijkheden om het bindend advies aan te tasten (derde scenario). Uit het rapport blijkt echter ook dat verzekeraars juist niet van oordeel zijn dat het keuzerecht ook geldt voor bindend advies, gelet op het ontbreken van een verband met een rechterlijke procedure. Een vergelijkbaar verschil van mening bestaat over de vraag of het keuzerecht van toepassing is bij mediation. ^[150]

4.85

In hoofdstuk 5 van het Pro Facto-rapport worden aan de hand van de zojuist genoemde drie scenario’s de gevolgen geschetst. Voor scenario (2), waarin het vrije keuzerecht geldt voor alle geschillen, is gebruik gemaakt van cijfers uit het SEO-rapport. Bij behoud van de
status quo (scenario 1) is sprake van enige kosten- en premiestijgingen en daarmee van enige druk op gebruikers van rechtsbijstandverzekeringen. De rechtsbijstandverzekering blijft daarin wel voor een grote groep mensen betaalbaar. Bij een uitbreiding van de reikwijdte van het vrije keuzerecht komen de betaalbaarheid van de rechtsbijstandverzekering en de toegang tot het recht onder druk te staan. ^[151]

F. De geschillenregeling

4.86

In een rechtsbijstandverzekering moet een geschillenregeling worden opgenomen voor ‘interne’ geschillen tussen een rechtsbijstandverzekeraar (of de uitvoerder van de rechtsbijstand) en een verzekerde. De geschillenregeling is terug te voeren op art. 6 van Richtlijn 87/344/EEG, thans art. 203 van Richtlijn 2009/138/EG. ^[152]

4.87

In art. 4:68 lid 1 Wft is het volgende bepaald:

“Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt voorzien in een scheidsrechterlijke procedure of een andere procedure die met een scheidsrechterlijke procedure vergelijkbare garanties inzake objectiviteit biedt, teneinde te bepalen welke gedragslijn er bij verschil van mening tussen de verzekeraar onderscheidenlijk het juridisch zelfstandig schaderegelingkantoor en de verzekerde zal worden gevolgd voor de regeling van het geschil waarvoor een beroep op de rechtsbijstandverzekering wordt gedaan.”

Uit art. 4:68 lid 2 Wft blijkt dat de bepaling in het eerste lid niet van toepassing is op een rechtsbijstandverzekeraar die een (zuivere) kostenverzekering (als bedoeld in art. 4:65 lid 1, onder c, of lid 2, onder b, Wft) aanbiedt.

4.88

Als verzekerde en rechtsbijstandverzekeraar een verschil van mening hebben over de te volgen gedragslijn, dan kan dat geschil op grond van de contractuele geschillenregeling aan een onafhankelijke scheidsrechter worden voorgelegd. In de praktijk is dat veelal een advocaat, die bij bindend advies oordeelt. ^[153]

G. De haalbaarheidstoets en de afkoopregeling

4.89

De derde prejudiciële vraag ziet op twee in de polisvoorwaarden opgenomen bedingen die in de praktijk regelmatig worden toegepast:

- de ‘haalbaarheidstoets’ (heeft een procedure een redelijke kans van slagen?), en

- de ‘afkoopregeling’ (de verzekeraar vergoedt de financiële schade van de verzekerde en hoeft vervolgens geen rechtsbijstand meer te verlenen)

4.9

De mogelijkheid om te toetsen of een zaak een redelijke kans van slagen heeft, is een middel voor de verzekeraar om procedures te voorkomen die objectief gezien voor de verzekerde niet een resultaat kunnen opleveren dat opweegt tegen de met de procedure gemoeide kosten. Bij verschil van mening of de zaak van de verzekerde (voldoende) kans op succes heeft, kan de onder F. genoemde geschillenregeling gevolgd worden. ^[154]

4.91

Het laat zich voorstellen dat rechtsbijstandverzekeraars bevoegd moeten zijn om een verzoek van een verzekerde tot het verlenen van rechtsbijstand af te wijzen op de grond dat het resultaat dat de verzekerde wenst te behalen, onhaalbaar is op juridische gronden of omdat datgene wat de verzekerde stelt niet goed te bewijzen is. Het kan ook voorkomen dat de verzekerde het in een bepaald geval niet eens is met het standpunt van de rechtsbijstandverzekeraar dat er geen redelijke kans op succes is. Voor dat soort gevallen is er de geschillenregeling. Oordeelt de scheidsrechter dat er wel degelijk een (redelijke) kans op succes bestaat, dan zal de rechtsbijstandverzekeraar in principe de zaak moeten voortzetten. Oordeelt de scheidsrechter dat de rechtsbijstandverzekeraar gelijk heeft (omdat geen sprake is van een redelijke kans op succes), dan kan de verzekerde de derde, met wie hij een geschil heeft, aanspreken maar dan op eigen kosten. ^[155] Het komt voor dat in de polisvoorwaarden wordt bepaald dat de verzekeraar bij succes (achteraf) de kosten toch vergoedt. ^[156]

4.92

De afkoopregeling houdt in dat de verzekeraar de verzekerde schadeloos stelt als alternatief voor het verlenen van rechtsbijstand. Deze polisvoorwaarde ontneemt de verzekerde de mogelijkheid een gerechtelijke procedure te voeren en dus zijn vrije keuzerecht uit te oefenen, maar laat hem niet met lege handen achter. De verzekeraar kan namelijk bepalen dat het voordeliger is de schade van de verzekerde voor zijn rekening te nemen dan daarover te gaan procederen. Afkopen in plaats van procederen heeft mijns inziens voor de verzekerde het voordeel dat hij sneller zijn schade vergoed krijgt en van de zaak af is. Dat er discussie kan zijn over de hoogte van de schadeloosstelling doet aan deze voordelen niet af. Ik herinner eraan dat in deze procedure de afkoopregeling is toegepast (zie nrs. 2.20 en 2.21 van deze conclusie).

4.93

Na dit overzicht bespreek ik de strekking van de ingediende schriftelijke opmerkingen.

5. De ingediende schriftelijke opmerkingen en de reacties van de procespartijen

A.
Schriftelijke opmerkingen

1.
Algemeen

5.1

De meeste partijen die schriftelijke opmerkingen hebben ingediend behoren tot de verzekeringssector. Zij geven
grosso modo dezelfde, overwegend restrictieve, uitleg aan de rechtspraak van het Hof van Justitie, met inbegrip van het
Vlaamse Balies -arrest. Tevens benadrukken zij de financiële gevolgen van een ruime uitleg van dat arrest voor rechtsbijstandverzekeringen volgens het naturamodel en voor de toegang tot (betaalbare) rechtshulp voor de middeninkomens. Ik ga
onder 2 op dit alles in.

5.2

Ook de
NOvA benoemt het verband met de toegang tot het recht. Die toegang is gebaat bij beschikbaarheid van goede rechtsbijstand voor rechtszoekenden die geen aanspraak kunnen maken op gesubsidieerde rechtsbijstand, maar toch de kosten van een advocaat niet goed zelf kunnen betalen. Advocaten spelen een sleutelrol bij de toegang van het recht en daarvoor is het recht op vrije advocaatkeuze essentieel. Tegelijkertijd is de verzekerbaarheid van de kosten van rechtsbijstand van belang. Verzekerden hebben belang bij lage premies én een ruime keuzevrijheid. ^[157]

5.3

Tot slot stellen partijen, in hun schriftelijke opmerkingen een beantwoording voor van de prejudiciële vragen. Alleen de NOvA laat zich daar niet over uit.

2.
De reikwijdte van het recht op vrije advocaatkeuze (vragen 1, 2a en 2b)

5.4

[verzoekster] , procespartij, betoogt dat de reikwijdte van het vrije keuzerecht ruim is. Hoewel de zaak
Vlaamse Balies alleen zag op een bemiddelingsprocedure, zowel gerechtelijk als buitengerechtelijk, ziet [verzoekster] in het arrest aanknopingspunten om de beslissing van het Hof van Justitie door te trekken naar de fase voorafgaand aan een gerechtelijke procedure in eigenlijke zin, ongeacht of in die voorfase sprake is van een specifieke procedure. [verzoekster] wijst in het bijzonder op punt 38 van het arrest, waaruit volgens haar zou blijken dat het algemeen belang van de vrije keuze van rechtshulpverlener erop ziet dat een verzekerde ook behoefte heeft aan rechtsbescherming als zijn rechtspositie definitief wordt vastgesteld, zonder dat een reële mogelijkheid bestaat om zijn rechtspositie te veranderen door een beroep in rechte. ^[158] Dat betekent volgens [verzoekster] dat ook andere vormen van een definitief akkoord tussen partijen (dan het akkoord dat via de Belgische bemiddelingsprocedure wordt bereikt) onder het vrije keuzerecht vallen. Als voorbeeld noemt [verzoekster] de vaststellingsovereenkomst. Het keuzerecht dient volgens [verzoekster] te gelden voor iedere poging om een definitief akkoord tussen partijen te bereiken, aangezien een dergelijk akkoord juist door tussenkomst van een advocaat of vertegenwoordiger kan worden bereikt. ^[159] Het keuzerecht zou daarom ook zien op advies en overleg met een advocaat over een (dreigende) juridische procedure. Het gaat in elk van de genoemde gevallen om fasen die kunnen leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie en dus om gevallen die onder het begrip ‘gerechtelijke procedure moeten worden geschaard. ^[160]

5.5

Dit alles brengt [verzoekster] tot de conclusie:

“(...) dat het recht van vrije keuze voor advocaat of vertegenwoordiger geldt voor
ieder juridisch conflict ,
in de zin van een belangentegenstelling tussen partijen, dat kan leiden tot een procedure bij een civiele of administratieve rechter. Volgens haar ziet dit recht op (i) het kunnen verkrijgen van advies inzake de rechtspositie van de verzekerde, (ii) het ondernemen van pre-processuele juridische acties, (iii) het voeren van schikkingsonderhandelingen ter vermijding of beëindiging van een juridische procedure, (iv) het voeren van correspondentie met (de vertegenwoordiger van) de wederpartij, (v) voorbereidingen op de mogelijke procedure bij de civiele rechter, (vi) het voeren van een dergelijke procedure en (vii) het voeren van overleg met de aangewezen advocaat of vertegenwoordiger inzake voormelde onderdelen (i)-(vi).

