ECLI:NL:PHR:2025:3

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/02236

Zitting13 december 2024

(bij vervroeging)

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

[de moeder]

(hierna: de moeder)

tegen

[de vader] , wonende te Marokko

(hierna: de vader)

1.Inleiding

1.1

Deze zaak gaat over de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van een verzoek inzake ouderlijke verantwoordelijkheid. In tegenstelling tot de rechtbank heeft het hof zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van het verzoek van de moeder om eenhoofdig gezag, omdat de minderjarige kinderen van partijen naar het oordeel van het hof hun gewone verblijfplaats niet in Nederland, maar in Marokko hebben. Het hof heeft daarbij overwogen dat de Nederlandse rechter ook onbevoegd is in het door de moeder gestelde scenario dat de minderjarigen door hun vader naar Marokko zijn ontvoerd, omdat de moeder niet binnen een jaar na de ontvoering een verzoek tot terugkeer van de minderjarigen naar Nederland heeft ingediend. Daartegen is de moeder in cassatie gekomen met diverse klachten.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.^[1]Het huwelijk van partijen is op 11 januari 2022 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 1 november 2021 in de registers van de burgerlijke stand. Partijen zijn de ouders van drie minderjarige kinderen (hierna: de minderjarigen). Op 17 september 2021 hebben partijen een echtscheidingsconvenant en een ouderschapsplan ondertekend. Het ouderschapsplan maakt deel uit van de echtscheidingsbeschikking. In het ouderschapsplan is onder andere opgenomen dat partijen na de echtscheiding het gezamenlijk gezag over de minderjarigen blijven uitoefenen en dat de minderjarigen hun hoofdverblijf bij de vader in het buitenland zullen hebben, meer specifiek Marokko. De minderjarigen verblijven sinds juli 2021 feitelijk in Marokko.

2.2

De moeder heeft bij verzoekschrift van 15 november 2022 (ingekomen op 16 november 2022) de rechtbank Rotterdam verzocht primair te bepalen dat het gezag over de minderjarigen alleen aan haar toekomt en subsidiair te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij haar wordt bepaald. De vader heeft zich niet verweerd en is niet in de procedure verschenen.

2.3

De rechtbank heeft bij beschikking van 18 juli 2023 het gezamenlijk gezag beëindigd en bepaald dat het gezag over de minderjarigen voortaan aan de moeder toekomt. Met betrekking tot de rechtsmacht heeft de rechtbank geoordeeld dat het verzoek valt binnen het materieel toepassingsgebied van zowel de Verordening Brussel II-ter^[2]als het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996^[3](hierna: HKV 1996) en dat op grond van art. 97 Verordening Brussel II-ter – in geval van samenloop – Verordening Brussel II-ter van toepassing is wanneer het betrokken kind zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een lidstaat heeft (rov. 3.1.6). Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden geconcludeerd dat het centrum van bestaan van de minderjarigen door de wijziging van hun feitelijke verblijfplaats in Marokko is komen te liggen en ligt het centrum van hun familiale, sociale en maatschappelijke bestaan op 16 november 2022 (datum van aanhangigmaking) nog steeds in Nederland. Volgens de rechtbank is de Nederlandse rechter op grond van art. 7 Verordening Brussel II-ter bevoegd kennis te nemen van het verzoekschrift van de moeder (rov. 3.1.15). De rechtbank heeft op grond van art. 15 HKV 1996 Nederlands recht toegepast (rov. 3.1.16), geoordeeld dat wijziging van het gezag in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is en het verzoek van de moeder toegewezen (rov. 3.1.20).

2.4

De vader is van de beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. Bij beschikking van 12 maart 2024 heeft het hof Den Haag de bestreden beschikking van de rechtbank Rotterdam vernietigd en – voor zover in cassatie relevant – de Nederlandse rechter onbevoegd verklaard om van de verzoeken van partijen kennis te nemen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen.

‘5.4 (…) Vaststaat dat de minderjarigen in ieder geval tot juli 2021 hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben gehad en dat zij sinds juli 2021 feitelijk bij de vader in Marokko verblijven. Volgens de vader hebben de minderjarigen sedertdien hun gewone verblijfplaats in Marokko. Volgens de moeder heeft de vader de minderjarigen in juli 2021 ongeoorloofd overgebracht naar Marokko, althans worden de minderjarigen sinds augustus 2021 door de vader ongeoorloofd achtergehouden in Marokko. Indien het standpunt van de vader wordt gevolg [lees: gevolgd, A-G], heeft dat tot gevolg dat niet de Nederlandse rechter maar de Marokkaanse rechter internationaal bevoegd is om te oordelen over de kwestie van ouderlijke verantwoordelijkheid; zie art. 5 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (verder: HKV 1996). Indien met de moeder wordt aangenomen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in Nederland ligt, en dat de minderjarigen door de vader ongeoorloofd zijn overgebracht naar of ongeoorloofd worden achtergehouden in Marokko, geldt het volgende. Nu de minderjarigen volgens de moeder zijn ontvoerd vanuit Nederland naar Marokko, zal op grond van artikel 7 HKV 1996 beoordeeld moeten worden of de ontvoering ertoe heeft geleid dat de Nederlandse rechter als rechter van – naar de moeder stelt – de gewone verblijfplaats van de minderjarigen rechtsmacht heeft behouden of niet (zie HvJ EU 24 maart 2021, zaak C-603/20 PPU, ECLI:EU:C:2021:231).

5.5

Voor zover van belang geldt op grond van artikel 7 lid 1 HKV 1996 dat de rechter van de verdragsstaat waar het kind voor de overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had bevoegd blijft, totdat het kind een gewone verblijfplaats heeft verworven in een andere staat, en (sub a) de gezagsdrager in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust, of (sub b) het kind in die andere staat zijn verblijfplaats heeft gehad gedurende een periode van ten minste een jaar nadat de gezagsdrager kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, geen verzoek tot terugkeer, dat binnen die periode is ingediend, nog in behandeling is, en het kind in zijn nieuwe omgeving is geworteld. Naar het oordeel van het hof is vast komen te staan dat de moeder binnen een jaar nadat volgens haar sprake is van kinderontvoering – in juli dan wel augustus 2021 – geen verzoek heeft ingediend tot teruggeleiding van de minderjarigen naar Nederland of een daarmee vergelijkbaar verzoek dat bij toewijzing tot terugkeer van de minderjarigen naar Nederland zou leiden. De moeder heeft pas voor het eerst op 15 november 2022 bij de Nederlandse rechter in kort geding vorderingen ingesteld met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid, die bij toewijzing ertoe zouden leiden dat de minderjarigen zouden terugkeren naar Nederland; deze vorderingen zijn afgewezen. Verder overweegt het hof dat de minderjarigen, die vanaf juli 2021 feitelijk in Marokko verblijven, zijn geworteld in hun nieuwe woonomgeving in Marokko dat inmiddels aangemerkt moet worden als hun gewone verblijfplaats. De minderjarigen wonen bij de vader in Marokko, gaan daar naar school en hebben daar familieleden met wie zij veel contact hebben. De minderjarigen nemen deel aan sociale activiteiten in Marokko. Tijdens het kindgesprek hebben zij ook aangegeven dat zij in Marokko – en niet in Nederland – wonen en het daar naar hun zin hebben. Daarmee hebben de minderjarigen hun sociale en familiale leven in Marokko.

5.6

Het voorgaande betekent dat, ook wanneer het standpunt van de moeder wordt gevolgd over de gestelde ontvoering van de minderjarigen vanuit Nederland naar Marokko, de Nederlandse rechter geen bevoegdheid meer kan ontlenen aan de – veronderstellenderwijs aangenomen – gewone verblijfplaats van de minderjarigen in Nederland. De rechtsmacht met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid is inmiddels komen te liggen bij de Marokkaanse rechter.’

2.5

De moeder heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De vader heeft verweer gevoerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel bestaat, na een inleiding en een samenvatting van het procesverloop, uit zes onderdelen (genummerd 2.1 t/m 2.6), waarin verschillende klachten zijn gericht tegen rov. 5.4 t/m 5.6 van de bestreden beschikking.

3.2

Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende op. Het internationale bevoegdheidsrecht ten aanzien van maatregelen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid en kinderbescherming is terug te vinden in verschillende bronnen: HKV 1996, de Verordening Brussel II-ter (opvolger van Verordening Brussel II-bis)^[4], en, bij gebreke van een verdrag of verordening, het commune internationaal bevoegdheidsrecht van art. 5 Rv.^[5]

3.3

De toepasselijkheid van het HKV 1996 en van de Verordening Brussel II-ter hangt af van het temporele, materiële en formele toepassingsgebied van deze instrumenten. De zaak die in cassatie aan de orde is, betreft een kwestie van ouderlijke verantwoordelijkheid en is op 16 november 2022 bij de rechtbank aanhangig gemaakt. Voor Nederland is het HKV 1996 in werking getreden op 1 mei 2011. Het HKV 1996 is op grond van art. 53 temporeel van toepassing op maatregelen die zijn genomen in een Staat nadat het HKV 1996 in die Staat in werking is getreden (voor Nederland dus op 1 mei 2011). Ingevolge art. 100 Verordening Brussel II-ter is de verordening van toepassing op procedures die op of na 1 augustus 2022 zijn ingesteld. Het HKV 1996 en de Verordening Brussel II-ter zijn materieel van toepassing op kwesties inzake ouderlijke verantwoordelijkheid (zie art. 1 van beide instrumenten). In deze zaak staat niet ter discussie dat is voldaan aan het temporele en het materiële toepassingsgebied van zowel het HKV 1996 als de Verordening Brussel II-ter. Noch het HKV 1996, noch de Verordening Brussel II-ter bevat een bepaling waarin het formele toepassingsgebied (het ruimtelijke geldingsbereik) van de bevoegdheidsregeling expliciet is geregeld. Uit de bevoegdheidsregels volgt echter dat de regelingen formeel van toepassing zijn wanneer het kind zijn gewone verblijfplaats in een verdragsstaat c.q. lidstaat heeft.^[6]Indien het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in een verdragsstaat die tevens lidstaat is, is sprake van samenloop. Op grond van art. 97 lid 1 Verordening Brussel II-ter heeft de Verordening Brussel II-ter in dat geval voorrang boven het HKV 1996.

3.4

Ingevolge de hoofdregel van zowel het HKV 1996 (art. 5) als de Verordening Brussel II-ter (art. 7) is de rechter van de verdragsstaat c.q. lidstaat waar het kind ten tijde van het aanhangig maken van de zaak zijn gewone verblijfplaats heeft internationaal bevoegd om kennis te nemen van kwesties inzake ouderlijke verantwoordelijkheid.

3.5

Beide instrumenten bevatten een aantal uitzonderingen op de hoofdregel dat de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind rechtsmacht toekomt. Een van de uitzonderingen betreft de bevoegdheid na een internationale kinderontvoering. Art. 7 HKV 1996 bepaalt, voor zover relevant:

‘1. In geval van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van het kind blijven de autoriteiten van de Verdragsluitende Staat waarin het kind onmiddellijk voor de overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd totdat het kind een gewone verblijfplaats heeft verworven in een andere Staat en

a. enige persoon, instelling of ander lichaam dat gezagsrechten heeft, in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust; of

b. het kind in die andere Staat zijn verblijfplaats heeft gehad, gedurende een periode van ten minste een jaar nadat de persoon, de instelling of het andere lichaam dat gezagsrechten heeft, kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, geen verzoek tot terugkeer, dat binnen die periode is ingediend, nog in behandeling is, en het kind in zijn nieuwe omgeving is geworteld.

2. Het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind wordt als ongeoorloofd beschouwd, wanneer –

a. dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waar het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, en

b. dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van de overbrenging of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

Het onder a bedoelde gezagsrecht kan in het bijzonder voortvloeien uit een toekenning van rechtswege, een rechterlijke of administratieve beslissing of een overeenkomst die geldig is ingevolge het recht van die Staat.

(…).’

3.6

Art. 9 Verordening Brussel II-ter voorziet in een regeling die in de kern overeenstemt met die van art. 7 HKV 1996, zij het dat eerstgenoemde bepaling nadere voorwaarden stelt voor het geval dat het kind langer dan een jaar verblijft in de lidstaat waarnaar het ongeoorloofd is overgebracht. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) volgt dat art. 9 Verordening Brussel II-ter (formeel) niet van toepassing is wanneer het betrokken kind vanuit een lidstaat is ontvoerd naar een niet-lidstaat en in dat laatste land zijn gewone verblijfplaats heeft verworven.^[7]De rechter zal dan art. 7 HKV 1996 toepassen.^[8]

3.7

Na deze inleidende opmerkingen keer ik terug naar het middel.
Onderdeel 2.1is gericht tegen rov. 5.4, 5.5 en 5.6 van de bestreden beschikking en klaagt dat het hof door art. 7 lid 1 HKV 1996 bij de beoordeling van de rechtsmacht te betrekken, ten onrechte een verrassingsbeslissing heeft gegeven. De rechtbank had bevoegdheid van de Nederlandse rechter aangenomen op de voet van art. 97 lid 1 Verordening Brussel II-ter, welk oordeel door de vader in hoger beroep is bestreden en waartegen de moeder verweer heeft gevoerd. Partijen zijn niet uitgegaan van (de termijn genoemd in art. 7 lid 1 van) het HKV 1996. Het hof had partijen in de gelegenheid moeten stellen om zich over de toepassing van art. 7 lid 1 HKV 1996 uit te laten. Nu partijen niet zijn gehoord over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, dient te worden geoordeeld dat sprake is van een verrassingsbeslissing, aldus het onderdeel.

3.8

Regels van internationaal bevoegdheidsrecht zijn van openbare orde. Dit betekent dat zowel de rechter in eerste aanleg als de rechter in hoger beroep ertoe is gehouden ambtshalve de bevoegdheid van de Nederlandse rechter aan een onderzoek te onderwerpen. Voor de rechter in hoger beroep geldt deze verplichting ook indien geen van de partijen zich over de vraag naar de bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft uitgelaten, en tevens indien die vraag buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep valt.^[9]De rechter mag rekening houden met alle omstandigheden die in het proces zijn gebleken. Gelet op de goede procesorde mag de rechter zijn oordeel echter alleen baseren op die gegevens van feitelijke aard waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen.^[10]

3.9

Partijen waren in eerste aanleg en in hoger beroep verdeeld over de gewone verblijfplaats van de minderjarigen. Bij een gewone verblijfplaats in Nederland is de Verordening Brussel II-ter van toepassing op grond van art. 97 lid 1, onder a, Verordening Brussel II-ter, waarin de samenloop met het HKV 1996 is geregeld. In het geval dat de minderjarige kinderen hun gewone verblijfplaats in Marokko hebben, is het HKV 1996 van toepassing, omdat Marokko partij is bij het HKV 1996 maar geen lidstaat van de EU is. De rechtbank heeft in rov. 3.1.6 (de gevolgen van) deze samenloopbepaling toegepast en onderzocht waar zich de gewone verblijfplaats van de minderjarigen bevond op het tijdstip van het aanhangig maken van de zaak (op 16 november 2022), in Nederland of in Marokko. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen zich in Nederland bevindt en daarom de Nederlandse rechter bevoegdheid toekomt op grond van art. 7 Verordening Brussel II-ter (rov. 3.1.15).

3.1

In het door de vader ingestelde hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen zich in Marokko bevindt (rov. 5.5). Het hof is ook ingegaan op het scenario dat sprake zou zijn van kinderontvoering, welk scenario het hof heeft afgeleid uit de door de moeder ingenomen stellingen dat de vader de minderjarigen ofwel in juli 2021 ongeoorloofd naar Marokko heeft overbracht ofwel sinds augustus 2021 ongeoorloofd achterhoudt in Marokko. In rov. 5.3 heeft het hof deze stellingen van de moeder weergegeven. Tegen deze weergave is geen afzonderlijke klacht gericht, zodat in cassatie vaststaat dat de moeder die stellingen heeft ingenomen. Het hof heeft vervolgens art. 7 lid 1 HKV 1996 toegepast, dat de bevoegdheid regelt in het geval van kinderontvoering. Weliswaar had geen van partijen een beroep op dit artikel gedaan, maar de rechter moet ambtshalve zijn internationale bevoegdheid bepalen. Gelet op het verloop van het processuele debat, in het bijzonder de stellingen die door de moeder zelf zijn ingenomen, zie ik niet in dat de toepassing van art. 7 lid 1 HKV 1996 een verrassingsbeslissing oplevert die in strijd met de goede procesorde zou zijn. Het onderdeel faalt daarom.

3.11

Onderdeel 2.2betoogt dat het hof niet voldoende heeft gemotiveerd wanneer en waarom de termijn van art. 7 lid 1 HKV 1996 is aangevangen. Volgens het onderdeel volgt uit rov. 5.5 dat naar het oordeel van het hof discussie mogelijk is over het moment van aanvangen van de termijn. Daarover heeft geen partijdebat plaatsgevonden, terwijl uit de gedingstukken blijkt dat de moeder stelt zelf ook te zijn ontvoerd (waarover in onderdeel 2.3).

3.12

Het hof heeft in rov. 5.5 geoordeeld dat is komen vast te staan dat de moeder binnen een jaar nadat volgens haar sprake is van kinderontvoering – in juli dan wel augustus 2021 – geen verzoek heeft ingediend tot teruggeleiding van de minderjarigen naar Nederland of een daarmee vergelijkbaar verzoek dat bij toewijzing tot terugkeer van de minderjarigen naar Nederland zou leiden. Hieruit leid ik af dat de moeder naar het oordeel van het hof in juli 2021 (het moment dat de minderjarigen zijn overgebracht naar Marokko) ofwel in augustus 2021 (het moment waarop de minderjarigen zijn uitgeschreven uit de Nederlandse basisadministratie) kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van de minderjarigen in Marokko in de zin van art. 7 lid 1, onder b, HKV 1996 en dat de in die bepaling genoemde termijn van één jaar is aangevangen in juli 2021 of in augustus 2021. Voor zover het onderdeel betoogt dat hieruit volgt dat volgens het hof discussie mogelijk is over de datum waarop de termijn is aangevangen, gaat het eraan voorbij dat in beide gevallen (juli 2021 of augustus 2021) de termijn van één jaar reeds was verstreken op het moment dat de moeder haar verzoekschrift bij de Nederlandse rechter indiende (op 15 november 2022, door de rechtbank ontvangen op 16 november 2022). Het hof kon daarmee in het midden laten of de termijn was aangevangen in juli 2021 of in augustus 2021. Anders dan het onderdeel betoogt, valt niet in te zien dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd wanneer en waarom de termijn van art. 7 lid 1, onder b, HKV 1996 is aangevangen, zodat het onderdeel faalt.

3.13

Onderdeel 2.3betoogt dat het hof in zijn beoordeling had moeten betrekken dat de moeder, zo blijkt uit de stellingen in haar verweerschrift, niet onmiddellijk in actie kon komen na de ontvoering in juli/augustus 2021 en op het moment dat zij dat wel kon, zij dat meteen heeft gedaan. Het onderdeel wijst hierbij op de stellingen van de moeder dat (i) de vader een drugsdealer is, (ii) de vader de moeder haar paspoort heeft ontnomen, dat zij pas heeft terug ontvangen in oktober 2022, waarna zij Marokko onmiddellijk is ontvlucht en (iii) zij op 15 november 2022, dus binnen anderhalve maand na haar vlucht uit Marokko, rechtsmaatregelen heeft getroffen.

3.14

Uitgangspunt is dat de uitleg van de stellingen is voorbehouden aan de feitenrechter en daarom in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst.^[11]Ik lees op de door het middel genoemde vindplaatsen niet dat de moeder (voldoende duidelijk) de stelling heeft ingenomen dat zij niet eerder in actie kon komen (door bij de rechter een verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen in te dienen), omdat ook zij door de vader naar Marokko was ontvoerd. Het hof behoefde deze stelling dan ook niet in de stukken te lezen. Daarmee faalt het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.15

Onderdeel 2.4betoogt dat onduidelijk is waarom het hof de verhuizing van de minderjarigen dan wel hun uitschrijving in Nederland in juli/augustus 2021 bepalend heeft geacht voor de aanvang van de termijn van art. 7 lid 1 HKV 1996 en dat het hof, door de terugkeer van de moeder naar Nederland in oktober 2022 niet bij de beoordeling te betrekken, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.
Onderdeel 2.5bevat geen zelfstandige klacht.
Onderdeel 2.6klaagt dat voor zover het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat bij de aanvang van de termijn van art. 7 lid 1, onder b, HKV 1996 uitsluitend kan worden aangesloten bij het ongeoorloofd overbrengen of het niet doen terugkeren van de minderjarigen, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

3.16

Deze onderdelen bouwen voort op onderdeel 2.3 en falen in het voetspoor daarvan.

3.17

Ik geef Uw Raad in overweging het beroep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G