ECLI:NL:PHR:2025:30

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04370

Zitting7 januari 2025

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,

hierna: de verdachte.

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 7 november 2023 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 50 dagen, waarvan 33 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van het voorarrest. Tevens heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een aantal in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, waaronder 81 pipetflesjes met CBD-olie, een en ander zoals vermeld in het arrest.

1.2

Namens de verdachte hebben S.F.W. van ’t Hullenaar, advocaat in Arnhem, en S.J. van der Woude, advocaat in Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

2.De middelen

2.1

Beide middelen klagen dat het hof “het feit bewezen en strafbaar heeft verklaard zonder de juistheid van het standpunt van de [verdachte] uit te sluiten dat de hem ten laste gelegde henneptoppen een THC-gehalte bevatten dat lager is dan 0,2% en dat deze henneptoppen alleen bedoeld waren voor het maken van CBD-olie die eveneens minder dan 0.2% THC bevat”. Dit zou vervolgens tot verschillende onjuiste, dan wel ontoereikend gemotiveerde beslissingen van het hof hebben geleid, waaronder de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven goederen.

2.2

De kern van het betoog van de stellers van de middelen is dat het hof voormeld standpunt van de verdachte had moeten uitsluiten, omdat het recht van de Europese Unie zich verzet tegen de bewezenverklaring en de strafbaarstelling van (producten van) hennep waarvan het THC-gehalte minder dan 0,2% (thans 0,3 %) bedraagt. Het hof had het feit niet bewezen en strafbaar mogen verklaren, maar de verdachte moeten ontslaan van alle rechtsvervolging, omdat de hennep onder de interne markt en het vrije verkeer van goederen viel. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

2.3

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting van het hof van 24 oktober 2023 aangevoerd:

“Ik was me van geen kwaad bewust. Winkels mogen gewoon CBD-olie verkopen, maar ik moet van de rechtbank de gevangenis in. Ik dacht dat het legaal was om CBD-olie voorhanden te hebben als het maximaal 0,2% THC bevat. Dat heb ik op internet gelezen. Als het van de wet niet mag, dan is dat zo. Ik was me daar echter niet van bewust en vind het daarom niet proportioneel dat ik naar de gevangenis moet.

Desgevraagd merkt, de raadsvrouw op dat het hoger beroep niet is gericht tegen de bewezenverklaring, maar enkel tegen de opgelegde straf en de beslissing ten aanzien van het beslag.

[…]

Op vragen van de voorzitter antwoordt verdachte:

U, voorzitter, houdt mij kort het uittreksel uit mijn justitiële documentatie voor. Ik ben inderdaad al een keer onherroepelijk veroordeeld voor het aanwezig hebben van hennep. Het zou kunnen dat ik ook al een keer ben veroordeeld voor het telen van hennep. Planten die THC bevatten, zijn verboden, maar CBD-olie is dat niet. Je kan CBD-olie overal kopen. Het bevat geen drugs. Van CBD-olie kan je niet high worden. De 800 gram in mijn woning aangetroffen hennep kwam uit Duitsland. Ik heb enorme plantages gehad. Dat was allemaal legaal. Ik heb ook legale kwekerijen in Spanje gehad. U, voorzitter, merkt op dat ik bij de politie heb verklaard dat ik € 400,00 heb betaald voor de hennep en dat ik niet wilde verklaren van wie ik de hennep heb gekocht. Daarover wil ik niks verklaren, omdat er zo moeilijk over wordt gedaan. Ik wil niet dat anderen in de problemen komen. Ik gebruik de henneptoppen om CBD-olie te maken. In Spanje beschik ik over Europees gecertificeerde zaden op mijn naam. Ik mag daar gewoon vrij kweken. Hier in Nederland wordt er kennelijk moeilijk over gedaan. De agent zei: "Dit is THC”. Het is echter geen THC, het is CBD. De olie bevat een hoog percentage CBD en een laag percentage THC. Het percentage THC is verwaarloosbaar. Mijn vrouw woont nog in Peru. Ik heb vier kinderen. Twee kinderen wonen in Tsjechië en die spreek ik niet meer. U, voorzitter, merkt op dat u in het dossier heeft gelezen dat ik nog een gevangenisstraf voor de duur van 22 jaren moet uitzitten in Tsjechië. Dat klopt. In Tsjechië wordt het niet betalen van kinderalimentatie als kindermishandeling beschouwd. Een deel van de gevangenisstraf is voorwaardelijk opgelegd. De straf is onterecht opgelegd. De vader van mijn ex zit in de politiek en die praat met de rechter daar. Ik kan nu niet meer terug naar Tsjechië. Ik had een huis in Tsjechië, maar ook dat is mij afgepakt. Mijn ex heeft alles van me afgepakt. Ik kan überhaupt niet meer naar het buitenland. Ik word gezocht door Europol. Peru en Nederland leveren mij niet uit, maar andere landen wel. Ik leef op dit moment van een uitkering. Afgezien van de concentratieproblemen sinds de hersenbloeding ben ik gezond. Ik probeer altijd bezig te zijn. Ik houd me niet meer bezig met CBD-olie. Daar ben ik klaar mee. Ik ben fysiek in staat om een taakstraf uit te voeren, maar mentaal zou dat me zwaar vallen. Ik kan slecht tegen druk, Het doet me ook heel veel dat ik vandaag hier moet zijn. Ik kan niet meer dan één afspraak per dag aan.

Op vragen van de oudste raadsheer antwoordt verdachte:

Het in beslag genomen geld is van mijn schoonvader. Ik had het geld meegenomen om in Nederland te investeren. Inmiddels is het al het geld weer terug. We waren bezig met vergunningen om CBD-olie te verkopen. Bedrijven zoals Holland&Barrett en Kruidvat wilden investeren. Ik heb jarenlang onderzoeken gedaan met CBD-olie en daardoor lukt het mij nu om met de olie ontstekingen tegen te gaan. Anderen lukt dat niet goed.

De raadsvrouw merkt op:

Het geld en de telefoons zijn weer teruggegeven. Er rust nog beslag op de witte plastic bus met henneppasta, de glazen fles met bruine vloeistof met opdruk Dupzittissier 96%, de doorzichtige fles met bruine onbekende vloeistof en 81 pipetflesjes met CBD olie.

[…]

De raadsvrouw voert het woord tot verdediging:

De voorzitter vroeg mijn cliënt waar de henneptoppen vandaan kwamen. Op pagina 51 van het dossier is te lezen dat mijn cliënt bij de voorgeleiding meteen aangaf dat de op zijn hotelkamer aangetroffen CBD-olie niet illegaal is, omdat het minder dan 2% THC bevat en enkel wordt gebruikt als behandeling tegen de ziekte psoriasis. Mijn cliënt is het dan ook niet eens met de veroordeling. Een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf is voor dit soort feiten niet proportioneel. Volgens de door het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) vastgestelde oriëntatiepunten voor de straftoemeting wordt bij het voorhanden hebben van een dergelijke hoeveelheid henneptoppen in beginsel een taakstraf voor de duur van honderd uren opgelegd. Mijn cliënt heeft al enige tijd in voorarrest gezeten. Ik verzoek het hof mijn cliënt te veroordelen tot een voorwaardelijke taakstraf en een gevangenisstraf waarvan de duur gelijk is aan het voorarrest.

Tot slot is de verdediging het niet eens met de beslissing van de politierechter om de goederen te onttrekken aan het verkeer. Dan heb ik het over de witte plastic bus met henneppasta, de glazen fles met bruine vloeistof met opdruk Dupzittissier 96%, de doorzichtige fles met bruine onbekende vloeistof en 81 pipetflesjes met CBD olie. Voorwerpen kunnen alleen worden onttrokken aan het verkeer als. zij zodanig van aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of het algemeen belang. Daarvan is geen sprake. De voorwerpen dienen daarom te worden teruggegeven aan mijn cliënt. Mocht het hof toch beslissen dat de goederen dienen te worden onttrokken aan het verkeer of te worden verbeurdverklaard, dan verzoek ik het hof om mijn cliënt op grond, van de artikelen 36b, tweede lid, jo. 33c, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht een geldelijke tegemoetkoming toe te kennen.