[verzoekster] meent dan ook dat een verzekerde zich steeds door
dezelfde advocaat of vertegenwoordiger moet kunnen laten bijstaan
in de voorbereidende, minnelijke en een eigenlijke gerechtelijke fase / besluitfase van de gerechtelijke procedure .” ^[161]

5.6

Volgens [verzoekster] hebben de overwegingen uit het arrest
Vlaamse Balies algemene gelding binnen de Europese Unie. Zij acht dit om verschillende redenen ook wenselijk, waaronder het doel van het vrije keuzerecht, de omstandigheid dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ een autonoom begrip is, en dat dit begrip ruim moet worden uitgelegd. [verzoekster] verwijst naar een aantal van de omstandigheden die worden genoemd in de conclusie van A-G Saugmandsgaard Øe ^[162] in de zaak
Vlaamse Balies genoemde omstandigheden. ^[163] De Advocaat-Generaal wijst op een aan de procedure bij de rechter voorafgaande fase waarin, ten einde de rechten van de verzekerde te beschermen, een methode moet worden geboden

“(…) die er in eerste instantie op gericht is een gerechtelijke procedure te vermijden, maar die in tweede instantie eventueel kan dienen om een dergelijke procedure in te leiden, zoals het bezwaar, maar ook de verzending van ingebrekestellingen of, meer in het algemeen, elke handeling die de verjaring kan stuiten.” ^[164]

Onder verwijzing naar onder meer deze passage uit de conclusie van A-G Saugmandsgaard Øe betoogt [verzoekster] dat het vrije keuzerecht aanvangt op het moment dat de verzekerde behoefte heeft aan rechtsbescherming en rechtsbijstand, waaronder juridisch advies. Of en wanneer die behoefte bestaat kan worden vastgesteld aan de hand van de schademelding bij de verzekeraar. ^[165]

5.7

Volgens [verzoekster] moeten de vragen 1, 2a en 2b gezamenlijk worden beantwoord, als volgt:

“Het recht om een advocaat of vertegenwoordiger te kiezen bestaat zodra naar de mening van de verzekerde sprake is van een juridisch geschil, in de zin van een belangentegenstelling tussen partijen dat kan leiden tot een procedure bij een civiele of administratieve rechter, waarin de verzekerde op kosten van de verzekeraar een zo nodig bij wijze van second opinion vast te stellen pleitbaar standpunt inneemt.” ^[166]

5.8

SAR , eveneens procespartij, stelt voorop dat het vrije keuzerecht pas aan de orde kan komen als de verzekeringsovereenkomst voorziet in dekking. Uitgangspunt is de inhoud van de verzekeringsovereenkomst. Zonder dekking is er geen recht op vrije advocaatkeuze, aldus SAR. De verzekeringsovereenkomst vormt dus het uitgangspunt. SAR verzoekt de Hoge Raad om dit aspect bij de beantwoording van de prejudiciële vragen in aanmerking te nemen. ^[167]

5.9

SAR komt op basis van de rechtspraak van het Hof van Justitie tot de volgende conclusies. Uit die rechtspraak volgt
niet dat alles wat voorafgaat aan een gerechtelijke procedure in eigenlijke zin of alle handelingen die tot een dergelijke procedure kunnen leiden moeten worden beschouwd als ‘gerechtelijke procedure’. ^[168] Gewone correspondentie, ingebrekestellingen en onderhandelingen vallen
niet onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ omdat daarbij geen sprake is van de vereiste kenmerken ter bevordering van de coherentie met het begrip ‘administratieve procedure’. Er ontstaat bovendien een spanning met de letterlijke betekenis van ‘gerechtelijke procedure’ indien ook dergelijke handelingen onder dat begrip worden geschaard.

5.1

Volgens SAR zou een uitleg van het recht op vrije advocatenkeuze als door [verzoekster] bepleit niet passen in het systeem van Solventie II en het daarin gemaakte onderscheid tussen natura- en kostenverzekeringen teniet doen. Bij een kostenverzekering ontstaat dit recht wel reeds op het moment dat de verzekerde recht heeft op rechtsbijstand (zie art. 200 lid 4 Richtlijn 2009/138/EG en art. 4:65 lid 1, onder c, en lid 2, onder b, Wft). Bij een naturaverzekering daarentegen ontstaat het recht pas als wordt besloten dat een gerechtelijke of administratieve procedure wordt ingesteld (art. 201 lid 1,
onder a Richtlijn 2009/138/EG), tenzij sprake is van een belangenconflict (art. 201 lid 1,
onder b Richtlijn 2009/138/EG). Het onderscheid tussen art. 3 lid 2, onder c, van Richtlijn 87/344/EEG en art. 4 lid 1, onder a, van Richtlijn 87/344/EEG blijkt met name uit het
Eschig -arrest, daar waar het Hof overweegt dat eerstgenoemde bepaling verzekerden ruimere rechten verleent dan de laatstgenoemde bepaling. ^[169] Een ruime uitleg zou volgens SAR ook niet bijdragen aan de doestellingen van het recht op vrije advocaatkeuze. SAR concludeert dat de begrippen gerechtelijke procedure en administratieve procedure in de rechtspraak van het Hof van Justitie steeds betrekking hadden op een wettelijke procedure, ook als het ging om een fase die aan een procedure bij een rechter voorafging. Daarbij gaat het om fasen die in materiële zin een geïntegreerd onderdeel vormen van de gerechtelijke procedure in eigenlijke zin en daar dus mee samenhangen. ^[170]

5.11

Volgens SAR dient de
eerste prejudiciële vraag ontkennend te worden beantwoord, nu uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ niet beperkt is tot de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde dagvaardings- en verzoekschriftprocedure. ^[171]

5.12

Het antwoord op
prejudiciële vraag 2a is afhankelijk van de context. Of een fase die voorafgaat aan een (eigenlijke) gerechtelijke procedure onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ valt, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder of sprake is van een wettelijke procedure, betrokkenheid van een rechterlijke instantie bij de fase in kwestie, de mate waarin de fase een (geïntegreerd) onderdeel vormt van de procedure bij de rechterlijke instantie en de mate waarin de fase resulteert in een uitkomst met dezelfde gevolgen als een vonnis. ^[172]

5.13

Wat betreft
prejudiciële vraag 2b voert SAR aan dat het vrije keuzerecht ten aanzien van een gerechtelijke procedure pas kan ontstaan met de werkzaamheid die wordt verricht met het oog op, en direct verband houdt met een concrete aankomende gerechtelijke procedure. Het dient te gaan om werkzaamheden die functioneel behoren tot het procesdossier, de procesvoorbereiding of de formele proceshandeling. Het valt echter niet in zijn algemeenheid te zeggen op welk moment duidelijk is dat een gerechtelijke procedure moet worden gevoerd, maar dat zal volgens SAR doorgaans zo zijn als een analyse van een van haar eigen juristen uitwijst dat minnelijk overleg waarschijnlijk niet voldoende is om een gerechtelijke procedure af te wenden. ^[173] Wat niet onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ valt, zijn werkzaamheden die worden verricht op het moment dat “
niet evident is ” dat een gerechtelijke procedure gevoerd zal moeten worden. ^[174]

5.14

Achmea , derde partij, betoogt dat de druk op de naturarechtsbijstandverzekering die (mogelijk) ontstaat wanneer het recht op vrije advocaatkeuze ook geldt voor juridische werkzaamheden die niet zien op het voorbereiden of voeren van een gerechtelijke procedure, mee moet worden genomen bij de uitleg van art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG. ^[175] Het zou inconsistent zijn om het recht van vrije advocaatkeuze in het belang van verzekerden ruim uit te leggen als dat ertoe leidt dat de rechtsbijstandverzekering voor veel verzekerden niet langer betaalbaar is en zij daarom moeten afhaken ^[176] Het begrip gerechtelijke procedure omvat niet iedere fase die voorafgaat aan een gerechtelijke procedure. Een ruimere uitleg van art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG zou indruisen tegen de bewoordingen van de bepaling en het onderscheid tussen de kostenverzekering en de naturaverzekering doen vervagen met als gevolg dat voor personen met een middeninkomen de toegang tot het recht verschraalt. ^[177]

5.15

Achmea geeft de Hoge Raad in overweging om de prejudiciële vragen te beantwoorden als voorgesteld door SAR. ^[178] Achmea betoogt ten aanzien van de prejudiciële vragen 2a en 2b wel nog dat het hof er ten onrechte van uit gaat dat sprake is van duidelijk omlijnde, elkaar opvolgende fases en dat de aanvang van de buitengerechtelijke en de gerechtelijke fase zou kunnen worden vastgesteld aan de hand van de verrichting van een bepaalde werkzaamheid. Er is niet eerst een (buitengerechtelijke) fase, die wordt gevolgd door een fase bij een gerecht. Als al een procedure bij een gerecht wordt gestart, dan is niet altijd goed vast te stellen op welk moment wordt besloten om een dergelijke procedure te starten. Wat volgens Achmea al helemaal niet goed valt vast te stellen, is het moment waarop werkzaamheden worden verricht die geacht kunnen worden te strekken tot het voorkómen van een procedure bij een gerecht. ^[179]

5.16

DAS voert aan dat de uitleg die [verzoekster] in dit geding bepleit, niet in lijn is met de tekst, systematiek en bedoeling van Richtlijn 87/344/EEG en Richtlijn 2009/138/EG. Onder verwijzing naar de Nederlandse, Duitse, Franse en Engelse taalversies van art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG, betoogt DAS dat met het begrippenpaar gerechtelijke of administratieve procedure bedoeld is om de reikwijdte van het recht op vrije advocaatkeuze beperkt te houden. ^[180] De keuze om genoemd recht te beperken tot bijstand in het kader van een gerechtelijke of administratieve procedure zou teniet worden gedaan als het recht reeds geldt voorafgaand aan een dergelijke procedure. ^[181] Daarbuiten bestaat bij naturaverzekeringen geen recht op vrije keuze van rechtshulpverlener. ^[182] Uit de arresten
Massar/DAS en
AK/Achmea volgt dat de begrippen administratieve procedure en gerechtelijke procedure van elkaar moeten worden onderscheiden. Ten aanzien van het arrest
Vlaamse Balies voert DAS aan dat hetgeen het Hof van Justitie daar voor recht heeft verklaard, is toegesneden op de Belgische (bemiddelings)procedure die in die zaak aan de orde was en dat in het arrest wordt benadrukt dat een rechterlijke instantie betrokken was (of kon zijn). ^[183] Gelet op de eerdere rechtspraak ligt het niet voor de hand om aan te nemen dat het Hof heeft bedoeld dat het recht op vrije advocaatkeuze geldt vanaf het eerste moment waarop een conflict ontstaat. ^[184] In de lezing van DAS bevestigt het arrest
Vlaamse Balies slechts dat het recht op vrije advocaatkeuze óók bestaat in een
procedure voor gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling waarbij een rechter betrokken is of kan zijn, ook als deze procedure strikt genomen niet wordt gevoerd ten overstaan van deze rechter, maar wel wordt begeleid door een erkende bemiddelaar. ^[185]

5.17

Volgens DAS is de
eerste prejudiciële vraag te beperkt geformuleerd en kan die vraag daarom niet bevestigend worden beantwoord. ^[186] Bij de
prejudiciële vragen 2a en 2b gaat het erom dat de kern van het geschil is of het recht op vrije advocaatkeuze ook geldt in een fase die aan een gerechtelijke procedure vooraf kan gaan. Dat is niet het geval. Een zo ruime uitleg van de reikwijdte van het recht op vrije advocaatkeuze moet zowel op taalkundige gronden als gelet op de structuur en de totstandkomingsgeschiedenis van Richtlijn 87/344/EEG en Richtlijn 2009/138/EG worden verworpen, en volgt evenmin uit de rechtspraak van het Hof. ^[187] Acceptatie van bedoelde ruime uitleg zou tot nieuwe (afbakenings)vragen leiden, terwijl de praktijk juist behoefte heeft aan helderheid wat betreft die afbakening. ^[188] DAS betoogt voorts dat de prejudiciële vragen niet in algemene zin door de rechter kunnen worden beantwoord en zich ook niet lenen voor beantwoording bij wege van prejudiciële beslissing. De Hoge Raad kan wel beslissen dat het keuzerecht zich
niet uitstrekt tot een fase voorafgaand aan een gerechtelijke procedure. Dat is ook de beantwoording die DAS voorstaat. ^[189]

5.18

Het
Verbond geeft in de kern dezelfde uitleg van het recht op vrije advocaatkeuze als SAR en DAS. De door [verzoekster] bepleite opvatting is om verschillende redenen niet houdbaar. ^[190] Dat blijkt allereerst uit de omstandigheid dat het Hof van Justitie in zijn arresten steeds heeft onderzocht of sprake was van een gerechtelijke of administratieve
procedure . In de benadering die [verzoekster] voorstaat, zou een dergelijk onderzoek niet nodig zijn. ^[191] Uit de arresten
Massar/DAS en
AK/Achmea , moet volgens het Verbond worden afgeleid dat het Hof de behoefte aan rechtsbescherming beslissend acht. ^[192] Uit het arrest
Vlaamse Balies leidt het Verbond af dat betrokkenheid van een rechterlijke instantie maatgevend is voor het aannemen van een recht op vrije advocaatkeuze. ^[193] Het arrest moet worden gelezen in de context van de specifieke Belgische procedure die het onderwerp was van de betreffende zaak. ^[194] De door [verzoekster] voorgestane benadering leidt ertoe dat de naturaverzekering in wezen een kostenverzekering wordt, terwijl de verschillende ‘modellen’ juist gelijkwaardig zijn. ^[195]

5.19

Het Verbond betoogt dat uit de rechtspraak drie criteria kunnen worden afgeleid, waaraan moet zijn voldaan om van een gerechtelijke procedure te kunnen spreken: (1) een wettelijk gereguleerde procedure (2) met een verplicht karakter, waarin (3) de rechtspositie van de verzekerde definitief kan worden vastgesteld. ^[196] Gelet hierop strekt het recht op vrije advocaatkeuze zich niet uit tot een pre-processuele fase waarin een verzekerde (slechts) wordt voorgelicht over zijn of haar rechtspositie of waarin met de wederpartij wordt onderhandeld over een minnelijke oplossing. Het Nederlandse recht kent de verzoekschrift- en dagvaardingsprocedure als verplichte wettelijke procedures en in het licht daarvan geldt het recht op vrije advocaatkeuze ten aanzien van geschillen die behoren tot de bevoegdheid van de burgerlijke rechter slechts voor die procedures. ^[197]

5.2

Volgens het Verbond moet de
eerste prejudiciële vraag bevestigend worden beantwoord. Daartoe voert het Verbond het volgende aan:

“(…) Uit
Vlaamse Balies volgt weliswaar dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ niet kan worden beperkt tot uitsluitend niet-administratieve procedures voor een gerecht in eigenlijke zin. Maar het moet daarbij wel gaan om een wettelijk gereguleerde procedure met een verplicht karakter, waarin de rechtspositie van de verzekerde definitief kan worden vastgesteld. De verzoekschrift- en de dagvaardingsprocedure zijn de enige twee procedures in Nederland die zonder meer aan deze voorwaarden voldoen.” ^[198]

5.21

De prejudiciële
vragen 2a en 2b moeten ontkennend worden beantwoord: onder een gerechtelijke procedure valt niet een fase die aan een dagvaardings- of verzoekschriftprocedure voorafgaat. Daarnaast staat het verzekerden niet vrij om (op kosten van de verzekeraar en in geval van een naturapolis) een zelfgekozen advocaat hun belangen te laten behartigen tijdens de voorbereiding op een gerechtelijke procedure in eigenlijke zin en ook niet bij onderhandelingen ter voorkoming van een dergelijke procedure. ^[199]

5.22

De
NOvA merkt op dat het arrest
Vlaamse Balies duidelijkheid biedt over het begrip ‘gerechtelijke procedure’ in die zin dat het recht op vrije advocaatkeuze geldt voor de bemiddelingsprocedure die nauw is verweven met een gerechtelijke procedure. Onduidelijk is echter nog het algemene criterium dat het Hof van Justitie in het arrest heeft geformuleerd, namelijk dat
elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie , zelfs een voorafgaande fase, geacht moet worden onder het begrip gerechtelijke procedure te vallen (punt 31 van het arrest). De NOvA geeft aan dat inzet van een gespecialiseerde advocaat in een vroeg stadium van een geschil het belang van toegang tot het recht dient, nu dit kan bijdragen aan de doelmatigheid en (kosten)efficiëntie van de procedure. ^[200] Goede advisering kan zelfs betekenen dat een procedure wordt voorkomen. De-escalatie en een snelle en rechtvaardige oplossing is over het algemeen ook in het belang van de cliënt. ^[201]

5.23

De NOvA wijst verder op het toenemende belang dat door de Europese Unie wordt gehecht aan alternatieve geschilbeslechting en geeft mee dat deze ontwikkeling bij de beantwoording van de prejudiciële vragen in aanmerking zou kunnen worden genomen. ^[202] Daarnaast benoemt de NOvA de onafhankelijkheid van de advocaat en de vertrouwensband met de cliënt als gezichtspunten, aangezien het vrije keuzerecht ook is ingegeven door de gedachte dat een zelfgekozen advocaat ten opzichte van de verzekeraar een onafhankelijker positie inneemt dan de vaste advocaat van de verzekeraar of een advocaat in dienst van de verzekeraar. De verzekerde kan ook belang hebben bij een eigen keuze van advocaat, bijvoorbeeld omdat de gekozen advocaat een bepaalde expertise in huis heeft of een bijzondere band met de verzekerde heeft. ^[203]

5.24

Net als de hiervoor genoemde verzekeraars wijst de NOVA erop dat een uitleg waarin het recht op vrije advocaatkeuze ook geldt voorafgaand aan een gerechtelijke of administratieve procedure, het onderscheid tussen de naturaverzekering en de kostenverzekering doet vervagen, terwijl beide vormen van verzekering mogen worden aangeboden en ook geacht worden verzekerden gelijkwaardige dekking te bieden. In dat verband wordt aandacht besteed aan de (mogelijke) consequenties van een ruime uitleg van het begrip ‘gerechtelijke procedure’ en een ruim toepassingsgebied van het vrije keuzerecht voor de kosten en premies van rechtsbijstandverzekeringen in Nederland en, daarmee samenhangend, voor de toegang tot het recht. Op basis van de rechtspraak van het Hof van Justitie lijkt de toename van kosten van het recht op vrije advocaatkeuze niet te kunnen leiden tot een restrictieve interpretatie van art. 201 van Richtlijn 2009/138/EG. De NOvA kan zich echter voorstellen dat nader wordt bepaald wat een ‘voorfase’ omvat. ^[204] Tegelijkertijd blijkt uit de rechtspraak dat verzekeraars beperkingen kunnen stellen aan de kosten. Een punt van zorg is of de kosten zodanig stijgen dat het niet langer mogelijk is een rechtsbijstandverzekering aan te bieden, zelfs niet met dergelijke beperkingen. ^[205]

3.
De polisvoorwaarden genoemd in de derde prejudiciële vraag

5.25

In de schriftelijke opmerkingen wordt ook (separaat) aandacht besteed aan de twee polisvoorwaarden die onderwerp zijn van de derde prejudiciële vraag (zie hoofdstuk 4, onder G. van deze conclusie).

5.26

Ik vat nu samen wat in de schriftelijke opmerkingen over deze voorwaarden is aangevoerd.

5.27

[verzoekster] betoogt dat de
eerste polisvoorwaarde niet strookt met art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG en/of art. 4:67 lid 1, onder a, Wft. ^[206] Zij wijst in dit verband op het doel van Richtlijn 2009/138/EG (adequate bescherming van de belangen van verzekerden) en op de noodzaak de in de richtlijn vervatte rechten van verzekerden ruim uit te leggen. ^[207] Volgens [verzoekster] kan de verzekerde het recht op vrije keuze van rechtshulpverlener niet geldend maken als de verzekeraar besluit dat een procedure geen redelijke kans van slagen heeft. ^[208] Zij onderkent dat dit het risico met zich brengt dat verzekerden kansarme procedures zullen gaan voeren op kosten van de verzekeraar en dat dit vervolgens kan leiden tot een hogere premie, maar daarmee dient bij de uitleg van Richtlijn 2009/138/EG geen rekening te worden gehouden. Zelfs als deze overweging wel bij de beoordeling zou worden betrokken, zouden verzekeraars maatregelen kunnen nemen om kostenstijgingen te beperken. ^[209]

5.28

Wat de
tweede polisvoorwaarde betreft moet het volgens [verzoekster] in beginsel mogelijk zijn voor de verzekeraar om bij puur financiële claims de gevorderde schade te vergoeden, als de verzekeraar van oordeel is dat die schade lager is dan de verwachte kosten van een gerechtelijke procedure, aangezien hiermee de kosten worden beperkt. Volgens [verzoekster] is echter wel vereist dat de verzekerde vooraf zijn recht op vrije advocaatkeuze heeft kunnen uitoefenen en van de door hem gekozen rechtshulpverlener advies heeft verkregen of kunnen verkrijgen over het bedrag dat hij van de wederpartij kan vorderen. De schadeloosstelling moet naar het oordeel van [verzoekster] met dat bedrag overeenkomen. In geval van een claim die niet louter financieel van aard is, is schadeloosstelling volgens [verzoekster] alleen mogelijk met instemming van de verzekerde, nadat hem de mogelijkheid is geboden om het recht op vrije advocaatkeuze uit te oefenen. ^[210]

5.29

[verzoekster] stelt voor de derde prejudiciële vraag als volgt te beantwoorden:

“(…) Het strookt niet met artikel 201 lid 1 onder a Richtlijn en/of artikel 4:67 lid 1 onder a Wft, dat een verzekeraar polisvoorwaarden hanteert waarbij deze bij uitsluiting van de verzekerde het recht heeft om ten behoeve van rechtsbijstanddekking onder de (natura-)verzekeringsovereenkomst te bepalen of een procedure een redelijke kans van slagen heeft.

Het strookt wel met artikel 201 lid 1 onder a Richtlijn en/of artikel 4:67 lid 1 onder a Wft, dat een verzekeraar polisvoorwaarden hanteert waarbij de verzekerde schadeloos wordt gesteld ter voorkoming van een gerechtelijke procedure, onder de voorwaarde dat verzekerde zijn recht van vrije keuze van advocaat of vertegenwoordiger heeft kunnen uitoefenen voor de beoordeling van het bedrag en de voorwaarden van schadeloosstelling.” ^[211]

5.3

SAR ,
Achmea ,
DAS en het
Verbond achten deze beide polisvoorwaarden toelaatbaar. In dat verband wordt gewezen op de aard van de rechtsbijstandverzekering – een schadeverzekering in de zin van art. 7:944 BW en een bijzondere overeenkomst in de zin van titel 7.17 BW – en in algemene zin op de contractsvrijheid. ^[212] Voorts betogen deze partijen dat de polisvoorwaarden los moeten worden gezien van het recht op vrije keuze van rechtshulpverlener. ^[213] De beide polisvoorwaarden zijn noodzakelijk om een doelmatige inzet van premiegelden te waarborgen, op die manier de premie betaalbaar te kunnen houden en daarmee de toegang tot het recht betaalbaar te houden. ^[214]

5.31

SAR besteedt in dit kader specifiek aandacht aan de contractsvrijheid en aan de mogelijkheid om de dekking onder de polis te beperken en om voorwaarden aan de dekking te stellen. ^[215] Volgens SAR laat het Unierecht dit ook toe, nu Richtlijn 2009/138/EG alleen de organisatie van de verzekeraars en het recht op vrije advocaatkeuze harmoniseert, maar niet de omvang van de dekking. ^[216] Daarom hebben rechtsbijstandverzekeraars een grote mate van vrijheid om via de polisvoorwaarden de verzekerde prestaties en de omvang van de dekking te regelen. ^[217]

5.32

SAR meent dat de
eerste voorwaarde een rol vervult bij het (eruit) ‘filteren’ van dossiers met geen of lage slagingskans. Zij wijst op de mogelijkheid van gebruik van de geschillenregeling (als bedoeld in art. 4:68 Wft) bij verschil van mening tussen de verzekeraar en de verzekerde hierover. ^[218] In verband met de toelaatbaarheid van deze polisvoorwaarde verwijst SAR ook nog naar de wetsgeschiedenis bij art. 4:68 Wft, waaruit blijkt dat de wetgever ervan uitging dat rechtsbijstandverzekeringen een voorwaarde bevatten zoals hier aan de orde. ^[219] Als sprake is van een zaak met weinig tot geen kans van slagen, dan voldoet de zaak niet aan de dekkingsvoorwaarden en komt men aan de vraag naar het recht op vrije keuze van rechtshulpverlener niet toe. ^[220]

5.33

Wat de
tweede voorwaarde betreft voert SAR aan dat het belang vergelijkbaar is met de voorwaarde dat alleen dekking bestaat bij een redelijke kans op succes en dat de voorwaarde dus ook toelaatbaar is. Een andere opvatting zou ingaan tegen de aard van de schadeverzekering. ^[221] Daarnaast is ook deze voorwaarde naar het oordeel van SAR redelijk en noodzakelijk, aangezien de kosten en de premies ook zonder deze voorwaarde zouden stijgen, hetgeen niet zou bijdragen aan de betaalbaarheid en toegankelijkheid van rechtshulp, noch aan rechtsgelijkheid en beperking van conflicten. ^[222] SAR concludeert in verband met beide voorwaarden dat als daar niet aan is voldaan, geen dekking bestaat en men dus ook niet toekomt aan de vraag naar de vrije keuze van rechtshulpverlener. ^[223]

5.34

De derde prejudiciële vraag moet volgens SAR in die zin worden beantwoord:

“(…) dat artikel 201 lid 1 onder a van Richtlijn (2009/138/EG) (…) zich niet ertegen verzet dat een verzekeraar polisvoorwaarden hanteert die de dekking beperken in die zin dat (i) SAR geen rechtsbijstand hoeft te verlenen indien geen redelijke kans op succes bestaat en (ii) SAR ervoor kan kiezen om de financiële schade van een verzekerde te vergoeden in plaats van het verlenen van rechtsbijstand bij het verhaal van deze financiële schade.” ^[224]

5.35

DAS betoogt dat de beide polisvoorwaarden los staan van het vrije keuzerecht en daarmee dus zijn niet in strijd zijn. ^[225]

5.36

Het
Verbond wijst in verband met de
eerste voorwaarde erop dat geen recht op vrije advocaatkeuze kan worden aangenomen om vast te stellen of dekking bestaat op grond van de polis. Daarvoor is de geschillenregeling bedoeld (art. 4:68 Wft). Het Verbond wijst er ook op dat de eerste polisvoorwaarde – zoals in de derde prejudiciële vraag geformuleerd en anders dan de verwijzende rechter in die vraag lijkt te veronderstellen –
niet is opgenomen in de in deze zaak toepasselijke polisvoorwaarden van SAR.

5.37

Volgens het Verbond is de
tweede voorwaarde niet in strijd met het recht op vrije advocaatkeuze. Het betreft een manier om de schadelast en daarmee de premie te beheersen en daaraan staan de Europese richtlijnen niet in de weg. ^[226] Zou deze voorwaarde niet zijn toegestaan, dan zou dit ingaan tegen de aard van de rechtsbijstandverzekering (een schadeverzekering). ^[227]

B.
De reactie van de procespartijen op de schriftelijke opmerkingen

5.38

In haar reactie wijst
[verzoekster] op overweging 16 van de considerans van Richtlijn 2009/138/EG. ^[228] Zij betoogt dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ blijkens die overweging en gelet op de conclusie van A-G Saugmandsgaard Øe in de zaak
Vlaamse Balies ruim en verdragsautonoom moet worden uitgelegd. ^[229]

5.39

Daarnaast bestrijdt [verzoekster] dat het onderscheid tussen kosten- en een naturaverzekering teniet wordt gedaan indien haar vordering wordt toegewezen. ^[230] Voorts volgt uit art. 200 lid 1 van Richtlijn 2009/138/EG niet dat de drie ‘modellen’ per definitie gelijkwaardig zijn, maar dat de modellen een gelijkwaardige dekking dienen te bieden. ^[231]

5.4

[verzoekster] schrijft verder dat in Nederland geen sprake is van een zuivere naturaverzekering, maar van een combinatie van een natura- en kostenverzekering, aangezien een verzekerde in geval van verplichte procesvertegenwoordiging of als sprake is van een gerechtelijke procedure kan kiezen voor (beperkte) dekking van kosten van een zelf gekozen advocaat. ^[232] [verzoekster] wijst er op dat het hiermee gepaard gaande risico voor de verzekeraar bijvoorbeeld wordt beperkt door een maximumbedrag af te spreken. Dergelijke maxima zijn toegestaan, maar alleen voor zover het recht op vrije keuze van rechtshulpverlener niet van haar inhoud wordt beroofd, hetgeen ter beoordeling staat van de nationale rechter. [verzoekster] noemt verschillende maatregelen die verzekeraars kunnen nemen, zoals het maken van prijs- of tariefafspraken of het aangaan van concurrentie met de advocatuur. Weliswaar hebben rechtsbijstandverzekeringen maatschappelijk nut, maar dat neemt niet weg dat de uitleg van de rechtspraak van het Hof van Justitie niet kan dienen om het verdienmodel van verzekeraars te beschermen. Ook gaat de vergelijking met de gefinancierde rechtsbijstand niet op, aangezien een toegevoegd advocaat geen beperkingen in de dienstverlening kan aanbieden en de zaak dus in principe volledig moet doen voor het door de overheid toegekende bedrag. ^[233]

5.41

Ten aanzien van het onderzoek van Pro Facto schrijft [verzoekster] dat de onderzoekers geen zelfstandig onderzoek hebben gedaan naar de vraag of de conclusies uit het SEO Rapport nog juist waren, maar zijn afgegaan op het antwoord op die vraag tijdens de kennistafels. Ook is tijdens die gesprekken gezegd dat niet advocaten, maar andere rechtskundige adviseurs de grootste kostenpost in het kader van het vrije keuzerecht zijn. ^[234] Ten aanzien van het SEO-rapport wijst [verzoekster] op de beperkte gegevens over de rechtsbijstandverzekeringsmarkt, op de ruime bandbreedtes die in het onderzoek worden gehanteerd en op de afbakening van het onderzoek. Ook merkt zij op dat zij het maandbedrag dat zij betaalt voor haar rechtsbijstandverzekering niet kan herleiden tot de in het SEO-rapport genoemde gemiddelde maandpremie. ^[235]

5.42

Met betrekking tot de stelling (van SAR en het Verbond) dat het hof heeft miskend dat eerst een oordeel moet worden gegeven over de vraag of [verzoekster] haar informatieverplichting heeft geschonden, voert [verzoekster] aan dat zij haar informatieverplichting niet heeft geschonden en betwist [verzoekster] dat SAR in haar belangen is geschaad, zodanig dat dit verval van dekking zou rechtvaardigen. Dit laatste leidt [verzoekster] af uit de handelswijze van SAR na het uitbrengen van de dagvaarding. ^[236]

5.43

[verzoekster] maakt, tot slot, enkele specifieke opmerkingen bij de door het Verbond, Achmea, en SAR ingediende schriftelijke opmerkingen, alsmede over de praktijk.

5.44

[verzoekster] voert aan dat de voorwaarden die het Verbond uit het arrest
Vlaamse Balies afleidt en waaraan volgens het Verbond moet zijn voldaan om te kunnen spreken van een gerechtelijke procedure, niet uit dat arrest volgen. ^[237] Wel is juist dat de behoefte aan rechtsbescherming centraal staat. ^[238] Ook de stelling van het Verbond dat aan de hand van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of sprake is van een gerechtelijke procedure, moet volgens [verzoekster] niet worden gevolgd, nu dit niet in lijn is met hoe het in de praktijk gaat. ^[239] Verder geeft het Verbond volgens [verzoekster] aan dat de woorden "
zodra hij uit hoofde van de overeenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen " pas een recht doen ontstaan zodra (en pas nadat) de verzekeraar heeft vastgesteld dat dit zo is. [verzoekster] is van oordeel dat dit recht ook achteraf kan worden vastgesteld, zoals in het onderhavige geval aan de orde, en dat haar dan ook niet de toegang tot de overheidsrechter mag worden onthouden. ^[240] De stelling van Achmea dat een externe advocaat meer uren pleegt te besteden aan een zaak dan een
inhouse advocaat en een economische prikkel heeft om dat te doen, ^[241] kan volgens [verzoekster] niet worden gevolgd, gelet op de voor advocaten geldende regelingen, waar de NOvA in de schriftelijke opmerkingen naar verwijst. [verzoekster] betoogt dat een
inhouse advocaat (van de verzekeraar) doorgaans belang zal hebben bij snelle afhandeling van de zaak en wijst op het risico dat bij een medewerker van een verzekeraar of bij een netwerkadvocaat een prikkel ontstaat om een zaak als weinig kansrijk te beoordelen om die zaak zo snel als mogelijk af te kunnen doen. ^[242] Tot slot merkt [verzoekster] op dat vanuit de praktijk veel tegenwerking wordt ervaren wat betreft de door SAR verleende rechtsbijstand. ^[243]

5.45

SAR maakt enkele opmerkingen naar aanleiding van de schriftelijke opmerkingen van [verzoekster] en van de NOvA.

5.46

[verzoekster] presenteert in haar schriftelijke opmerkingen een aantal vergezochte en onjuiste opvattingen, zoals dat een naturadekking voor een rechtsbijstandverzekering niet strookt met art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG. ^[244] Die opvatting druist volgens SAR in tegen genoemde richtlijn en is in strijd met het arrest
Eschig . Volgens SAR verklaart dit perspectief wel dat [verzoekster] het standpunt inneemt dat de verzekerde het recht heeft om een advocaat te kiezen vanaf het eerste moment dat een juridisch geschil rijst of dreigt te rijzen en de verzekerde ingevolge de polisvoorwaarden aanspraak kan maken op rechtsbijstand. Deze opvattingen berusten op een onjuist uitgangspunt, namelijk dat het recht op vrije advocaatkeuze reeds geldt vanaf de eerste aanspraak onder de verzekering. ^[245] SAR voert aan dat het recht op vrije advocaatkeuze tot doel heeft de verzekerde in staat te stellen om een advocaat te kiezen in een gerechtelijke procedure tegen een wederpartij, maar dat het recht niet van toepassing is in de verdere contractuele verhouding tussen de verzekeraar en de verzekerde. ^[246] Voorts merkt SAR op dat [verzoekster] in de schriftelijke opmerkingen sterk leunt op de conclusie van A-G Saugmandsgaard Øe in
Vlaamse Balies . ^[247] Volgens SAR biedt die conclusie geen steun voor de opvattingen van [verzoekster] , omdat het Hof de (ruimere) opvatting van de A-G niet heeft gevolgd. ^[248]

5.47

Wat betreft de schriftelijke opmerkingen van de
NOvA schrijft SAR dat voor zover daarin wordt verondersteld dat er een kwaliteitsverschil zou bestaan of bezwaren worden gesuggereerd ten aanzien van de onafhankelijkheid, dit geen stand houdt, gelet op de punten die SAR tegen deze standpunten van [verzoekster] heeft aangevoerd. ^[249] Verder laat de NOvA het perspectief van de verzekeringsovereenkomst en de contractsvrijheid onbesproken, terwijl dit perspectief volgens SAR wel moet worden meegenomen bij de beantwoording van de aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen. ^[250]

6. Beantwoording van de prejudiciële vragen

6.1

In dit hoofdstuk geef ik mijn eigen analyse van de prejudiciële vragen en doe ik een voorstel voor de beantwoording daarvan (A.). Verder bespreek ik of er aanleiding bestaat om op de voet van art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen te stellen (B.).

A.
Analyse en voorgestelde beantwoording van de prejudiciële vragen

De eerste prejudiciële vraag

6.2

Deze vraag luidt als volgt:

“1. Wordt onder een gerechtelijke procedure als bedoeld in artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138 en/of in artikel 4:67 lid 1 onder a Wft, uitsluitend verstaan de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde verzoekschriftprocedure en dagvaardingsprocedure?”

6.3

Indien deze vraag letterlijk wordt opgevat is het antwoord wat betreft art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138 evident ‘nee’. ^[251] Immers, die richtlijnbepaling is per definitie niet ‘uitsluitend’ van toepassing op twee Nederlandse procedurevormen. Ik vermoed echter dat de vraag van het Hof Den Bosch enkel ziet op de Nederlandse situatie. De vraag is dus in elk geval relevant voor de reikwijdte van het recht op vrije advocatekeuze zoals dat is opgenomen in art. 4:67 lid 1, onder a, Wft. Het in de prejudiciële vraag gebruikte woord ‘uitsluitend’ vat ik dan ook zo op dat het hof wil vernemen of het recht op vrije advocaatkeuze alleen kan worden uitgeoefend in het kader van een in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde verzoekschrift- of dagvaardingsprocedure, of dat ook daarbuiten sprake kan zijn van een ‘gerechtelijke procedure’ waarin dat recht kan worden uitgeoefend. Daarmee vraagt het hof mijns inziens of het recht op vrije advocaatkeuze uitsluitend geldt voor rechtsbijstand in gerechtelijke procedures ‘in eigenlijke zin’. Impliciet lijkt het hof daarmee ook te vragen of het arrest
Vlaamse Balies alleen relevant is voor de daarin beschreven Belgische bemiddelingsprocedures.

6.4

Mijns inziens is de in het arrest
Vlaamse Balies gegeven uitleg niet per definitie beperkt tot de daarin aan de orde zijnde Belgische bemiddelingsprocedures. Dat leid ik af uit de herformulering van de prejudiciële vraag door het Hof (in punt 19 van het arrest) en uit het antwoord (in punt 42 en het dictum van het arrest). Weliswaar moet het arrest worden begrepen tegen de achtergrond van de beide bemiddelingsprocedures, maar er volgt duidelijk uit dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ niet is beperkt tot een gerechtelijke procedure ‘in eigenlijke zin’. Die uitkomst heeft algemene gelding. Een procedure waarbij een rechterlijke instantie betrokken is, hetzij bij het inleiden van de procedure, hetzij na afloop ervan (zoals bij het homologeren van een tussen partijen bereikt akkoord), valt onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’. Het Hof legt dat begrip daarom ruim uit in die zin dat het recht op vrije advocaatkeuze
onder bepaalde omstandigheden al bestaat voorafgaand aan de start van een procedure bij een gerechtelijke instantie. Daarom kan dit recht niet worden beperkt tot dagvaardings- en verzoekschriftprocedures, zoals geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

6.5

Gelet op het voorgaande stel ik voor
de eerste vraag als volgt te beantwoorden:

Onder een gerechtelijke procedure als bedoeld in artikel 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138EG en/of in artikel 4:67 lid 1 onder a Wft, worden niet uitsluitend verstaan de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde verzoekschriftprocedure en dagvaardingsprocedure.

De prejudiciële vragen 2a en 2b

6.6

Deze prejudiciële vragen luiden als volgt:

“2.a. Zo nee, wordt onder een gerechtelijke procedure in de zin van artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138 en/of in artikel 4:67 lid 1 onder a Wft, mede begrepen een daaraan voorafgaande fase? Vanaf welk tijdstip is dan sprake van een dergelijke buitengerechtelijke fase of met welke werkzaamheid vangt een dergelijke fase dan aan?

2.b. Zo ja, staat het dan de verzekerde vrij om ingevolge artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138 en/of in artikel 4:67 lid 1 onder a Wft, de gekozen advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige (mede) buitengerechtelijk zijn belangen te laten behartigen tijdens de voorbereiding op of bij onderhandelingen ter voorkoming van zo een gerechtelijke procedure?”

6.7

Gelet op de ontkennende beantwoording van de eerste vraag, behoeft strikt genomen alleen vraag 2a beantwoording. Uit vraag 2a en 2b in onderlinge samenhang gelezen blijkt echter dat beide vragen zien op de uitleg van de reikwijdte van het begrip ‘gerechtelijke procedure’ in art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG. Het gaat immers om de vraag of de verzekerde voorafgaand aan de start van een gerechtelijke procedure in eigenlijke zin reeds aanspraak kan maken op de vrije keuze van een advocaat en, zo dat het geval is, wanneer of waardoor dat recht dan precies ontstaat.

6.8

Om deze vraag te beantwoorden dient te worden gezocht naar afbakeningscriteria die recht doen aan de in de Europese rechtspraak gegeven ruime uitleg van het recht op vrije advocaatkeuze, zonder afbreuk te doen aan de aard en de betaalbaarheid van de rechtsbijstandverzekering. Daarbij onderscheid ik twee soorten situaties.

6.9

In
de eerste plaats de situatie waarin er nog geen procedure bij de overheidsrechter is gestart, maar zo’n procedure mogelijk later kan komen. De vraag is wat er nodig is om te kunnen bepalen of de verzekerde het recht op vrije advocaatkeuze in die voorfase reeds kan uitoefenen. Daartoe stel ik de volgende criteria voor: de rechtsbijstandverzekerde kan een advocaat of andere rechtshulpverlener kiezen voor het ontvangen van rechtsbijstand zodra objectief kan worden vastgesteld (i) dat het aannemelijk is (ii) dat een procedure bij een gerechtelijke instantie aanhangig zal worden gemaakt, (iii) waarin de rechtspositie van de verzekerde kan worden bepaald. Vereist is dus een verband met een bij een gerechtelijke instantie te voeren procedure zonder dat reeds moet vaststaan dat een procedure daadwerkelijk zal volgen (dat laatste hoeft dus niet ‘evident’ te zijn ^[252] ), én dat in een te verwachten procedure de rechtspositie van de verzekerde bindend wordt vastgesteld. De vereisten (i)-(iii) gelden ongeacht of de verzekerde in een procedure eisende of verwerende partij zal zijn, hoewel de discussie over het beginpunt van het recht op vrije advocaatkeuze vooral speelt als de verzekerde een procedure zal starten.

6.1

Uit de zojuist genoemde criteria volgt dat het vrije keuzerecht
niet reeds bestaat voor rechtsbijstand bestaande uit werkzaamheden die worden verricht kort nadat een verzekerde een geschil bij zijn rechtsbijstandverzekeraar heeft gemeld, zoals:

(a) de eerste informatie-uitwisseling na melding van het schadegeval en het in kaart brengen van de feiten;

(b) het uitbrengen van een eerste advies aan de verzekerde over diens rechtspositie;

(c) het nemen van rechtsmaatregelen waarbij de rechter geen betrokkenheid heeft, zoals het sturen van een ingebrekestelling, het verweer daartegen, of een stuitingsbrief;

(d) het voeren van schikkingsonderhandelingen die zijn gericht op het voorkómen van een procedure.

6.11

Het vrije keuzerecht bestaat
wel voor werkzaamheden die ná het in nr. 6.9 omschreven moment worden verricht, zoals:

(a) werkzaamheden die om een procedure voor te bereiden, bijvoorbeeld het opstellen van een inleidend processtuk;

(b) het nemen van bewarende rechtsmaatregelen waar de rechter betrokkenheid bij heeft, zoals verzoeken en leggen van conservatoir beslag;

(c) het voeren van schikkingsonderhandelingen ná het in nr. 6.9 genoemde moment ten einde te voorkomen dat een aangekondigde gerechtelijke procedure daadwerkelijk wordt ingesteld.

6.12

In de
tweede plaats is er een categorie van procedures die een alternatief vormen voor een procedure bij de overheidsrechter maar waarin de rechtspositie van de verzekerde in wezen definitief kan worden vastgesteld, bijvoorbeeld omdat de verzekerde beperkte mogelijkheden heeft daartegen op te komen bij de rechter. Een voorbeeld van deze categorie is de
bindend adviesprocedure . Met het sluiten van een bindend-adviesovereenkomst wordt in principe afstand gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter. Een bindend advies kan door de overheidsrechter (slechts) marginaal worden getoetst. Mijns inziens moet een bindend adviesprocedure daarom voor de toepassing van het recht op vrije advocaatkeuze worden gelijkgesteld met een procedure bij de overheidsrechter. Hetzelfde geldt mijns inziens voor
arbitrageprocedures . Ook dat zijn procedures die een alternatief vormen voor procedures bij de overheidsrechter en die de weg daarnaartoe in beginsel afsluiten. Ik zou, met enige aarzeling,
mediation ook in dat rijtje willen scharen. Mediation is een alternatieve manier van geschillenbeslechting die, indien succesvol, ertoe kan leiden dat de rechtspositie van de verzekerde persoon wordt vastgesteld. Mediation kan een alternatief zijn voor een procedure bij de overheidsrechter. Anders dan bij een bindend advies en een arbitrage wordt bij mediation geen afstand gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter. Dat verschil zou mijns inziens geen reden moeten zijn om het recht op vrije advocaatkeuze niet op een mediationprocedure van toepassing te laten zijn.

6.13

Een variant op de in het vorige randnummer genoemde procedures zijn procedures bij geschillencommissies die vooraf kunnen gaan aan een gerechtelijke procedure en de weg daarnaartoe niet blokkeren. In sommige gevallen is één partij verplicht tot aansluiting bij een aangewezen of erkende geschilleninstantie/-commissie. ^[253] Het kan ook gaan om een bindend advies. Het ligt mijns inziens in de rede het recht op vrije advocaatkeuze ook toe te passen op deze categorie van procedures en die procedures dus te zien als een ‘gerechtelijke procedure’ in de zin van art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG en art. 4:67 lid 1, onder a, Wft.

6.14

De hier voorgestelde afbakening zou een handvat voor de praktijk kunnen zijn. De concrete toepassing zal echter steeds afhangen van de omstandigheden van het geval. Het valt niet te vermijden dat daarbij discussies kunnen ontstaan. Essentieel acht ik evenwel dat een bepaalde afbakening wordt aangebracht. Dat vind ik ook geenszins onredelijk tegenover de verzekerde. Deze weet, althans behoort te weten, dat hij in het naturamodel in beginsel alleen recht heeft op juridische bijstand van een medewerker van de rechtsbijstandsverzekeraar ^[254] en dus niet bij ieder (dreigend) geschil met bijvoorbeeld zijn werkgever, de buurman of een leverancier zelf een advocaat kan inschakelen en de daaraan verbonden kosten kan indienen. De verzekeraar beschikt over een apparaat van medewerkers die rechtsbijstand kunnen verlenen. Het is aannemelijk dat een dergelijk apparaat niet in stand kan worden gehouden indien verzekerden vrij zouden zijn om, ook wanneer er nog geen concreet zicht is op het voeren van een procedure (bijvoorbeeld omdat feitelijk nog veel moet worden opgehelderd), als het hun uitkomt zelf een advocaat (of andere rechtshulpverlener) op hun zaak te zetten.

6.15

Gelet op het voorgaande
stel ik voor de vragen 2a en 2b als volgt te beantwoorden :

Art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/318/EG en art. 4:67 lid 1, onder a, Wft verzetten zich er niet tegen dat een rechtsbijstandverzekering volgens het naturamodel niet voorziet in het contractuele recht van de verzekerde om, (direct) na melding van een geschil bij de verzekeraar, zelf een advocaat of andere rechtshulpverlener te kiezen om juridisch advies uit te brengen of niet-gerechtelijke maatregelen te nemen, zo lang het op basis van concrete aanwijzingen niet aannemelijk is dat het geschil zal leiden tot een procedure waarin de rechtspositie van de verzekerde kan worden bepaald.

De derde prejudiciële vraag

6.16

De derde vraag luidt als volgt:

“Strookt het met artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/318 en/of artikel 4:67 lid 1 onder a Wft, dat een verzekeraar polisvoorwaarden hanteert waarbij deze bij uitsluiting van de verzekerde het recht heeft om ten behoeve van rechtsbijstanddekking onder de (natura-)verzekeringsovereenkomst te bepalen of een procedure een redelijke kans van slagen heeft, en of de verzekerde schadeloos wordt gesteld ter voorkoming van een gerechtelijke procedure?”

6.17

Het Hof heeft in het arrest
Sneller/DAS geoordeeld dat een contractueel beding waarin is bepaald dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen rechtshulpverlener alleen worden vergoed als de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed, niet in lijn is met art. 4 lid 1, onder a, van Richtlijn 87/344/EEG (thans art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG). ^[255]

6.18

De in de derde prejudiciële vraag genoemde polisvoorwaarden zijn mijns inziens van een andere orde dan de polisvoorwaarde die in de zaak
Sneller/DAS centraal stond. Die voorwaarde raakte het
bestaan van het vrije keuzerecht, net als de tweede prejudiciële vraag in deze zaak. De twee voorwaarden die zijn voorgelegd in de derde prejudiciële vraag, betreffen eerder de
uitoefening van dat recht. Het gaat hier om twee – klaarblijkelijk gebruikelijke – (typen) polisvoorwaarden, ^[256] waarmee wordt beoogd de kosten van natura rechtsbijstandverzekeringen te beheersen. ^[257] Dat kan in het belang zijn van de collectiviteit van rechtsbijstandverzekerden en daarom zonder meer een legitiem doel zijn.

6.19

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat het in algemene zin is toegestaan om beperkingen te stellen aan de omvang van de dekking van de kosten van rechtsbijstand, voor zover het recht op vrije advocaatkeuze rechtshulpverlener daardoor
niet van haar inhoud wordt beroofd (zie hiervoor nrs. 4.30, 4.32 en 4.43). Dat laatste doet zich volgens het Hof voor als de toepasselijke beperking het voor de verzekerde in de praktijk
onmogelijk zou maken om een redelijke keuze wat betreft zijn vertegenwoordiger te maken. ^[258] In wezen gaat het daarbij om een evenredigheidstoets, met als
bottom line dat het vrije keuzerecht niet van zijn inhoud mag worden beroofd. ^[259] Het is tegen deze achtergrond dat de twee polisvoorwaarden moeten worden beoordeeld.

6.2

De
eerste polisvoorwaarde , op grond waarvan de verzekeraar kan toetsen of een zaak bij de rechter een redelijke kans op succes heeft (de ‘haalbaarheidstoets’), is een middel om onnodige kosten te vermijden. De voorwaarde tast het vrije keuzerecht van de verzekerde als zodanig niet aan.
Sneller/DAS ging over de situatie waarin het voeren van een procedure wél noodzakelijk werd geacht, maar de verzekerde zijn vertegenwoordiger ook in dat geval niet zelf kon kiezen. Mede in het licht van dit verschil tussen beide zaken meen ik dat de hier besproken eerste polisvoorwaarde stand houdt. Dat is temeer zo omdat bij verschil van mening tussen de verzekeraar en de verzekerde over de slagingskansen van een procedure beroep kan worden gedaan op de geschillenregeling in de polisvoorwaarden. In dat geval is het niet de verzekeraar die het laatste woord heeft over de kans van slagen van de zaak, maar de scheidsrechter. Met andere woorden, ook indien moet worden aangenomen dat het vrije keuzerecht door deze voorwaarde wordt beperkt, is die beperking mede door de geschillenregeling niet onevenredig.

6.21

Wat betreft de
tweede polisvoorwaarde , die de verzekeraar de mogelijkheid biedt de verzekerde af te kopen door hem een schadeloosstelling aan te bieden, merk ik op dat die voorwaarde bijdraagt aan het vergoeden van de door de verzekerde geleden vermogensschade. Dat strookt met het feit dat de rechtsbijstandverzekering een schadeverzekering is (art. 7:944 BW). Koopt de verzekeraar het verlenen van rechtsbijstand af door een schadeloosstelling te betalen, dan heeft de verzekerde geen advocaat meer nodig om een gerechtelijke procedure te voeren tegen de partij die anders die schade had behoren te vergoeden. Het voeren van een procedure is dan niet meer nodig. ^[260] De aangeboden schadeloosstelling dient wel volledig te zijn.

6.22

Gelet op het voorgaande stel ik voor de derde prejudiciële vraag als volgt te beantwoorden:

Art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/318/EG en art. 4:67 lid 1, onder a, Wft, verzetten zich niet tegen het hanteren van polisvoorwaarden waarbij de rechtsbijstandverzekeraar het recht heeft om ten behoeve van rechtsbijstanddekking te bepalen of een procedure een redelijke kans van slagen heeft. Voornoemde bepalingen verzetten zich ook niet tegen het hanteren van een polisvoorwaarde waarbij de verzekeraar het recht heeft om te bepalen dat de verzekerde schadeloos wordt gesteld ter voorkoming van een gerechtelijke procedure in plaats van dat hem rechtsbijstand wordt geboden, mits de verzekerde volledig schadeloos wordt gesteld.

B.
Is er aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie?

6.23

Tot slot van deze conclusie zal ik stilstaan bij de vraag of er voor uw Raad aanleiding bestaat om het Hof van Justitie prejudiciële vragen te stellen over de uitleg van art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG in een geval als hier aan de orde.

6.24

Er lijkt mij geen redelijke twijfel over te bestaan dat
de eerste vraag van het Hof Den Bosch, zoals door mij opgevat, ontkennend moet worden beantwoord. Die vraag ziet ook niet (duidelijk) op een vraag van Unierecht. Het is daarom niet noodzakelijk die vraag naar Luxemburg door te verwijzen.

6.25

Vraag 2, zowel onder a als onder b , raakt de kern van de discussie. De verruiming van de reikwijdte van het vrije keuzerecht, zoals die volgt uit het arrest
Vlaamse Balies , doet de vraag rijzen hoe ver dat keuzerecht precies reikt en met name, of een stap verder moet worden gezet in die zin dat reeds in een vroeg advies- of onderhandelingsstadium aanspraak bestaat op een zelf gekozen advocaat. Ik heb getracht die vraag van een beredeneerd antwoord te voorzien (zie hiervoor, nr. 6.9 e.v.), maar pretendeer uiteraard niet dat er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over ‘de’ juiste uitleg. ^[261] In zoverre is er geen
acte clair en kan er aanleiding bestaan voor het stellen van een prejudiciële vraag over de uitleg van het begrip ‘gerechtelijke procedure’, zoals toe te spitsen op de context van deze zaak, daarbij inbegrepen het naturakarakter van de rechtsbijstandverzekering in kwestie. Voor zover ik heb kunnen nagaan zijn er op dit moment bij het Hof van Justitie geen prejudiciële zaken aanhangig over een vergelijkbare kwestie. Er lijken dus geen lopende zaken te zijn waarvan de uitkomst kan worden afgewacht.

6.26

Ik zie niettemin ook redenen om van het stellen van prejudiciële vragen af te zien. In mijn ogen is deze zaak gelet op de feiten niet een erg goede zaak om de afbakening van het recht op vrije advocaatkeuze te testen, al denken de adviseurs van [verzoekster] daar mogelijk anders over. [verzoekster] heeft haar arbeidsconflict gemeld, zij heeft advies gekregen van een interne jurist van SAR en nog op dezelfde dag een extern advocaat opdracht gegeven haar belangen te behartigen. Uit de gedingstukken blijkt mijns inziens niet met zekerheid of die aangezochte advocaat was verzocht verweer te gaan voeren in een door de werkgever van [verzoekster] ingestelde procedure gericht op beëindiging van haar arbeidsovereenkomst. ^[262] [verzoekster] heeft in haar schriftelijke opmerkingen ook niet gesteld dat zij
daarvoor een eigen advocaat had ingeschakeld. De nadruk van het namens haar gevoerde betoog ligt op de stelling dat de vrije advocaatkeuze al bestaat vanaf het eerste stadium van de behandeling van een dossier, ongeacht of er een concreet zicht op het voeren van een procedure bestaat.

6.27

Een andere overweging om af te zien van het stellen van prejudiciële vragen kan zijn dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ in art. 201 lid 1, onder a, van Richtlijn 2009/138/EG, en daarmee samenhangend de reikwijdte van het recht op vrije advocaatkeuze, al in verschillende arresten door het Hof is opgehelderd (
acte éclairé ). Een door het Hof gegeven
éclairage van een bepaald Unierechtelijk begrip lokt vaak weer nieuwe vragen of een roep om verdere verfijningen uit. Het is de vraag of dit dialectische proces van vragen, antwoorden en nieuwe vragen de rechtsontwikkeling altijd ten goede komt. Indien enigszins mogelijk verdient het mijns inziens de voorkeur, ook in deze zaak, dat de nationale rechter tracht de bestaande rechtspraak toe te passen op de voorliggende casus zodat van het opnieuw stellen van prejudiciële vragen kan worden afgezien. Dit neemt niet weg dat het zonder meer goed voorstelbaar is dat naar aanleiding van de tweede prejudiciële vraag (en eventueel de derde vraag) van het Hof Den Bosch wél vragen aan het Hof van Justitie worden gesteld.

7. Conclusie

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als weergegeven in de nrs. 6.5, 6.15 en 6.22 van deze conclusie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II) (herschikking).

2. HvJEU 14 mei 2020, C-667/18, ECLI:EU:C:2020:372.

3. Hof Den Bosch 10 juni 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:1594, rov. 3.1-3.1.19.

4. Het is mij niet helemaal duidelijk in hoeverre er nu een procedure is gevoerd. Bij ‘akte overlegging producties’ in eerste aanleg zit onder meer een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (beginnend bij de bladzijde genummerd ‘100’) en een e-mail van de advocaat van de werkgever aan de kantonrechter tot intrekking van de (verzoekschrift)procedure (de bladzijde genummerd ‘84’). Verder zit er een bevestiging van het tijdstip van de mondelinge behandeling en een bevestiging van de intrekking van de zaak in (de bladzijden genummerd 167-169). Deze stukken lijken mij te horen bij ‘8. correspondentie met werkgever [verzoekster] waarvoor betaling wordt gevorderd’, genoemd in de akte overlegging producties. De precieze feitelijke toedracht doet voor de beantwoording van de prejudiciële vragen overigens weinig ter zake.

5. In deze dagvaarding ging het (o.a.) om vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand in het (eerste) arbeidsgeschil. Die kosten weigerde SAR te vergoeden. Op 11 september 2023 heeft SAR aangegeven de advocaatkosten in verband met het (eerste) arbeidsgeschil (volgens haar) onverplicht en uit coulance te vergoeden (bericht overlegd bij ‘akte overlegging producties’ in hoger beroep, nr. 13 in het dossier). Daarna heeft [verzoekster] haar eis gewijzigd (zie ‘akte uitlating verwijzing tevens houdende eiswijziging’, nr. 6 in het dossier) en kwam de nadruk te liggen op het budget voor advocaatkosten ter verkrijging van een billijke vergoeding (het tweede arbeidsgeschil). [verzoekster] heeft niet gesteld dat onder het bedrag van € 9.332 niet de advocaatkosten voor een buitengerechtelijk traject vallen. Het ging er in eerste instantie om dat door [verzoekster] advocaatkosten zijn gemaakt in het kader van het eerste arbeidsgeschil – dat uiteindelijk niet tot een procedure is gekomen – en dat SAR die kosten in eerste instantie weigerde te vergoeden.

6. Zie Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr.) 31 januari 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:544, rov. 3.1.8-3.1.9. In het kader van de eerder bereikte regeling had [verzoekster] haar (voormalig) werkgever kennelijk geen finale kwijting gegeven.

7. In het arrest van het Hof Den Bosch staat ’28 december 20

8. Zie Hof Den Bosch 10 juni 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:1594, rov. 3.2.1. Zie voor een verkorte weergave van de vorderingen het in de vorige voetnoot genoemde vonnis van de kantonrechter, Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr.) 31 januari 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:544, rov. 2.1.

9. Hof Den Bosch 10 juni 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:1594, rov. 3.2.2; Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr.) 31 januari 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:544, rov. 3.2.

10. Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr.) 31 januari 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:544, rov. 3.11.

11. Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr.) 31 januari 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:544, rov. 3.4-3.5.

12. Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr.) 31 januari 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:544, rov. 3.5-3.10.

13. Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr.) 31 januari 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:544, rov. 3.12-3.13.

14. Hof Den Bosch 10 juni 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:1594, rov. 3.4.1, laatste alinea.

15. Geschillen die voortkomen uit de rechtsbijstandverzekeringsovereenkomst zijn doorgaans uitgesloten van dekking.

16. Hof Den Bosch 10 juni 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:1594.

17. Hof Den Bosch 10 juni 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:1594, rov. 3.7.2.7.

18. Hof Den Bosch 10 juni 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:1594, rov. 3.7.2.2.

19. HvJEG 10 september 2009, C-199/08, ECLI:EU:C:2009:538 (

20. Richtlijn van de Raad van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering (87/344/EEG).

21. Hof Den Bosch 10 juni 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:1594, rov. 3.7.2.5.

22. HvJEU 14 mei 2020, C-667/18, ECLI:EU:C:2020:372,

23. HvJEU 7 november 2013, C-442/12, ECLI:EU:C:2013:717,

24. Hof Den Bosch 10 juni 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:1594, rov. 3.7.2.6-3.7.2.7.

25. Hof Den Bosch 10 juni 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:1594, rov. 3.7.2.7.

26. Hof Den Bosch 10 juni 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:1594, rov. 3.7.2.8.

27. Hof Den Bosch 25 november 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:3361, rov. 5. Zie over de vorderingen van de NOvA en DAS, inclusief de reactie van de procespartijen, rov. 7.1-7.3, resp. rov. 7.4-7.6.

28. Hof Den Bosch 25 november 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:3361, rov. 8.1.1. en 8.1.2, alsmede het dictum.

29. Hof Den Bosch 25 november 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:3361, rov. 9.1.

30. Hof Den Bosch 25 november 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:3361, dictum.

31. Eerste Richtlijn 73/239/EEG van de Raad van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan. Zie over Richtlijn 73/239/EEG en over de bredere historische achtergrond van Richtlijn 87/344/EEG: D.B. Holthinrichs,

32. Zie voor beide punten Holthinrichs 2018, p. 66-67. Zie ook H.B. Krans & F.Q. van de Pol, ‘Vrije advocaatkeuze en rechtsbijstandverzekeringen’,

33. Zie de considerans van Richtlijn 87/344/EEG, met name overwegingen 1 t/m 3, en art. 1 van diezelfde richtlijn.

34. Zie de vierde overweging van de considerans en art. 1 van Richtlijn 87/344/EEG. Zie bijvoorbeeld ook D.B. Holthinrichs, ‘Vrije advocaatkeuze en de rechtsbijstandverzekering’,

35. Zie over dergelijke belangentegenstellingen: F. van der Feltz & J.H. Wansink, ‘De rechtsbijstandsverzekering in Nederland’,

36. Zie ook de tiende overweging van de considerans van Richtlijn 87/344/EEG.

37. In diverse schriftelijke opmerkingen wordt ook benoemd dat rechtsbijstandverzekeringen in Nederland

38. Zo ook Holthinrichs 2018, p. 15, p. 31. Holthinrichs noemt in de voetnoten 9 en 42, alsmede op p. 344 één voorbeeld van een verzekeraar die een kostenverzekering heeft aangeboden in Nederland. De betreffende verzekeraar is echter niet langer actief op de Nederlandse markt.

39. Zie over de verhouding tussen Achmea en SAR ook punt 3.2.1 van de schriftelijke opmerkingen SAR.

40. Engels: “

41. Bijvoorbeeld de bezwaarprocedure als bedoeld in Afdeling 7.1 Awb en leidend tot een beslissing op bezwaar, waartegen beroep open staat bij de bestuursrechter.

44. Art. 310 van Richtlijn 2009/138/EG.

45. Art. 3 en 4 van Richtlijn 87/344/EEG waren (oorspronkelijk) geïmplementeerd in de Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf, die later is opgegaan in de Wft.

46. Besluit van 11 december 2006, houdende de vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht, twee andere wetten en diverse besluiten,

48. Hier wordt in de Vierde nota van wijziging verwezen naar: “Kamerstukken II 1988/89, 21 076, nr. 3, blz. 4 en nr. 6, blz. 5.”.

49. Hier wordt in de Vierde nota van wijziging opnieuw verwezen naar: “Kamerstukken II 1988/89, 21 076, nr. 3, blz. 4.”.

51. HvJEU 7 november 2013, C-442/12, ECLI:EU:C:2013:717,

52. HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:396,

55. HvJEG 10 september 2009, C-199/08, ECLI:EU:C:2009:538,

59. HvJEU 26 mei 2011, C-293/10, ECLI:EU:C:2011:355,

63. HvJEU 7 november 2013, C-442/12, ECLI:EU:C:2013:717,

64. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7507, rov. 5,

69. HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:396,

70. H.B. Krans, annotatie bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:396,

71. HvJEU 7 april 2016, C-460/14, ECLI:EU:C:2016:216 (

72. HvJEU 7 april 2016, C-5/15, ECLI:EU:C:2016:218 (

81. HvJEU 14 mei 2020, C-667/18, ECLI:EU:C:2020:372,

82. Zie

84. Zie

85. Zie art. 1730 t/m 1733 van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek, toegelicht in punt 11 van het

95. Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (Kifid) 31 maart 2021, nr. 2021-0300.

96. Punt 3.14 van de uitspraak van de Geschillencommissie. Hierbij gold op basis van de toepasselijke polisvoorwaarden overigens wel een kostenmaximum.

97. Punt 3.12 van de uitspraak van de Geschillencommissie.

98. Punt 3.11 van de uitspraak van de Geschillencommissie.

99. Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening (Kifid) 29 oktober 2021, nr. 2021-0042.

100. Punt 5.15-5.17 van de uitspraak van de Commissie van Beroep.

101. Punt 5.19-5.20 van de uitspraak van de Commissie van Beroep.

102. Punt 5.20 van de uitspraak van de Commissie van Beroep. Voor de volledigheid merk ik op dat de verzekeraar had toegezegd de uitspraak van de Geschillencommissie op te volgen, ongeacht de uitkomst van het beroep. Zie punt 5.22 van de uitspraak van de Commissie van Beroep.

103. Zie: R.W. Jagtenberg, ‘Verzekerde rechtshulp bij bemiddeling. Over de betaalbaarheid van publieke en private conflictbeslechting’,

104. Rb. Gelderland (vzr.) 22 december 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:7059. Het Hof Den Bosch verwijst in het tussenarrest naar deze uitspraak. Zie Hof Den Bosch 10 juni 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:1594, rov. 3.7.2.7.

105. Rb. Gelderland (vzr.) 22 december 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:7059, rov. 4.8-4.10.

106. Rb. Zeeland-West-Brabant (vzr.) 28 november 2025, ECLI:NL:RBZWB:2025:9759.

107. Rb. Zeeland-West-Brabant (vzr.) 28 november 2025, ECLI:NL:RBZWB:2025:9759, rov. 2.4.

108. Voor de volledigheid vermeld ik dat mr. Hilberdink in feitelijke instanties [verzoekster] heeft vertegenwoordigd.

109. M.F. Hilberdink, ‘Uitspraak Kifid is drogreden’,

110. Hilberdink 2022, p. 87. Zie in vergelijkbare zin p. 88, onder III, van dat artikel.

111. Holthinrichs 2020, p. 276-277.

112. Holthinrichs 2021a, p. 120. Dit artikel is geschreven vóórdat de uitspraak van de Commissie van Beroep van Kifid was gepubliceerd.

113. Holthinrichs 2021a, p. 122, p. 125. Zie in vergelijkbare bewoordingen Holthinrichs 2020, p. 278, p. 279.

114. Holthinrichs 2020, p. 278.

115. Zie voor dit alles Holthinrichs 2020, p. 278.

116. Holthinrichs 2021a, p. 122.

117. De betreffende zin luidt:

118. Holthinrichs 2021b, p. 235-236.

119. K.J.O. Jansen, ‘Een algemeen en autonoom recht. Over het recht op vrije advocaatkeuze en de europeanisering van het verzekeringsrecht’, AV&S 2022/27, p. 149-150 (hierna: Jansen 2022).

120. Jansen 2022, p. 150.

122. Jansen 2022, p. 150. De auteur schrijft overigens dat hij het in zoverre met de Commissie van Beroep eens is dat de vraag of sprake is van een situatie die moet worden aangemerkt als een gerechtelijke of administratieve procedure, zal moeten worden beantwoord aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval. Jansen gelooft echter niet dat het steeds moet gaan om een

123. S.C. Fijen, ‘Hoe vrij is de vrije advocaatkeuze op basis van een rechtsbijstandverzekering?’,

124. Zie over de plaats van mediation in het Nederlandse rechtsstelsel: J. van Mourik,

125. Fijen 2021, p. 10.

126. C.F. Michiels, annotatie bij HvJEU 14 mei 2020, C-667/18, ECLI:EU:C:2020:372,

127. Michiels 2020, nr. 6.

128. Zie over het bindend advies o.a.: P. Sanders, G.J. Meijer & P.E. Ernste,

129. Michiels 2020, nr. 7. De auteur benoemt overigens ook een inzagevordering (art. 843a Rv (oud)), een voorlopig getuigenverhoor, het versturen van een ingebrekestelling, handelingen ter stuiting van verjaring en onderhandelingen met de wederpartij. Of het recht op vrije keuze van rechtshulpverlener volgens Michiels ook voor deze werkzaamheden geldt, blijkt niet met zoveel woorden uit de annotatie.

130. Michiels 2020, nr. 8.

131. E. van Bergen, S. Roes & H. Winter,

132. C. Behrens e.a.,

133. Van Bergen, Roes & Winter 2024.

134. Het rapport verscheen dus na de uitspraak van de Geschillencommissie van Kifid (nr. 4.55) en vóór de uitspraak van de Commissie van Beroep van Kifid (nrs. 4.56-4.57).

135. Het onderzoek is verricht aan de hand van zeven onderzoeksvragen. Zie Behrens e.a. 2021, p. 2.

136. Behrens e.a. 2021, p. 2. Zie voor de analyses en voor een nadere toelichting p. 18-24, resp. p. 25-30.

137. Behrens e.a. 2021, p. 3. Een lijst met gesprekspartners is opgenomen in bijlage A bij het rapport.

138. Behrens e.a. 2021, p. 1, p. 17.

139. Waar het recht op vrije keuze van rechtshulpverlener nu in 1% van de gevallen wordt uitgeoefend, zou dat bij een verruiming kunnen stijgen tot 13,5%. Zie Behrens e.a. 2021, p. 41-42. Zie ook p. 21-24, p. 35.

140. In het rapport gaat men uit van een stijging van 25-62% van de schadelast ten opzichte van de huidige situatie. Zie Behrens 2021, p. 42.

141. Behrens e.a. 2021, p. 42. Zie ook p. 34-35, p. 40.

142. Behrens e.a. 2021, p. 42-43. Zie ook p. 35-40.

143. Behrens e.a. 2021, p. 44.

144. Van Bergen, Roes & Winter 2024, p. 11.

145. Van Bergen, Roes & Winter 2024, p, 10, p. 11-15 (volledig overzicht van de gebruikte methoden).

146. Van Bergen, Roes & Winter 2024, p. 26-29.

147. Van Bergen, Roes & Winter 2024, p. 29-30.

148. Ik merk op dat onderdeel van de discussie nu juist is wat de status quo precies inhoudt.

149. Van Bergen, Roes & Winter 2024, p. 31.

150. Van Bergen, Roes & Winter 2024, p. 31-32. Deelnemers die van mening zijn dat ook ten aanzien van mediation het recht van vrije keuze van rechtshulpverlener geldt, stellen daarbij wel de voorwaarde dat het gaat om een mediation die aan bepaalde kwaliteitseisen voldoet.

151. Van Bergen, Roes & Winter 2024, p. 33-37. Bij een

152. Die bepaling luidt als volgt: “

153. Hothinrichs 2023, p. 1331. Ten tijde van de implementatie van (art. 6 van) Richtlijn 87/344/EEG was dit ook al gebruikelijk. Zie

154. Holthinrichs 2023, p. 1310, p. 1311, p. 1331.

155. Zie ook Holthinrichs 2023, p. 1331-1332.

156. Zie ook

157. Punt 4-5 van de schriftelijke opmerkingen van de NOvA.

158. Punt 38 van het

159. Punt 13 van de schriftelijke opmerkingen van [verzoekster] .

160. Punt 15 van de schriftelijke opmerkingen van [verzoekster] .

161. Punt 16 van de schriftelijke opmerkingen van [verzoekster] .

162. Concl. A-G H. Saugmandsgaard Øe van 11 december 2019, ECLI:EU:C:2019:1066 (

163. Punt 18 van de schriftelijke opmerkingen van [verzoekster] .

164. Concl. A-G H. Saugmandsgaard Øe van 11 december 2019, ECLI:EU:C:2019:1066, punt 89 (

165. Punt 25 van de schriftelijke opmerkingen van [verzoekster] .

166. Punt 34 van de schriftelijke opmerkingen van [verzoekster] . In een iets andere formulering is dit ook opgenomen in punt 19 van die schriftelijke opmerkingen.

167. Zie voor dit alles punt 1.13-1.15 van de schriftelijke opmerkingen van SAR. Hier lijkt Achmea zich ook bij aan te sluiten, gelet op punt 55 en voetnoot 47 van haar schriftelijke opmerkingen.

168. Punt 6.4.12 van de schriftelijke opmerkingen van SAR. Zie in vergelijkbare zin punt 7.2.2 van de schriftelijke opmerkingen.

169. Punt 6.3.1-6.3.6 van de schriftelijke opmerkingen van SAR.

170. Punt 6.4.25 van de schriftelijke opmerkingen van SAR.

171. Punt 7.2.1 van de schriftelijke opmerkingen van SAR.

172. Punt 7.2.2-7.2.3 van de schriftelijke opmerkingen van SAR.

173. Punt 7.2.4 van de schriftelijke opmerkingen van SAR.

174. Punt 7.2.5 van de schriftelijke opmerkingen van SAR.

175. Punt 60 van de schriftelijke opmerkingen van Achmea.

176. Punt 61 van de schriftelijke opmerkingen van Achmea.

177. Punt 62 van de schriftelijke opmerkingen van Achmea.

178. Punt 64 van de schriftelijke opmerkingen van Achmea.

179. Punt 56-59 van de schriftelijke opmerkingen van Achmea.

180. Punt 3.1-3.3 van de schriftelijke opmerkingen van DAS.

181. Punt 3.3-3.5 van de schriftelijke opmerkingen van DAS.

182. Punt 4.3 van de schriftelijke opmerkingen van DAS.

183. Punt 4.8 van de schriftelijke opmerkingen van DAS.

184. Punt 4.8-4.10 van de schriftelijke opmerkingen van DAS.

185. Punt 4.17 van de schriftelijke opmerkingen van DAS.

186. Punt 6.9 van de schriftelijke opmerkingen van DAS.

187. Punt 6.11 van de schriftelijke opmerkingen van DAS.

188. Punt 6.12 van de schriftelijke opmerkingen van DAS.

189. Punt 6.13-6.14 van de schriftelijke opmerkingen van DAS.

190. Punt 43-44 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond.

191. Punt 44 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond.

192. Punt 33-36 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond.

193. Punt 40-41 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond.

194. Punt 83 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond.

195. Punt 46 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond.

196. Punt 49-50 en punt 84 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond.

197. Punt 50 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond.

198. Punt 86 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond.

199. Punt 87 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond. Zie ook punt 100 van de schriftelijke opmerkingen.

200. Punt 8 van de schriftelijke opmerkingen van de NOvA.

201. Punt 9 van de schriftelijke opmerkingen van de NOvA.

202. Punt 10 van de schriftelijke opmerkingen van de NOvA.

203. Punt 11 van de schriftelijke opmerkingen van de NOvA.

204. Punt 13-14 van de schriftelijke opmerkingen van de NOvA.

205. Punt 15 van de schriftelijke opmerkingen van de NOvA.

206. Punt 31 van de schriftelijke opmerkingen van [verzoekster] .

207. Punt 29 van de schriftelijke opmerkingen van [verzoekster] .

208. Punt 30 van de schriftelijke opmerkingen van [verzoekster] .

209. Punt 32 van de schriftelijke opmerkingen van [verzoekster] .

210. Punt 33 van de schriftelijke opmerkingen van [verzoekster] .

211. Punt 34 van de schriftelijke opmerkingen van [verzoekster] .

212. Punt 5.1.1 van de schriftelijke opmerkingen van SAR; punt 90 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond; DAS wijst alleen op de contractsvrijheid, zie punt 6.17 van haar schriftelijke opmerkingen. Zie over het karakter van de rechtsbijstandverzekering ook punt 4.1.1-4.1.2 van de schriftelijke opmerkingen van SAR.

213. Punt 6.17 van de schriftelijke opmerkingen van DAS; punt 89 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond.

214. Punt 54 van de schriftelijke opmerkingen van Achmea.

215. Punt 5.1.1-5.1.4 van de schriftelijke opmerkingen van SAR.

216. Punt 5.1.5 van de schriftelijke opmerkingen van SAR.

217. Punt 5.1.6 van de schriftelijke opmerkingen van SAR.

218. Punt 5.2.3 van de schriftelijke opmerkingen van SAR.

219. Punt 5.2.6 van de schriftelijke opmerkingen van SAR.

220. Punt 5.2.5 van de schriftelijke opmerkingen van SAR.

221. Punt 5.3.2-5.3.3 van de schriftelijke opmerkingen van SAR.

222. Punt 5.3.4 van de schriftelijke opmerkingen van SAR.

223. Zie voor de voorwaarde dat geen dekking bestaat als er geen redelijke kans op succes is punt 5.2.7 van de schriftelijke opmerkingen van SAR en voor de polisvoorwaarde over schadeloosstelling punt 5.3.5 van die schriftelijke opmerkingen.

224. Punt 8.1.2 van de schriftelijke opmerkingen SAR.

225. Punt 6.17-6.21 van de schriftelijke opmerkingen van DAS.

226. Punt 93-96 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond.

227. Punt 97 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond.

228. In de eerste zin van die overweging staat: “

229. Punt 1-2 van de reactie van [verzoekster] .

230. Punt 5 van de reactie van [verzoekster] .

231. Punt 6-7 van de reactie van [verzoekster] .

232. Punt 8-9 van de reactie van [verzoekster] . Zie in vergelijkbare zin punt 39 van de reactie.

233. Punt 13 van de reactie van [verzoekster] .

234. Punt 15 van de reactie van [verzoekster] .

235. Punt 16-18 van de reactie van [verzoekster] .

236. Punt 28-31 van de reactie van [verzoekster] .

237. [verzoekster] verwijst naar punt 49(iii), punt 50 en par. II.3 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond.

238. Punt 33 van de reactie van [verzoekster] .

239. Punt 41 van de reactie van [verzoekster] , met verwijzing naar punt 48 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond.

240. Punt 34 van de reactie van [verzoekster] , met verwijzing naar punt 91 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond.

241. [verzoekster] verwijst naar punt 39 van de schriftelijke opmerkingen van Achmea.

242. Punt 36-38 van de reactie van [verzoekster] .

243. Punt 42 van de reactie van [verzoekster] .

244. Punt 1 van de reactie van SAR, met verwijzing naar o.m. punt 27 van de schriftelijke opmerkingen van [verzoekster] .

245. Punt 4 van de reactie van SAR, met verwijzing naar punt 24-25, punt 17, punt 32 en punt 33 van de schriftelijke opmerkingen van [verzoekster] .

246. Punt 5 van de reactie van SAR.

247. SAR verwijst naar punt 22 van de schriftelijke opmerkingen van [verzoekster] .

248. Punt 8 van de reactie van SAR.

249. Punt 11 van de reactie van SAR, met verwijzing naar punt 4, punt 8-9 en punt 11 van de schriftelijke opmerkingen van NOvA.

250. Punt 12 van de reactie van SAR.

251. Zie ook mijn opmerkingen over de begrippen ‘administratieve procedure’ en ‘gerechtelijke procedure’ in nrs. 4.13 en 4.14 van deze conclusie.

252. Zoals wordt betoogd door SAR; zie hiervoor nr. 5.13 (slot).

253. Zie bijvoorbeeld art. 18 van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (zorgaanbieders), art. 4:17 lid 1, onder b, Wft (financiële ondernemingen) en art. 48c van de Pensioenwet (pensioenuitvoerders). Voorbeelden van aangewezen/erkende instanties zijn Kifid (financiële geschillen en in bepaalde gevallen pensioengeschillen), de Geschilleninstantie Pensioenfondsen (pensioengeschillen) en de Geschillencommissie Zorg (zorggeschillen).

254. Aannemelijk lijkt dat de aantallen zaken ervoor zorgen dat juristen in dienst van rechtsbijstandverzekeraars op courante onderwerpen zoals geschillen over werk en wonen ruime expertise en ervaring opbouwen.

256. Dit is in verschillende in deze zaak ingediende schriftelijke opmerkingen aangestipt. Zie punt 1.12 van de schriftelijke opmerkingen van SAR; punt 4-5 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond; punt 6.16 van de schriftelijke opmerkingen van DAS. Zie wat betreft de haalbaarheidstoets ook: Holthinrichs 2023, p. 1311; Fijen 2021, p. 13. Ten aanzien van de afkoopregeling wijs ik nog op Holthinrichs 2023, p. 1311, waar hij schrijft: “

257. Zie punt 5.2.3-5.2.4 en punt 5.3.4 van de schriftelijke opmerkingen van SAR; punt 54 van de schriftelijke opmerkingen van Achmea; punt 5 van de schriftelijke opmerkingen van het Verbond; punt 6.20 van de schriftelijke opmerkingen van DAS (ten aanzien van de voorwaarde betreffende schadeloosstelling).

260. De verzekeraar die een afkoopvoorstel doet waarmee de verzekerde schadeloos wordt gesteld (bij aanvaarding daarvan) kan niet worden tegengeworpen dat hij niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandverlener heeft gehandeld. Zie Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (Kifid) 6 april 2023, nr. 2023-0285, punt 3.8.

261. HvJEU 6 oktober 2021, C561/19, ECLI:EU:C:2021:799 (

262. Zie ook voetnoot 4 bij nr. 2.9 van deze conclusie.