Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/03572
Zitting18 maart 2025
CONCLUSIE
M.E. van Wees
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,
hierna: de verdachte.
Inleiding
1.1
De verdachte is bij arrest van 19 september 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. "diefstal" en 2. “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden, met aftrek van voorarrest. [1] De politierechter heeft de verdachte eerder van feit 2 vrijgesproken.
1.2
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en F.C. Stoop, advocaat in Amsterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
2.1
Het middel bevat de klacht dat het onder 2 bewezenverklaarde onvoldoende met redenen is omkleed. [2] Meer in het bijzonder wordt geklaagd dat het hof de bewezenverklaring van het onderdeel dat de verdachte “op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling was verklaard” ontoereikend zou hebben gemotiveerd.
Bewezenverklaring en bewijsmotivering
2.2
Ten laste van de verdachte is onder feit 2 bewezenverklaard dat:
“hij op 16 september 2021 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.”
2.3
De voor de beoordeling van het middel relevante overweging van het hof is de volgende:
“De verdachte heeft vanaf 1 februari 2012 tot aan 12 februari 2019, de dag dat hij gedetineerd raakte in de strafzaak waarin hem een ISD-maatregel voor de duur van twee jaren is opgelegd, in totaal 13 afzonderlijke winkeldiefstallen gepleegd. Meer dan de helft daarvan heeft hij begaan met een of meer anderen, zo blijkt uit het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 17 augustus 2022. Ook nadat hij op 3 juli 2020 ongewenst was verklaard en op 27 april 2021 (na ommekomst van de ISD-maatregel) in vrijheid was gesteld, heeft hij zich aan winkeldiefstal schuldig gemaakt, meer specifiek op de datum van het tenlastegelegde (16 september 2021), zo wordt bij onderhavig arrest vastgesteld. Gelet op het aantal delicten, de tijdspanne waarin deze zijn gepleegd en waar deze bovendien in diverse plaatsen in Nederland zijn begaan, kan de verdachte als een ware plaag voor Nederlandse winkelbedrijven worden bestempeld. Daarbij moet worden bedacht dat winkeldiefstal een misdrijf is dat niet alleen ergernis en rompslomp oplevert voor medewerkers van het bedrijf, maar ook overigens bijdraagt aan het ontstaan van schade en overlast, bijvoorbeeld doordat winkelbedrijven het verlies van goederen als gevolg van diefstal zullen doorberekenen in de verkoopprijs, terwijl ook aanzienlijke kosten zijn gemoeid met het treffen van maatregelen ter voorkoming van en in reactie op winkeldiefstallen. Blijkens een reclasseringsrapport van 1 april 2019 gebruikt de verdachte sinds zijn komst naar Nederland in 2012 harddrugs en daarnaast kampt hij met een ernstige stoornis in het gebruik van alcohol. Verder ontbreekt het hem aan een woon- of verblijfsadres, financiële middelen en toereikende probleemoplossende vaardigheden. Deze ‘multi-problematiek’ ligt ten grondslag aan het delictgedrag van de verdachte. Het recidiverisico wordt bij de verdachte als ‘hoog’ getaxeerd. Hij staat niet open voor een behandeling van zijn middelengebruik, pogingen om hem daartoe te motiveren door familieleden of hulpverleners ten spijt. Aldus heeft de verdachte er op geen enkele wijze blijk van gegeven te willen en kunnen breken met zijn verslavingen en criminele levenswijze. Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat het gedrag van de verdachte (ook) ten tijde van het tenlastegelegde - dus op 16 september 2021 - een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde (vgl. HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:700). Dat de verdachte zich naar zeggen van zijn raadsvrouw eind 2021 (eindelijk) heeft laten opnemen in een afkickkliniek, doet daaraan niet af.”
2.4
In cassatie worden de feitelijke vaststellingen die het hof aan zijn overweging ten grondslag legt niet betwist. Wel wordt - kort gezegd - de klacht geformuleerd dat de strafbare feiten die het hof bij zijn beoordeling betrekt “lichte feiten” zijn en dat dergelijke feiten onvoldoende zijn om de ongewenstverklaring te dragen. Bovendien wordt geklaagd dat de algemene overwegingen over de gevolgen van winkeldiefstal onvoldoende zijn toegespitst op de concrete situatie van de verdachte en dat het bestaan van multi-problematiek bij de verdachte onvoldoende is om aan te nemen dat hij ten tijde van het tenlastegelegde een actueel en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de samenleving.
Juridisch kader
2.5
De tenlastelegging in deze zaak is toegesneden op art. 197 Sr. Het is vaste rechtspraak dat de rechter in het kader van de berechting ter zake van dit artikel, na te hebben vastgesteld dat de verdachte op grond van enig wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard, dient “te onderzoeken of de ongewenstverklaring ten tijde van de ten laste gelegde gedraging in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht” (meest recent HR 11 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:325). Unieburgers hebben in beginsel immers recht op vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten. Dit recht kan slechts beperkt worden op grond van het Unierecht, in het bijzonder art. 27 Richtlijn 2004/38/EU (de Verblijfsrichtlijn).