Op grond van die bepalingen is het mogelijk een geldelijke tegemoetkoming toe te kennen wanneer dit nodig is om te voorkomen dat een verdachte aan wie de voorwerpen toebehoren, onevenredig zou worden getroffen. De in beslag genomen goederen vertegenwoordigen een hoge waarde. Mijn cliënt zou de CBD-olie in Peru verkopen. Daarmee zou hij veel winst hebben kunnen maken. Hij heeft echter ook al veel kosten gemaakt. In totaal heeft het hem al € 1500,00 per liter gekost. Dat is de schade die mijn cliënt heeft geleden doordat de goederen in beslag zijn genomen. Aangezien hij in totaal zeven liter CPD-olie van de in beslag genomen goederen had kunnen maken, heeft hij € 10.500,00 schade gelden. Ik verzoek het hof dat bedrag te compenseren.

[…]

Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken. Verdachte verklaart:

Vorig jaar werd mij gezegd dat ik de olie kon terugkrijgen. De olie is echter niet gekoeld bewaard. Daardoor is de olie niet meer goed en heb ik er niets meer aan. De politie heeft goederen in beslag genomen, terwijl ze niet eens weten wat het is. De bruine vloeistof met opdruk Dupzittissier 96% is een extract van planten gemengd met alcohol. De alcohol moet worden onttrokken en worden aangemaakt met olie. Je kan dat gewoon bij de Makro kopen. Er is niets illegaals aan. De politie heeft de vloeistof niet eens geanalyseerd. De henneptoppen bevatten alleen CBD. U, jongste raadsheer, merkt op dat ik afstand heb gedaan van de CBD-olie. Ik kon niks meer met de CBD-olie, omdat het niet gekoeld is bewaard. Ze hebben het in een warm magazijn neergezet en daardoor is alles kapotgegaan. Ik mocht het meenemen, maar de spullen hadden geen waarde meer.”

2.4

Ten laste van de verdachte is vervolgens bewezenverklaard dat:

“hij op 10 juli 2022 te Doetichem, opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van 799,93 gram hennep, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.”

2.5

Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het
proces-verbaal van bevindingenvan 11 juli 2022, genummerd PL06Q0-2022312547-19,
pagina 16.

2. Het
proces-verbaal van verhoor van verdachtevan 11 juli 2022, genummerd PL0600-2022312547-24, pagina 61, voor zover inhoudende als bekennende verklaring van verdachte:

O: De politie heeft tijdens de zoeking een zak henneptoppen gevonden niet een inhoud van 799 gram.

V: Hoe bent u gekomen aan die henneptoppen?

A: Die heb ik gekocht.”

2.6

Het hof heeft ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen overwogen:

“Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de onder verdachte in beslag genomen telefoons en geldbedragen reeds aan verdachte zijn teruggegeven. Voorts heeft verdachte afstand gedaan van de onder hem in beslag genomen henneptoppen, Nu op de telefoons, de geldbedragen en de henneptoppen geen beslag meer rust, hoeft het hof ten aanzien van deze voorwerpen geen beslissing meer te nemen.

De overige onder verdachte in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- een witte plastic bus met henneppasta;

- een glazen fles met bruine vloeistof met opdruk Dupzittissier 96%;

- een doorzichtige fles met bruine onbekende vloeistof, en;

- 81 pipetflesjes met CBD olie;

zijn bij gelegenheid van het onderzoek naar het door verdachte begane feit aangetroffen en behoren aan verdachte toe. Het NFI heeft de in de voorwerpen aangetroffen substanties onderzocht en geconcludeerd dat alle substanties CBD en/of CBD-zuur bevatten en er aanwijzingen zijn voor de aanwezigheid van THC en/of THC-zuur. De voorwerpen zullen daarom worden onttrokken aan het verkeer, omdat zij van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en zij kunnen dienen tot het begaan van soortgelijke feiten.

Aangezien de voorwerpen verdovende middelen betreffen waarvan het ongecontroleerde bezit in strijd is met de wet, bestaat geen ruimte voor compensatie op grond van de artikelen 36b, tweede lid, jo. 33c, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, Anders dan de raadsvrouw heeft verzocht, zal het hof verdachte dan ook geen geldelijke tegemoetkoming toekennen.”

2.7

De middelen veronderstellen dat door of namens de verdachte het standpunt is ingenomen dat de tenlastegelegde henneptoppen minder dan 0,2% THC bevatten en dat zij alleen bedoeld waren voor het maken van CBD-olie die eveneens minder dan 0,2% THC bevat.

2.8

Dat de verdachte in hoger beroep het standpunt zou hebben ingenomen dat de tenlastegelegde henneptoppen minder dan 0,2% THC bevatten, lees ik evenwel niet terug in het proces-verbaal van de terechtzitting. Over de in zijn woning aangetroffen hoeveelheid hennep heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat deze uit Duitsland kwam en dat deze alleen CBD bevat. Verder heeft de voorzitter de verdachte voorgehouden dat hij bij de politie heeft verklaard dat hij € 400,00 heeft betaald voor de hennep, maar toen niet wilde verklaren van wie hij de hennep heeft gekocht. Daarover heeft de verdachte ter terechtzitting vervolgens niets willen verklaren, “omdat er zo moeilijk over wordt gedaan”.

2.9

Ook de raadsvrouw heeft ten aanzien van de bewezenverklaring en de strafbaarheid van het feit dit standpunt niet namens de verdachte naar voren gebracht. Wat betreft de tenlastegelegde hoeveelheid hennep heeft zij aangegeven dat het hoger beroep niet is gericht tegen de bewezenverklaring, maar enkel tegen de hoogte van de opgelegde straf. Ten aanzien van de onttrekking aan het verkeer heeft de raadsvrouw slechts aangevoerd dat voorwerpen alleen kunnen worden onttrokken aan het verkeer als zij zodanig van aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of het algemeen belang, maar dat daarvan geen sprake is.

2.1

De middelen missen daarom feitelijke grondslag en falen.

3.Overwegingen ten overvloede

3.1

Ten overvloede merk ik op dat ook als door of namens de verdachte het in het middel bedoelde standpunt wél zou zijn ingenomen, de klachten in cassatie kansloos zouden zijn geweest. Ik licht dit toe. Daarvoor ga ik hieronder eerst in op de positie van hennep in het Unierecht (onder 3.2-3.7), de positie van CBD (verkregen uit hennep) in het Unierecht (onder 3.8-3.11) en de relevante bepalingen van de Nederlandse Opiumwet (onder 3.12-3.17). Vervolgens leg ik uit waarom het middel ook zou falen als het in het middel bedoelde standpunt zou zijn ingenomen (onder 3.18-3.21).

De positie van hennep in het Unierecht

3.2

Over de positie van hennep in het Unierecht moet worden vooropgesteld dat verdovende middelen die zich niet in een door de bevoegde autoriteiten strikt gecontroleerd circuit ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden bevinden, wegens hun aard onder een volstrekt invoer- en verhandelingsverbod op het grondgebied van alle lidstaten vallen. Personen die deze producten verhandelen, kunnen zich met betrekking tot de verkoop van cannabis niet beroepen op de vrijheden van verkeer of op het beginsel van non-discriminatie.^[1]Verder geldt dat art. 2 lid 1 onder a van Kaderbesluit 2004/757 van de Raad van 25 oktober 2004 (betreffende de vaststelling van minimumvoorschriften met betrekking tot de bestanddelen van stafbare feiten en met betrekking tot straffen op het gebied van de illegale drugshandel)^[2]voorschrijft dat iedere lidstaat de nodige maatregelen neemt opdat onder meer de volgende opzettelijke gedragingen bestraft worden wanneer daarvoor geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is:

a) het produceren, vervaardigen, extraheren, bereiden, aanbieden, te koop stellen, distribueren, verkopen, afleveren, ongeacht de voorwaarden, verhandelen, doorvoeren, vervoeren, in- of uitvoeren van drugs zoals bedoeld in art. 1 van dit kaderbesluit,

b) het kweken van papavers, cocaplanten of cannabisplanten;

c) het in bezit hebben of aankopen van drugs met het oog op een van de a) genoemde activiteiten.

Voormelde gedragingen vallen gelet op art. 2 lid 2 evenwel niet onder dit kaderbesluit wanneer de betrokkenen uitsluitend beogen te voorzien in hun persoonlijke gebruik als omschreven in het nationale recht.

3.3

Voor de positie van hennep in het Unierecht is daarnaast van belang dat de Europese Unie een gemeenschappelijk landbouwbeleid (hierna: GLB) kent.^[3]Uit art. 38 lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) gelezen in combinatie met bijlage I (hoofdstuk 57.01) bij dit verdrag volgt dat hennep (Cannabis sativa) ruw, geroot, gezwingeld, gehekeld of anders bewerkt, doch niet gesponnen, werk en afval (rafelingen daaronder begrepen) onder het toepassingsbereik van het GLB valt. Dit houdt vooral verband met het nuttige industriële gebruik van vezelhennep. Gelet op de milieuvoordelen die hennepteelt oplevert, past dit ook in de Europese Green Deal.^[4]

3.4

In verband met het GLB is onder meer Verordening (EU) nr. 1308/2013 tot vaststelling van een gemeenschappelijke ordening van de markten voor landbouwproducten^[5]uitgevaardigd. Uit art. 1 van deze verordening blijkt dat de teelt van hennep onder de bij deze verordening voor landbouwproducten vastgestelde gemeenschappelijke ordening van de markten valt. Om te voorkomen dat illegale hennepteelt de markt voor vezelhennep verstoort, voorziet deze verordening in “controles op de invoer [
in de Unie, D.P.] van hennep en hennepzaad, die moeten garanderen dat de betrokken producten bepaalde garanties bieden met betrekking tot hun gehalte aan tetrahydrocannabinol” (THC).^[6]

3.5

Het GLB omvat onder meer een stelsel van rechtstreekse betalingen aan landbouwers waarvan de hoogte afhankelijk is van het aantal subsidiabele hectaren. Uit art. 32 lid 6 van Verordening (EU) nr. 1307/2013^[7]volgde al dat landbouwers alleen subsidie kunnen krijgen als zij hennep verbouwen met maximaal 0,2% THC. Inmiddels bedraagt deze grenswaarde 0,3% (zie art. 4 lid 4 laatste volzin van Verordening (EU) 2021/2115, waarmee Verordening (EU) nr. 1307/2013 is ingetrokken).^[8]

3.6

Ter aanvulling van de voornoemde verordening uit 2021 bevat de Gedelegeerde Verordening (2022/126) van de Commissie^[9]voorschriften voor de harmonisatie van de methoden en procedures die de lidstaten volgen bij de verificatie van henneprassen en bij de kwantitatieve bepaling van het THC-gehalte van hennep. Zo schrijft art. 3 lid 1 voor dat lidstaten “een verificatiesysteem voor de bepaling van het THC-gehalte van henneprassen” opzetten. In de inleidende overwegingen wordt aangegeven dat de reden hiervoor is dat “verificatie van het THC-gehalte noodzakelijk [is] voor de bescherming van de financiële belangen van de Unie, maar ook van strategisch belang [is] voor de bescherming van de volksgezondheid en voor de waarborging van de samenhang met andere wetgevingskaders, namelijk het strafrecht op het gebied van illegale drugshandel en de verbintenissen uit hoofde van internationale verplichtingen, zoals het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen”. Hierin ligt de gedachte besloten dat hennep met een THC-gehalte van minder dan 0,3% niet schadelijk voor de volksgezondheid is.

3.7

Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU dienen de lidstaten, wanneer op een bepaald gebied bij verordening een gemeenschappelijke ordening van de markten tot stand is gebracht, zich te onthouden van elke maatregel die daarvan afwijkt of daarop inbreuk maakt.^[10]Hennep (Cannabis sativa) die aan de GLB-normen voldoet en waarvoor dus gecertificeerd zaad van bepaalde henneprassen is gebruikt, moet in principe als legaal worden aangemerkt. Wel mogen de lidstaten om redenen van volksgezondheid beperkende maatregelen uitvaardigen. Zo heeft het HvJ EU onlangs nog bepaald dat het Unierecht met betrekking tot het GLB “zich er niet tegen verzet dat een lidstaat de teelt van hennep (Cannabis sativa) in hydrocultuursystemen in gesloten ruimten verbiedt, mits dat verbod geschikt is om het doel van de bescherming van de volksgezondheid te bereiken en, rekening houdende met de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid en het goed functioneren van de gemeenschappelijke ordening van de markten, niet verder gaat dan noodzakelijk is ter bereiking van het doel van bescherming van de volksgezondheid”.^[11]

De positie van CBD (afkomstig uit hennepplanten) in het Unierecht

3.8

CBD (cannabidiol) valt als stof die aanwezig is in de volledige cannabisplant niet onder het GLB. Geëxtraheerde CBD, die legaal in een andere lidstaat in het verkeer is gebracht en van daaruit naar een andere lidstaat is vervoerd, valt wel onder het vrije verkeer van goederen binnen de EU. Dit blijkt uit het volgende arrest van het HvJ EU.

3.9

In de zaak waarover het HvJ EU – na een prejudiciële verwijzing – op 19 november 2020 oordeelde, ging het om rechtmatig in Tsjechië geproduceerde en verhandelde CBD die was geëxtraheerd uit de volledige cannabisplant en die (afgezien van onzuiverheden) geen andere verbinding dan CBD bevatte. De in Tsjechië rechtmatig gekweekte cannabisvariëteit waaruit de CBD was gewonnen, had een THC-gehalte van niet meer dan 0,2%. De gewonnen CBD werd in Frankrijk ingevoerd door een bedrijf dat deze in patronen voor elektronische sigaretten verwerkte. In eerste aanleg werden twee van de bestuurders van dit bedrijf veroordeeld voor verschillende strafbare feiten, waaronder inbreuken op de wetgeving inzake giftige stoffen. In hoger beroep besloot de rechter prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU.

3.1

Het HvJ EU stelde in zijn uitspraak vast dat het vrije verkeer van goederen zich niet uitstrekt tot de handel in verdovende middelen.^[12]Vervolgens stelde het zich de vraag of CBD kan worden aangemerkt als verdovend middel in de zin van het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen van 1961^[13], zoals gewijzigd bij het Protocol van 1972 tot wijziging van het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen van 1961^[14]en het Verdrag inzake psychotrope stoffen van 1971^[15], welk verdrag is verscherpt en aangevuld bij het op 20 december 1988 te Wenen gesloten Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen^[16], waarbij alle lidstaten alsook de Europese Unie partij zijn. Kort gezegd, komt het hof tot de conclusie dat CBD naar de huidige stand van de wetenschappelijke kennis geen psychoactieve stof bevat, zodat het in strijd zou zijn met het doel en de algemene strekking van het Enkelvoudig Verdrag indien CBD als cannabisextract onder de definitie van ‘verdovende middelen’ in de zin van dit verdrag zou vallen. Dit betekent volgens het HvJ EU dat op de in het hoofdgeding aan de orde zijnde CBD (die afgezien van wat vervuilingen geen andere verbindingen bevatte) het vrije verkeer van goederen van toepassing is.^[17]

3.11

Het verbod op verhandeling van in een andere lidstaat rechtmatig geproduceerde CBD die uit de volledige cannabisplant wordt geëxtraheerd, valt aan te merken als “een maatregel van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen” in de zin van artikel 34 VWEU.^[18]Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat een dergelijke maatregel kan worden gerechtvaardigd door een van de in art. 36 VWEU genoemde uitzonderingsgronden, waarbij de nationale bepaling geschikt moet zijn om het nagestreefde doel te bereiken en niet verder mag gaan dan noodzakelijk is. Ten aanzien van de grond van bescherming van de volksgezondheid merkt het hof op dat bij het bepalen van het niveau van bescherming dat de individuele lidstaten wensen te handhaven een grote mate van beoordelingsvrijheid bestaat. Daarbij wordt wel opgemerkt dat een verbod op het in de handel brengen de meest ingrijpende belemmering is van het handelsverkeer in producten die in andere lidstaten rechtmatig zijn vervaardigd en in de handel zijn gebracht en dat een dergelijk verbod slechts kan worden uitgevaardigd indien het aangevoerde reële gevaar voor de volksgezondheid voldoende aannemelijk is gemaakt op basis van de meest recente wetenschappelijke gegevens die op de datum van de uitvaardiging van dat verbod beschikbaar zijn. Het hof komt tot de slotsom dat het aan de nationale rechter is aan de hand van de voornoemde punten “te beoordelen of het verbod op de verhandeling van in een andere lidstaat rechtmatig geproduceerde CBD die wordt geëxtraheerd uit de volledige cannabisplant en niet alleen uit de vezels en het zaad ervan, geschikt is om het doel van bescherming van de volksgezondheid te verwezenlijken en niet verder gaat dan voor het bereiken van dit doel noodzakelijk is”.^[19]

De Opiumwet

3.12

Onze Opiumwet dient onder meer ter uitvoering van het Enkelvoudig Verdrag van de Verenigde Naties inzake verdovende middelen van 1961, zoals gewijzigd bij het Protocol van 1972^[20], het Verdrag van de Verenigde Naties inzake psychotrope stoffen van 1971^[21]en het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen van 1988,^[22]waarbij Nederland partij is. Deze verdragen verplichten verdragspartijen tot strafbaarstelling van daarin aangeduide verdovende middelen en psychotrope stoffen. Verder dient de Opiumwet ter implementatie van het hiervoor al aan de orde gekomen Kaderbesluit 2004/757 van de Raad van 25 oktober 2004 betreffende de vaststelling van minimumvoorschriften met betrekking tot de bestanddelen van strafbare feiten en met betrekking tot de bestanddelen van strafbare feiten en met betrekking tot straffen op het gebied van de illegale drugshandel.

3.13

Gelet op de art. 2 en 3 van de Opiumwet is het verboden een middel als bedoeld in de bij de bij deze wet behorende lijsten I (harddrugs) en II (softdrugs):

A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;

B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;

C. aanwezig te hebben;

D. te vervaardigen.

3.14

Het begrip hennep, zoals voorkomend op lijst II van de Opiumwet, wordt omschreven als “elk deel van de plant van het geslacht Cannabis (hennep), waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden”. Namens de regering hebben de minister van Volksgezondheid en de minister van Justitie destijds overwogen dat met betrekking tot hennepproducten die voorkomen op lijst II geen onderscheid wordt “gemaakt naar gelang het THC-gehalte, daar het ondoenlijk is dit gehalte bij de opsporing vast te stellen”.^[23]Daarom geldt – in ieder geval als uitgangspunt – dat het THC-gehalte van (het deel van) de plant dat de verdachte voorhanden heeft, niet van belang is voor de strafbaarheid daarvan.^[24]

3.15

Hennepolie is geplaatst op lijst I van de Opiumwet en wordt gedefinieerd als “concentraat van planten van het geslacht Cannabis (hennep) verkregen door extractie van hennep of hasjiesj, al dan niet vermengd met olie”. Ook tetrahydrocannabinol (THC) komt voor op lijst I van de Opiumwet.

3.16

Art. 3c lid 1 Opiumwet luidt:

“Bij algemene maatregel van bestuur kunnen middelen en toepassingen worden aangewezen waarvoor en in artikel 2 of 3 omschreven verbod geheel of ten dele niet geldt.”

3.17

Art. 12 Opiumwetbesluit luidt:

“De verboden, gesteld in artikel 3, aanhef en onder B, van de wet, gelden niet voor hennep die kennelijk bestemd is voor de winning van vezel of de vermeerdering van zaad voor de productie van vezelhennep, met dien verstande dat de uitzondering van het verbod op het telen van hennep slechts geldt voor zover de teelt plaatsvindt in de volle grond en in de open lucht.”

Redenen waarom de middelen anders ook zouden falen

3.18

In de kern genomen, wordt door de stellers van de middelen betoogd dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat het tenlastegelegde feit strafbaar is en dat de CBD-olie vatbaar is voor onttrekking aan het verkeer, omdat de Opiumwet in de onderhavige zaak vanwege het Unierecht telkens buiten toepassing had moeten worden gelaten.

3.19

Hoewel er omstandigheden denkbaar zijn waaronder het Unierecht meebrengt dat het aanwezig hebben van hennep met een THC-gehalte van minder dan 0,2% niet strafbaar is en de CBD-olie die uit dergelijke hennep is geëxtraheerd niet vatbaar is voor onttrekking aan het verkeer, is niet gesteld en gebleken dat dergelijke omstandigheden zich in de onderhavige zaak voordoen. Voor een slagend beroep op een exceptie op basis van het Unierecht had door of namens de verdachte, die ter terechtzitting werd bijgestaan door een raadsvrouw, mijns inziens moeten zijn aangevoerd en aannemelijk gemaakt dat de hennep die de verdachte aanwezig heeft gehad een product betrof dat op grond van geharmoniseerde EU-regels in de Europese Unie is toegestaan en mede in het licht daarvan legaal is gekweekt. Alleen de stelling, zonder nadere onderbouwing, dat de hennep minder dan 0,2% THC bevat, is hiervoor onvoldoende. In de onderhavige zaak kan dus worden teruggevallen op het ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeiende uitgangspunt dat voor strafbaarheid onder de Opiumwet het THC-gehalte van het deel van de hennepplant dat de verdachte voorhanden heeft, niet van belang is.
25Dat deze hennep was bestemd voor de productie van CBD-olie maakt dit wat mij betreft niet anders.
26De bewezenverklaring en de beslissing dat het feit strafbaar is, is daarmee, ook zonder dat het hof zich expliciet heeft uitgelaten over het THC-gehalte van de planten of de bestemming daarvan, toereikend gemotiveerd.

3.2

De in het verlengde hiervan liggende klacht dat het hof ten onrechte de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen, maar nog niet teruggegeven goederen heeft bevolen, faalt ook. Het beroep van de stellers van de middelen op het arrest van het HvJ EU van 19 november 2020 gaat niet op. In de zaak die ten grondslag lag aan dat arrest ging het om CBD die in Tsjechië was geëxtraheerd uit
legaalgekweekte hennep, terwijl in de onderhavige zaak ten aanzien van de hennep waaruit de CBD-olie is geëxtraheerd niet is gesteld en aannemelijk gemaakt dat deze legaal is gekweekt.

4.Voorwaardelijk verzoek tot het stellen van een prejudiciële vraag

4.1

Tot slot merk ik nog op dat de stellers van de middelen, voor zover de Hoge Raad niet meegaat met het eerste middel, de Hoge Raad verzoeken een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJ EU.^[27]Hiervoor zie ik gelet op het voorgaande echter geen aanleiding.

5.Slotsom

5.1

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

5.2

Ambtshalve heb ik geen grond voor vernietiging van de uitspraak van het hof aangetroffen.

5.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden