Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/02491
Zitting22 april 2025
CONCLUSIE
P.J. Wattel
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
hierna: de verdachte
1.Overzicht
1.1
Deze zaak betreft betrokkenheid bij intra-EU btw-fraude. Bij arrest van 24 juni 2024 heeft het gerechtshof Amsterdam de verdachte veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf waarvan drie voorwaardelijk en een geldboete van € 10.000 wegens feitelijk leidinggeven aan medeplegen van valsheid in geschrift in 2018. De valsheid bestond uit het opmaken van onjuiste aangiften omzetbelasting. De onjuistheid bestond erin dat de (tegen nultarief) aangegeven omzet in feite niet door de rechtspersoon [medeverdachte 1] BV was gemaakt, maar schijntransacties betrof om de werkelijke transacties in metaalschroot tussen een andere rechtspersoon ( [medeverdachte 2] ; zaak 24/02468) en onbekend gebleven Britse afnemers te verhullen.
1.2
De verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken door de Rechtbank Amsterdam. Ook in hoger beroep is hij vrijgesproken van het primair telastegelegde leiding geven aan [medeverdachte 1] BV bij het medeplegen van opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting omdat die aangiften schijntransacties betroffen; [medeverdachte 1] verrichte in werkelijkheid geen belastbare handelingen, maar verhulde die van [medeverdachte 2] , zodat niet bewezen kon worden dat door die onjuiste aangiften te weinig omzetbelasting was voldaan. Ook [medeverdachte 1] BV is daarom vrijgesproken van medeplegen van opzettelijk doen van onjuiste aangiften. Zowel de verdachte als [medeverdachte 1] zijn wel veroordeeld voor het subsidiair telastegelegde (leiding geven aan) medeplegen van valselijk opmaken van bewijsgeschriften (aangiften omzetbelasting) met gebruiksoogmerk.
1.3
De zaak hangt samen met de zaken van vier andere natuurlijke personen en twee andere rechtspersonen, bij u aanhangig onder de nrs. 24/02490, 24/02412, 24/02411, 24/02469, 24/02470, 24/02468 en 24/02413. Ook in die zaken concludeer ik vandaag.
1.4
Het cassatieberoep is ingesteld door de verdachte. Namens hem heeft W. de Vries, advocaat te Amsterdam, vijf cassatiemiddelen voorgesteld.
1.5
In de zaak van de verdachte en die van ‘zijn’ BV ( [medeverdachte 1] BV; zaak nr. 24/02490) luiden de cassatieschrifturen wezenlijk gelijk. Het gaat vooral om (i) de
Jaddoe-opinie [1] van het VN-mensenrechtencomité dat na vrijspraak in eerste aanleg een bewezenverklaring en veroordeling in hoger beroep door u ook op feitelijke oordelen getoetst moet kunnen worden, met name om de vraag of de uitleg van die opinie in uw
post Jaddoe-arrest HR NJ 2023/106 [2] in een geval zoals dit (een verrassingsbeslissing, aldus de cassatieschriftuur) voldoende tegemoet komt aan de strekking van die opinie, en om (ii) de vraag of de bewijsmiddelen de bewezenverklaring kunnen dragen. In de andere zes zaken luiden de cassatieschrifturen eveneens wezenlijk gelijk, maar gaat het niet om
Jaddoe, maar vooral om de maatstaf voor (bewijs van) onjuistheid van nultarief-aangiften omzetbelasting (‘wist of had moeten weten’) en daarnaast om de vraag of de bewijsmiddelen de bewezenverklaringen kunnen dragen.
Jaddoe-opinie [1] van het VN-mensenrechtencomité dat na vrijspraak in eerste aanleg een bewezenverklaring en veroordeling in hoger beroep door u ook op feitelijke oordelen getoetst moet kunnen worden, met name om de vraag of de uitleg van die opinie in uw
post Jaddoe-arrest HR NJ 2023/106 [2] in een geval zoals dit (een verrassingsbeslissing, aldus de cassatieschriftuur) voldoende tegemoet komt aan de strekking van die opinie, en om (ii) de vraag of de bewijsmiddelen de bewezenverklaring kunnen dragen. In de andere zes zaken luiden de cassatieschrifturen eveneens wezenlijk gelijk, maar gaat het niet om
Jaddoe, maar vooral om de maatstaf voor (bewijs van) onjuistheid van nultarief-aangiften omzetbelasting (‘wist of had moeten weten’) en daarnaast om de vraag of de bewijsmiddelen de bewezenverklaringen kunnen dragen.
1.6
Ik meen dat het cassatieberoep ongegrond is, maar dat u de zaak, gegeven
Jaddoeen uw
post Jaddoe-arrest, niet met toepassing van art. 81 Wet RO zou moeten afdoen.
Jaddoeen uw
post Jaddoe-arrest, niet met toepassing van art. 81 Wet RO zou moeten afdoen.
2.Middel 1: Jaddoe
2.1
Het eerste middel betoogt dat uw tegemoetkoming, in HR NJ 2023/106, [3] aan de bezwaren van het VN-Mensenrechtencomité in de zaak
Jaddoe v. Netherlands [4] in casu niet voldoet. Het Comité had bezwaren tegen ongemotiveerde verwerping van een cassatieberoep tegen een veroordeling in hoger beroep na een vrijspraak in eerste aanleg. Het hof heeft in hoger beroep na de vrijspraak in eerste aanleg een verrassingsbeslissing genomen en bovendien een hogere straf opgelegd dan geëist, waardoor het beperkte cassatie-onderzoek van de bewezenverklaring geen voldoende heronderzoek van die bewezenverklaring kan zijn zoals bedoeld door het Mensenrechtencomité, zodat de zaak terug moet naar de feitenrechter voor ‘hoor en wederhoor’. Het Hof had moeten laten blijken dat hij, in afwijking van de grief van het OM, een andere bewijsredenering overwoog en had de verdediging daarover moeten horen; dat is niet gebeurd en daardoor heeft over die 'alternatieve' bewijsredenering geen hoor en wederhoor plaatsgevonden, aldus het middel.
Jaddoe v. Netherlands [4] in casu niet voldoet. Het Comité had bezwaren tegen ongemotiveerde verwerping van een cassatieberoep tegen een veroordeling in hoger beroep na een vrijspraak in eerste aanleg. Het hof heeft in hoger beroep na de vrijspraak in eerste aanleg een verrassingsbeslissing genomen en bovendien een hogere straf opgelegd dan geëist, waardoor het beperkte cassatie-onderzoek van de bewezenverklaring geen voldoende heronderzoek van die bewezenverklaring kan zijn zoals bedoeld door het Mensenrechtencomité, zodat de zaak terug moet naar de feitenrechter voor ‘hoor en wederhoor’. Het Hof had moeten laten blijken dat hij, in afwijking van de grief van het OM, een andere bewijsredenering overwoog en had de verdediging daarover moeten horen; dat is niet gebeurd en daardoor heeft over die 'alternatieve' bewijsredenering geen hoor en wederhoor plaatsgevonden, aldus het middel.
2.2
Het middel gaat er vanuit dat de verdediging, althans na een vrijspraak in eerste aanleg, in staat moet worden gesteld inhoudelijk te reageren op een voorgenomen bewezenverklaring. Die opvatting vindt geen steun in het recht, ook niet in
Jaddoe-zaken. Het rechterlijke onderzoek in hoger beroep is in strafzaken geenszins beperkt tot de grief van de appellerende partij maar is een volledig nieuw onderzoek. Ik zie ook geen ‘alternatieve bewijsredenering’ of ‘alternatief’ bewijs. Waar de Rechtbank niet overtuigd was door het bewijsmateriaal, was het hof wél overtuigd door dat (zelfde) bewijsmateriaal. De cassatierechter gaat niet over de waardering van bewijsmiddelen, maar controleert of de gekozen bewijsmiddelen wettig zijn en de bewezenverklaring kunnen dragen en – indien bij de feitenrechter gesteld - of de bewezenverklaring verenigbaar is met een enigszins aannemelijk ander scenario (zie 4 hieronder).
Jaddoe-zaken. Het rechterlijke onderzoek in hoger beroep is in strafzaken geenszins beperkt tot de grief van de appellerende partij maar is een volledig nieuw onderzoek. Ik zie ook geen ‘alternatieve bewijsredenering’ of ‘alternatief’ bewijs. Waar de Rechtbank niet overtuigd was door het bewijsmateriaal, was het hof wél overtuigd door dat (zelfde) bewijsmateriaal. De cassatierechter gaat niet over de waardering van bewijsmiddelen, maar controleert of de gekozen bewijsmiddelen wettig zijn en de bewezenverklaring kunnen dragen en – indien bij de feitenrechter gesteld - of de bewezenverklaring verenigbaar is met een enigszins aannemelijk ander scenario (zie 4 hieronder).
2.3
Overigens heeft het hof voorafgaand aan de zitting(en) per e-mail en ter zitting nogmaals mondeling onmiskenbaar duidelijk gemaakt dat ook hij de volgens dit middel wenselijke ‘hoor en wederhoor’ wenselijk achtte omdat hij de verdachten over de feiten wilde horen. Alle acht zaken zijn op zitting geweest op 8, 9, 12 en 15 april, 27 mei en 24 juni 2024. Alle acht verdachten waren steeds opgeroepen en het hof heeft hun raadslieden vóór de eerste zitting al laten weten dat hij vragen aan de verdachten had over de feitelijke gang van zaken (p.v. van de zitting van 8 april 2024, p. 3/4). De verdachten hebben er voor gekozen om niet te verschijnen. Op de zitting van 8 april naar hun redenen daarvoor gevraagd, hebben hun raadslieden geantwoord dat hun cliënten al op alle vragen antwoord hebben gegeven bij de FIOD en de rechtbank. Ook mr. De Vries heeft aldus verklaard, waarna het hof mr. De Vries wees op ’s Hofs e-mail aan mr. De Vries in reactie op diens e-mail dat de verdachte niet zou verschijnen, waarop mr. De Vries meedeelde dat als er vragen waren die schreeuwden om een verklaring, hij die wel kon voorleggen aan zijn cliënt. In reactie op de unisono stelling van de raadslieden dat hun cliënten alle vragen al beantwoord hadden, merkte de oudste raadsheer op dat het hof hen niet voor niets een e-mail had gestuurd over hun aanwezigheid ter zitting en wees hij op de jammerlijkheid van hun afwezigheid. Ook op de zittingen van 9, 12 en 15 april, 27 mei en 24 juni 2025 zijn de verdachten niet verschenen. Op de zitting van 15 april heeft mr. De Vries namens de verdachte en diens BV [medeverdachte 1] verklaard dat de verdachte getwijfeld had of hij nog moest komen, maar in overleg met mr. De Vries had besloten om niet te komen. Het komt mij voor dat de verdediging aldus de door dit middel gewenste ‘hoor en wederhoor’ over de feiten heeft verhinderd.
2.4
Middel 1 strandt mijns inziens.
3.Middel 2: het app-verkeer; verrassingsbeslissing?
3.1
De cassatieschriftuur constateert zelf dat het OM het
app-verkeer tussen de verdachten – voor wat deze verdachte betreft in de
app-groep ‘ [naam 1] ’ - ook in hoger beroep als bewijsmateriaal heeft gepresenteerd. Dan kan het gebruik ervan als bewijsmiddel geen verrassing zijn. Het p.-v. van de zitting van 8 april vermeldt verder dat de voorzitter heeft aangekondigd dat er op de zitting van 9 april ruimte zal zijn voor bespreking van de feiten als de verdachten verschijnen en dat als zij niet verschijnen de stukken uit het dossier geacht zullen worden te zijn voorgehouden, en dat de raadslieden daarmee akkoord zijn gegaan.
app-verkeer tussen de verdachten – voor wat deze verdachte betreft in de
app-groep ‘ [naam 1] ’ - ook in hoger beroep als bewijsmateriaal heeft gepresenteerd. Dan kan het gebruik ervan als bewijsmiddel geen verrassing zijn. Het p.-v. van de zitting van 8 april vermeldt verder dat de voorzitter heeft aangekondigd dat er op de zitting van 9 april ruimte zal zijn voor bespreking van de feiten als de verdachten verschijnen en dat als zij niet verschijnen de stukken uit het dossier geacht zullen worden te zijn voorgehouden, en dat de raadslieden daarmee akkoord zijn gegaan.
3.2
Anders dan de schriftuur stelt, heeft de Rechtbank niet geoordeeld dat die
appsniet voor het bewijs zouden kunnen worden gebezigd, maar slechts dat zij er niet door overtuigd is geraakt omdat zij die
appsgeen ‘smoking gun’ vond en hun ‘context’ onvoldoende duidelijk achtte. Het hof daarentegen werd wel overtuigd. Dat is geen ‘alternatieve bewijsredenering’ en hoe dan ook bestaat er geen rechtsregel, ook niet in
Jaddoe-zaken (zie 2.2 hierboven), die het hof verplicht om een voorgenomen bewezenverklaring voor te leggen aan de verdediging. In
Jaddoe-opzicht zie ik niets bijzonders aan verdachte’s zaak. De cassatierechter gaat niet over de bewijsmiddelwaardering en overtuiging van de feitenrechter.
appsniet voor het bewijs zouden kunnen worden gebezigd, maar slechts dat zij er niet door overtuigd is geraakt omdat zij die
appsgeen ‘smoking gun’ vond en hun ‘context’ onvoldoende duidelijk achtte. Het hof daarentegen werd wel overtuigd. Dat is geen ‘alternatieve bewijsredenering’ en hoe dan ook bestaat er geen rechtsregel, ook niet in
Jaddoe-zaken (zie 2.2 hierboven), die het hof verplicht om een voorgenomen bewezenverklaring voor te leggen aan de verdediging. In
Jaddoe-opzicht zie ik niets bijzonders aan verdachte’s zaak. De cassatierechter gaat niet over de bewijsmiddelwaardering en overtuiging van de feitenrechter.
4.Middel 3: Meer en Vaart?
4.1
Middel 3 lijkt mij geen Meer- en Vaartverweer, nu het gestelde (het bedrijfsresultaat van verdachte’s BV [medeverdachte 1] zou soms een beetje positief, soms een beetje negatief en soms ‘neutraal’ zijn) niet in de weg staat aan ’s Hofs conclusie dat commercieel onverklaard en onverklaarbaar is gebleven dat [medeverdachte 1] ’ winstmarge structureel onzakelijk verwaarloosbaar of non-existent was en dat ook haar (vrijwel) meteen van aanvang af enorme omzet commercieel onverklaard en onverklaarbaar is. Het hof kon mijns inziens zonder motiveringsgebrek concluderen dat de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden - waaronder de vergaand onzakelijke verhoudingen tussen de formeel ongelieerde rechtspersonen, het 1-op-1 doorsluizen van de Britse pond-betalingen van onbekend gebleven Britse afnemers naar [medeverdachte 2] , de gebleken instructie en overige bemoeienis van de medeverdachten [medeverdachte 2] en de gebroeders [medeverdachte 3] met de facturering en de betalingen door verdachte’s BV [medeverdachte 1] en (het gebrek aan) een (commercieel verklaarbare) marge voor [medeverdachte 1] - impliceerden dat [medeverdachte 1] was tussengeschoven tussen [medeverdachte 2] en de genoemde gebroeders enerzijds en de onbekend gebleven werkelijke Britse afnemers anderzijds om de (wetenschap van) structurele en langlopende btw-fraude moeilijker waarneembaar te maken.
4.2
Het middel, dat overigens wezenlijk alleen op het al dan niet bestaan van een winstmarge ingaat en op dat punt alleen een verschil tussen nul en per saldo nul postuleert, gaat er ook aan voorbij dat’ s hofs bewezenverklaring inhoudt - en op basis van de vastgestelde feiten ook kan inhouden - dat de tussen [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] en tussen [medeverdachte 1] en onbekend gebleven Britse afnemers voorgewende transacties schijn waren, zodat ook een mogelijk op geduldig papier verantwoorde, maar onverklaarbaar verwaarloosbare winst of verlies van [medeverdachte 1] voor
eigenrekening en risico evenzeer schijn was, bedoeld om de werkelijke rechtstreekse levering door [medeverdachte 2] aan Britse afnemers te verhullen.
eigenrekening en risico evenzeer schijn was, bedoeld om de werkelijke rechtstreekse levering door [medeverdachte 2] aan Britse afnemers te verhullen.
4.3
Het door de raadsman gestelde andere scenario (legitieme commerciële tussenhandel die meteen vanaf aanvang uit het niets enige tientallen miljoenen omzet in anderhalf jaar beloopt maar commercieel per saldo (vrijwel) niets oplevert) wordt mijns inziens weerlegd door de bewijsmiddelen en ’s Hofs geenszins onbegrijpelijke interpretatie daarvan, met name door diens bevindingen onder de koppen ‘conclusie’ in zijn uitspraak. Bovendien lijkt mij dat scenario, gegeven de commerciële onverklaarbaarheid van de vastgestelde feiten, te onaannemelijk om gedetailleerde ontzenuwing te behoeven. Zoals u overwoog in HR NJ 2010/314: [5]
“2.5. Als uitgangspunt heeft te gelden dat ingeval een verdachte het hem tenlastegelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die niet met een bewezenverklaring zou stroken, de rechter - indien hij tot een bewezenverklaring komt - die aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen. Dat kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zo onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft.”
4.4
Ik meen dat ook middel 3 strandt.
5.Middel 4: bewijs van wetenschap van schijn van de transacties van [medeverdachte 1] BV
5.1
Middel 4 lijkt mij een als rechtsklacht vermomd bewijsverweer/motiveringsklacht. Uit de bewijsmiddelen zou niet kunnen volgen dat [medeverdachte 1] BV slechts op papier tussengeschoven was bij wat in werkelijkheid rechtstreekse transacties tussen [medeverdachte 2] en onbekend gebleven Britse afnemers waren, waarbij onjuiste facturen tussen enerzijds [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] en anderzijds [medeverdachte 1] en Britse afnemers de werkelijke rechtstreekse transacties tussen [medeverdachte 2] en die Britse afnemers moesten verhullen. Ik meen dat de bewezenverklaring van die wetenschap bij de verdachte wél op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden gebaseerd.
5.2
Het heeft weinig zin ’s hofs vaststellingen ter zake van en zijn overwegingen over [medeverdachte 1] BV en de verdachte hier te herhalen (met de zoekterm ‘ [medeverdachte 1] ’ en de naam van de verdachte kan het allemaal nagelezen worden in ’s hofs arrest), maar ik meen dat die vaststellingen en overwegingen ’s hofs (eind)conclusie kunnen dragen (i) dat [medeverdachte 2] , na aanvankelijke rechtstreekse facturering aan onbekend gebleven Britse afnemers, overgestapt is op facturering eerst aan [medeverdachte 4] BV en daarna aan [medeverdachte 1] BV zonder spoor van zakelijke reden of commerciële rechtvaardiging, maar met legio sporen van commercieel onverklaarde en onverklaarbare vergaand onzakelijke bemoeienis – zonder enige leverings- of prijsonderhandeling - van [medeverdachte 2] met de formeel ongelieerde [medeverdachte 4] BV en [medeverdachte 1] BV, (ii) dat het niet anders kan zijn dan dat [medeverdachte 2] , [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1] hebben geweten van de btw-fraude en dat zij in elk geval bewust de goede werking van het btw-stelsel in gevaar hebben gebracht door facturen uit te reiken aan anderen dan de onbekend gebleven werkelijke afnemers en (iii) de verdachte en de door hem bestuurde [medeverdachte 1] bij de uitvoering van de btw-fraudeconstructie onontbeerlijk waren voor de administratieve verwerking van schijntransacties waardoor de fraude langer onopgemerkt kon blijven.
5.3
De vastgestelde vergaand onzakelijke bemoeienis van [medeverdachte 2] , de commerciële onverklaarbaarheid van [medeverdachte 1] ’ functie en het ontbreken van elke zakelijke onderhandeling passen naadloos in het scenario van verhullende schijntransacties en is door de verdachte kennelijk op geen enkele manier niet-fiscaal verklaard.
5.4
Ik meen dat ook middel 4 strandt.
6.Middel 5: art. 69(2) AWR exclusieve specialisten opzichte van art. 225(1) Sr.?
Middel 5 stelt dat de verdachte vervolgd had moeten worden onder art. 69 AWR (lid 2, neem ik aan: het opzettelijk doen van onjuiste belastingaangifte) omdat die fiscale strafbepaling een exclusieve
lex specialiszou zijn ten opzichte van art. 225(1) Sr. (valselijk opmaken van een tot beijs dienend geschrift met het oogmerk het als echt te gebruiken). Die stelling is onjuist. Alleen lid 2 van art. 225 Sr (het opettelijke
gebruikvan een vervalst geschrift) kan een exclusieve
specialisten opzichte van art. 69(2) AWR zijn, zoals duidelijk blijkt uit lid 4 van art. 69 AWR. De raadsman verwijst naar art. 55(2) Sr ten betoge dat als het telastegelegde niet onder art. 69 AWR zou vallen, die bepaling volstrekt uitgehold zou worden, maar in de eerste plaats is art. 69(4) AWR een
lex specialisten opzichte van art. 55 Sr en in de tweede plaats valt het opzettelijk valselijk
opstellenvan een geschrift niet onder het
indienen(gebruik jegens derden) ervan. Ware het anders, het zou zinloos zijn om de leden 1 en 2 van art. 225 Sr van elkaar te onderscheiden. Hoogstens kan art. 56 Sr aan de orde zijn als zowel de opmaak van een valse aangifte als het indienen van die valse aangifte bewezen verklaard zouden zijn, maar in casu is slechts één feit (valselijk opmaken) bewezen verklaard.
lex specialiszou zijn ten opzichte van art. 225(1) Sr. (valselijk opmaken van een tot beijs dienend geschrift met het oogmerk het als echt te gebruiken). Die stelling is onjuist. Alleen lid 2 van art. 225 Sr (het opettelijke
gebruikvan een vervalst geschrift) kan een exclusieve
specialisten opzichte van art. 69(2) AWR zijn, zoals duidelijk blijkt uit lid 4 van art. 69 AWR. De raadsman verwijst naar art. 55(2) Sr ten betoge dat als het telastegelegde niet onder art. 69 AWR zou vallen, die bepaling volstrekt uitgehold zou worden, maar in de eerste plaats is art. 69(4) AWR een
lex specialisten opzichte van art. 55 Sr en in de tweede plaats valt het opzettelijk valselijk
opstellenvan een geschrift niet onder het
indienen(gebruik jegens derden) ervan. Ware het anders, het zou zinloos zijn om de leden 1 en 2 van art. 225 Sr van elkaar te onderscheiden. Hoogstens kan art. 56 Sr aan de orde zijn als zowel de opmaak van een valse aangifte als het indienen van die valse aangifte bewezen verklaard zouden zijn, maar in casu is slechts één feit (valselijk opmaken) bewezen verklaard.
7.Van ambtswege
Ik zie geen niet-aangevoerde redenen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding zouden moeten geven.
8.Conclusie
Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de verdachte te verwerpen, maar niet met toepassing van art. 81 Wet RO, nu de rechtbank de verdachte heeft vrijgesproken en het hof hem heeft veroordeeld en de raadsman - mijns inziens vergeefs – heeft geklaagd over ‘s Hofs bewijsvoering.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A.-G.