2.6
Op het geldend juridisch kader is in recente conclusies van AG Keulen (voorafgaand aan het hierboven genoemde arrest, conclusie van 17 december 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1428) en AG Paridaens (conclusie van 14 maart 2023, ECLI:NL:PHR:2023:168) reeds uitvoerig weergegeven. In eerstgenoemde conclusie passeren bovendien diverse uitspraken van de Hoge Raad de revue inclusief de daaraan ten grondslag liggende feitencomplexen. Ik beperk me daarom grotendeels tot een verwijzing naar deze conclusies en de daaropvolgende uitspraken. Een gedeelte van de conclusie van AG Keulen zal ik hier citeren (met overneming en vernummering van noten):
“16. [De Verblijfs]richtlijn is (onder meer) van toepassing ‘ten aanzien van iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit’ (artikel 3, eerste lid). De mogelijkheid om de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie te beperken volgt uit artikel 27 van de Verblijfsrichtlijn, waarvan de eerste twee leden als volgt luiden:
‘1. Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. De redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd.
2. De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen.
Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd.’
17. Deze exceptie van openbare orde vormt volgens een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 13 juli 2017 ‘een afwijking van het verblijfsrecht van Unieburgers en hun familieleden, die strikt moet worden opgevat en waarvan de reikwijdte niet eenzijdig door de lidstaten kan worden bepaald’. Maatregelen tot beperking van het verblijfsrecht van een Unieburger moeten ‘om gerechtvaardigd te zijn in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel’ en mogen ‘uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene’. In de regel vereist de vaststelling dat het persoonlijke gedrag van de betrokkene een ‘reële en actuele bedreiging’ vormt voor ‘een fundamenteel belang van de samenleving of van het betrokken gastland’ dat de betrokkene ‘een neiging vertoont om dit gedrag in de toekomst voort te zetten.’ [3]
18. Richtlijn 2004/38/EG werd voorafgegaan door Richtlijn 64/221/EEG. [4] De bepalingen van deze richtlijn hadden (onder meer) ‘betrekking op de onderdanen van een Lid-Staat die verblijf houden in of zich begeven naar een andere Lid-Staat van de Gemeenschap om er al dan niet in loondienst werkzaamheden te verrichten’ (artikel 1, eerste lid). De richtlijn zag ‘op de voorschriften betreffende de toelating op het grondgebied, de afgifte of verlenging van de verblijfsvergunning en de verwijdering van het grondgebied, die door de Lid-Staten worden vastgesteld om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid’ (artikel 2, eerste lid). De maatregelen van openbare orde of openbare veiligheid moesten ‘uitsluitend berusten op het persoonlijke gedrag van de betrokkene’; ‘(h)et bestaan van strafrechtelijke veroordeling vormt op zichzelf geen motivering van deze maatregelen’ (artikel 3, eerste en tweede lid). Inzake deze bepalingen heeft het Hof van Justitie overwogen dat ‘het bestaan van een strafrechtelijke veroordeling slechts ter zake doet voor zover uit de omstandigheden die tot deze veroordeling hebben geleid, blijkt van het bestaan van een persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging van de openbare orde vormt’. En dat ‘in het algemeen de vaststelling van een bedreiging van dien aard weliswaar inhoudt dat bij de betrokkene een neiging bestaat om dit gedrag in de toekomst te handhaven, doch dat het ook mogelijk is dat het enkele feit van het voorafgaand gedrag voldoet aan de voorwaarden voor een dergelijke bedreiging van de openbare orde’. [5]
19. De ‘Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad, betreffende richtsnoeren voor een betere omzetting en toepassing van Richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden’ van 2 juli 2009 houdt onder het kopje ‘3.2 Persoonlijk gedrag en bedreiging’ onder meer in dat ‘slechts rekening (kan) worden gehouden met vroeger gedrag wanneer er gevaar bestaat voor recidive’. [6] En dat de dreiging ‘moet bestaan op het ogenblik dat de beperkende maatregel door de nationale autoriteiten wordt genomen of door de rechter wordt getoetst’. De autoriteiten ‘moeten hun besluit op een inschatting van het toekomstige gedrag van de betrokkene baseren. Bij deze beoordeling dient bijzonder belang te worden gehecht aan het aantal reeds uitgesproken veroordelingen en hun aard, waarbij met name het aantal gepleegde strafbare feiten en de ernst ervan in aanmerking moeten worden genomen. Voorts is het recidivegevaar van doorslaggevend belang, waarbij de vage mogelijkheid van recidive niet volstaat’.
20. Vermeld wordt voorts: ‘Onder bepaalde omstandigheden kunnen veelvuldig gepleegde lichte feiten een bedreiging voor de openbare orde vormen, niettegenstaande het feit dat elk strafbaar feit op zich geen voldoende ernstige bedreiging in de hierboven bedoelde zin vormt. De nationale autoriteiten moeten aantonen dat het persoonlijke gedrag van de betrokkene een bedreiging voor de openbare orde vormt.’ Daarbij wordt verwezen naar het arrest
Polat. [7] Dat zag op een zaak waarin de betrokkene als minderjarige al de wet inzake verdovende middelen overtrad en ‘een aantal eigendomsdelicten’ beging en na het bereiken van de leeftijd van 21 jaar ‘achttien maal strafrechtelijk (werd) veroordeeld, voornamelijk wegens diefstal en drugsdelicten’ met aanvankelijk veroordelingen tot geldboeten en later ook voorwaardelijke gevangenisstraffen. Nadat hij in een ontwenningskliniek was opgenomen, was ‘wegens de herhaaldelijke onderbrekingen van de ontwenningskuren en het aanhoudende criminele gedrag’ van betrokkene de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraffen gelast (par. 11-13).”
Polat. [7] Dat zag op een zaak waarin de betrokkene als minderjarige al de wet inzake verdovende middelen overtrad en ‘een aantal eigendomsdelicten’ beging en na het bereiken van de leeftijd van 21 jaar ‘achttien maal strafrechtelijk (werd) veroordeeld, voornamelijk wegens diefstal en drugsdelicten’ met aanvankelijk veroordelingen tot geldboeten en later ook voorwaardelijke gevangenisstraffen. Nadat hij in een ontwenningskliniek was opgenomen, was ‘wegens de herhaaldelijke onderbrekingen van de ontwenningskuren en het aanhoudende criminele gedrag’ van betrokkene de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraffen gelast (par. 11-13).”
2.7
Wat betreft de in het middel opgeworpen vraag of en in hoeverre een ongewenstverklaring kan worden gegrond op relatief “lichte” feiten, oftewel de vraag of ook meerdere lichte feiten kunnen leiden tot het oordeel dat een persoon een actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt, geldt dus in algemene zin als uitgangspunt dat dit het geval kan zijn, maar afhankelijk is van de omstandigheden van het geval terwijl de bewijslast op de autoriteiten rust om aan te tonen waarom in een concreet geval het gedrag van een betrokkene een bedreiging voor de openbare orde vormt. Het gaat in wezen om het gevaar voor recidive, waarbij het aantal eerdere veroordelingen en de ernst daarvan in aanmerking moet worden genomen. Het lijkt mij aangewezen deze op elkaar te betrekken, als ware het communicerende vaten.
Beoordeling van het cassatiemiddel
2.8
De cassatiemiddelen sluiten enerzijds aan bij de eis in het beschreven juridische kader dat bij de betrokkene “een neiging bestaat om dit gedrag in de toekomst te handhaven” en anderzijds bij de eis dat dit gedrag “een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving” vormt.
2.9
Voor beide aspecten is van belang dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte vóór zijn ongewenstverklaring dertien winkeldiefstallen heeft gepleegd in een tijdsbestek van zeven jaar. Hoewel dit een relatief lang tijdsbestek is in vergelijking met eerdere zaken die aan de Hoge Raad zijn voorgelegd, [8] staat daar tegenover dat het gaat om een hoog aantal winkeldiefstallen (en het dus telkens hetzelfde strafbare feit betreft).
2.1
Wat de geneigdheid tot dit gedrag betreft, heeft het hof bij zijn oordeelsvorming betrokken dat de verdachte na zijn ongewenstverklaring (op 3 juli 2020) en na ommekomst van de ISD-maatregel (op 27 april 2021) opnieuw een winkeldiefstal heeft gepleegd (op 16 september 2021). Aldus heeft het hof vastgesteld dat de verdachte ook na zijn ongewenstverklaring hetzelfde soort strafbaar gedrag heeft vertoond als het gedrag dat de grondslag vormde voor het opleggen van die ongewenstverklaring. Ook heeft het hof vastgesteld dat dit gedrag voortvloeit uit een verslaving, die deels wordt gekenschetst als een “ernstige stoornis”, en uit problematiek op het gebied van wonen, financiën en vaardigheden, waarvoor hij zich ten tijde van het tenlastegelegde niet wilde laten behandelen.
2.11
Wat de aard van de bedreiging betreft, heeft het hof uiteengezet welke ingrijpende gevolgen winkeldiefstal heeft voor slachtoffers en maatschappij. Met de overweging dat de verdachte als een ware “plaag” voor Nederlandse winkelbedrijven moet worden bestempeld heeft hof, zij het in mijn ogen met een wat ongelukkige woordkeus, duidelijk gemaakt dat het grote aantal door de verdachte gepleegde feiten een verhoudingsgewijs grote inbreuk maakt op de belangen van de Nederlandse samenleving. Anders dan de steller van het middel, acht ik deze overweging voldoende toegespitst op de door de verdachte gepleegde feiten.
2.12
Het hierop gebaseerde oordeel dat de ongewenstverklaring ook ten tijde van de tenlastegelegde gedraging niet in strijd was met het Unierecht, acht ik daarom niet onbegrijpelijk.
Afronding
3.1
Het middel faalt.
3.2
Ambtshalve merk ik op dat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep op 27 september 2022. Gelet op de hoogte van de aan de verdachte opgelegde straf en de duur van de overschrijding, moet dit leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde straf.
3.3
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG