ECLI:NL:PHR:2025:109

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/02677

Zitting28 januari 2025

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte

1.Het cassatieberoep

1.1

De verdachte is bij arrest van 8 juli 2022 door het gerechtshof Den Haag, na terugwijzing door de Hoge Raad,^[1]vrijgesproken van het primair ten laste gelegde (kort gezegd: het medeplegen van een poging tot het tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk invoeren en/of vervoeren van cocaïne) en wegens het subsidiair ten laste gelegde “medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen door,
- zich of een ander trachten gelegenheid of inlichtingen te verschaffen tot het plegen van dat feit;
- anderen trachten te bewegen om dat feit te plegen of mede te plegen,
- anderen trachten te bewegen om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen”,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden, met aftrek van de tijd als bedoeld in art. 27 Sr.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaken 23/04121 en 23/04128. In de zaak 23/04121 zal ik vandaag eveneens concluderen. De zaak 23/04128 is op 19 november 2024 reeds afgedaan met een niet-ontvankelijkverklaring omdat niet binnen de gestelde termijn een cassatieschriftuur is ingediend.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.L. Baar, advocaat in Arnhem, en M.M. Kuyp, advocaat in Laren NH, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

2.Het middel

2.1

Het middel houdt in dat het hof de bewezenverklaarde gedragingen ten onrechte heeft aangemerkt als voorbereidings- dan wel bevorderingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet (hierna: Ow). Het middel klaagt eveneens dat het hof niet heeft gerespondeerd op het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt over de vraag of de ten laste gelegde gedragingen zijn te beschouwen als voorbereidings- of bevorderingshandelingen in de zin van art. 10a Ow.

2.2

Hierna geef ik eerst de bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverweging van het hof weer, alsmede het ten overstaan van het hof gevoerde verweer over de ten laste gelegde voorbereidingshandelingen.

2.3

Het hof heeft bij arrest van 8 juli 2022 ten aanzien van de verdachte bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 23 tot en met 28 juni 2017 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een grote hoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,

- zich en/of een ander heeft getracht daartoe gelegenheid en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte met dit doel de contactgegevens van een leverancier van cocaïne uit Colombia verkregen en

- anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, mede te plegen, en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s)

 met dit doel contact gehad met een persoon, bekend als ‘ [bijnaam] ’, die over een grote hoeveelheid van 1000 kilo cocaïne kon beschikken en

 onderhandeld met deze persoon over de aankoop van een hoeveelheid van 1000 kilo cocaïne en/of over de aankoop van een deel daarvan, te weten een hoeveelheid van 250 kilo cocaïne en

 contact gehad met een tussenpersoon, te weten pseudodienstverlener 170623 en een ontmoeting met pseudodienstverlener 170623 georganiseerd met het doel om geld te tonen en

 contact gehad met personen in Nederland over het verkopen van gedeelten van die grote hoeveelheid cocaïne en/of het verzamelen van het geld benodigd voor de aankoop van de cocaïne.”

2.4

De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van bevindingen van de Landelijke Eenheid d.d. 29 juni 2017, nr. 170629.1000 (als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van voorgeleiding verdachten bij de rechter-commissaris). Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 28 e.v.):

als relaas van politiële pseudodienstverleners 170622 en 170623:

Op donderdag 22 juni 2017 kreeg ik, verbalisant 170622, de beschikking over een mobiele telefoon voorzien van het nummer [telefoonnummer 1] . Ik kreeg daarbij de opdracht om contact op te nemen met de gebruiker van telefoonnummer [telefoonnummer 2] . Ik, verbalisant 170623, kreeg opdracht om het contact van verbalisant 170622 over te nemen en contact op te nemen met de gebruiker van telefoonnummer [telefoonnummer 2] . Het telefonisch contact resulteerde in een afspraak op 23 juni 2017 in een woning op het adres [a-straat 1] te [plaats] . Ik arriveerde op 23 juni 2017 bij de woning. Ik ontmoette op straat een persoon die zich aan mij voorstelde als [verdachte] . Hij bleek de gebruiker te zijn van telefoonnummer [telefoonnummer 2] . [verdachte] nam mij mee naar een woning op de [a-straat 1] , waar ik binnen werd gelaten door een man die zich voorstelde met de naam gelijkend op “ [betrokkene 2] ”. [verdachte] noemde “ [betrokkene 2] ” zijn [naam 2] . Het gesprek werd van zakelijke aard nadat [verdachte] een telefoongesprek had gevoerd in de Spaanse taal met naar zijn zeggen “ [bijnaam] ”. [verdachte] zei tegen mij dat er een partij binnen zou [verbalisant 2] van 1000 die verdeeld was in 250, 500 en 500. [verdachte] zei dat de eerste lading van 250 kilo een test was aangezien het de eerste keer was dat men zaken deed met deze partijen. “ [betrokkene 2] ” gaf aan dat het geld inmiddels geregeld was en ik dit later te zien zou krijgen. [verdachte] zei dat er maandag echt “gespeeld” zou worden. [verdachte] vertelde dat het geld getransporteerd was en dit hem 13 procent had gekost. Hij vervolgde met het feit dat er maandag werd aangetoond dat zij voor de 250 kilo die binnen zou [verbalisant 2] kredietwaardig waren. “ [betrokkene 2] ” zei dat maandag het geld er zou zijn en wij samen gingen tellen, de geldtelmachine was aanwezig en na mijn goedkeuren zou het tot de overdracht gaan [verbalisant 2] . We kwamen overeen dat ik 26 juni de twee mannen opnieuw zou ontmoeten voor het tonen van een hoeveelheid geld. [verdachte] vertelde mij dat hij mij niet meer ging bellen met zijn privénummer maar een prepaid nummer had waar contact met mij zou opnemen.

Op 26 juni 2017 had ik telefonisch contact met [verdachte] waarin hij aangaf dat de afspraak niet door kon gaan die dag. Het telefonisch contact resulteerde in de afspraak voor 28 juni 2017.

Op 28 juni 2017 arriveerde ik bij de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] . Ik werd binnengelaten door “ [betrokkene 2] ”. “ [betrokkene 2] ” vertelde mij dat het geld in de buurt was maar er nog wat contact gelegd moest worden voor het er zou zijn. Ik zag dat [verdachte] een aantal WhatsApp berichten binnenkreeg. [verdachte] las de berichten en startte een WhatsApp gesprek met de contactnaam “ [naam 1] ” wat in het scherm stond. Ik herkende de stem als dezelfde stem als in het telefoongesprek met [verdachte] op 23 juni 2017. Dit gesprek werd wederom in de Spaanse taal gevoerd. [verdachte] gaf toen na dit gesprek aan dat deze persoon “ [bijnaam] ” was. Na dit gesprek zei [verdachte] dat hij er inmiddels “hoofdpijn” van had aangezien zaken niet goed liepen. [verdachte] vertelde mij dat men aan de andere kant nerveus werd aangezien zij moesten oppassen voor de politie, militairen en de Guerrilla's die een gevaar op konden leveren voor de 1200 coke die daar op zee lag voor de kust.

“ “ [betrokkene 2] ” zei dat er een nummertje geregeld werd en vervolgens na het telefoontje ik het geld kon zien, er een foto van kon maken en ik het verlossende belletje kon doen en het dan geregeld was. Ik deed het voorstel aan “ [betrokkene 2] ” om te vertrekken en ik terug zou [verbalisant 2] na een belletje van hem of [verdachte] , dat het geregeld was. Omstreeks 17:20 uur verliet ik de woning.

“ 2. Een proces-verbaal van identificatie […] d.d. 27 juni 2017, nr. LERAE17004-19 (als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van voorgeleiding verdachten bij de rechter-commissaris). Dit proces-verbaal onder meer in – zakelijk weergegeven (blz. 75 e.v.):

“
als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant 1] :

“
Op 25 juni 2017 werd genoemde opsporingsambtenaar gebeld door de gebruiker van de telefoonaansluiting [telefoonnummer 3] . Even hierna belde de opsporingsambtenaar naar genoemde telefoonaansluiting en kreeg dezelfde man aan de lijn die ook gebruik maakt van het nummer [telefoonnummer 2] (NN- [telefoonnummer 2] ).

“ De opsporingsambtenaar ( [telefoonnummer 1] ) concludeerde door stemherkenning dat de gebruiker van de telefoonnummers [telefoonnummer 3] en [telefoonnummer 2] (NN- [telefoonnummer 2] ) dezelfde persoon is.

“ 3. Een geschrift, zijnde een transcript van een tapgesprek d.d. 27 juni 2017 (als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van voorgeleiding verdachten bij de rechter-commissaris). Dit geschrift houder onder meer in – zakelijke weergegeven – (p. 21):

“
Beller: [telefoonnummer 3]
Datum: 27-06-2017
Gebelde: [telefoonnummer 1]

“
[telefoonnummer 1] : Ik zit op jou belletje te wachten
[telefoonnummer 1] : Vanaf hoe laat morgen?

“ [telefoonnummer 3] : Ik denk het wordt vroeg.

“ [telefoonnummer 3] : Rond twee uur kan je?

“ [telefoonnummer 1] : Ja, dan weet ik zeker dat ik terug ben.

“ [telefoonnummer 3] : Dat is geen probleem, want dat regel ik wel
[telefoonnummer 1] : Ja, dus we houden het op twee uur?

“ [telefoonnummer 3] : Om twee uur, ja. Wij houden om twee uur!

“ 4. Een proces-verbaal van bevindingen van de Landelijke Eenheid d.d. 26 juni 2017, met nr. 170626.1300 (als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van voorgeleiding verdachten bij de rechter-commissaris). Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 23 e.v.):

“
als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant 2] :

Er werden mij twee foto's ter beschikking gesteld met het verzoek deze te tonen aan pseudodienstverlener 170623. Ik toonde de foto’s aan pseudodienstverlener 170623. Ik hoorde dat hij bij het tonen van de eerste foto zei: “
Ik herken op deze foto duidelijk de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 2] en die zich “ [verdachte] ” noemde.” Bij het tonen van de andere foto hoorde ik dat hij zei: “
Ik herken deze foto van de andere man tijdens mijn ontmoeting in de woning, die “ [naam 2] ” werd genoemd.”.

De eerste foto die ik toonde bleek van [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975. De tweede foto die ik toonde bleek van [betrokkene 3] .

5. Een proces-verbaal van voorgeleiding verdachten bij de raadkamer d.d. 7 juli 2017, met nr. LERAE17004-47. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – :

als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant 3] :

Tijdens de doorzoeking in de woning [a-straat 1] te [plaats] werd een briefje met berekeningen aangetroffen. Op het briefje staat links bovenaan vermeld “ [naam 3] ” en “625”. Rechts bovenaan staat vermeld “ [bijnaam] ” en “625”.

Tijdens de doorzoeking in perceel [a-straat 1] te [plaats] werd een geldtelmachine aangetroffen.

6. De eigen waarneming van het hof. Het hof heeft op de op pagina 12 weergegeven afbeelding (als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van voorgeleiding verdachten bij de raadkamer) waargenomen – zakelijk weergegeven – :

Op het afgebeelde briefje staat de berekening “625 x 55 = 3.437.500” vermeld.

7. Een geschrift, zijnde een uitwerking van een tapgesprek d.d. 27 juni 2017 te 1:06:21 uur (als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van voorgeleiding verdachten bij de raadkamer). Het houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (p. 4 e.v.):

Beller: [telefoonnummer 2]

Gebelde: [telefoonnummer 4]

Datum: 27-06-2017

NN7226=NN1

NN8634=NN2

NN1: Er moet iemand zijn die de boel belazert, want in opdracht van jou worden er 1250 getransporteerd, snap je? En wat wilden ze hier? Dat er één uit werd gehaald, dat er een foto van gemaakt werd en dat die verstuurd werd. En ik zei: “Wat?!”.

NN2: Maar zij doen dat niet.

NN1: Dat is gekkenwerk. Daarna wilden ze dat er een video van gemaakt zou worden. Dus ik ben er naartoe gegaan om die mensen flink de waarheid te vertellen. Ik was in Arnhem, ik ben daar heen geweest. Daarna zijn we naar Nijmegen gegaan naar die andere groep. Het lijkt erop dat ze het nu begrepen hebben. Want er is een Nederlander die bij hen hoort die Nederlander was behoorlijk opgefokt. Hij heeft ze ook flink toegesproken. Dus nu gaat het morgen van start.

8. Een proces-verbaal verhoor verdachte inbewaringstelling, van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Den Haag, d.d. 30 juni 2017 (als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal voorgeleiding verdachten bij de raadkamer). Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (p. 46 e.v.):

als verklaring van de verdachte:

Ik was in Colombia op vakantie. Ik werd opgevangen door een man die niet in het dossier voorkomt. Die man heeft een andere man gestuurd. Ik heb die man benaderd om te vragen of hij wist wie er drugs kon leveren. Ik heb bemiddeld. Ik zou daar ongeveer € 153.000,- voor krijgen.
U vraagt waarom ik in die woning aan de [a-straat 1] was. [betrokkene 3] is er ook bij betrokken. Hij is ook een bemiddelaar. Hij wist wie het geld zou hebben.

9. Een proces-verbaal van 2e hoor verdachte […] van de Landelijke Eenheid, Dienst Landelijke Recherche, met nr. LERAE17004-49 (gevoegd als bijlage bij het proces-verbaal van voorgeleiding verdachten bij de raadkamer). Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (p. 19 e.v.):

als verklaring van de verdachte:

V: Wat bedoel je met je opmerking “
Ik ben opgevangen door een man die niet in het dossier voorkomt. Deze man heeft een andere man gestuurd.”

A: Ik was daar in Colombia. Vorig jaar is één Colombiaan naar Nederland gekomen. Deze persoon ken ik als [betrokkene 4] . [betrokkene 4] heeft bij mij gezorgd dat het contact gelegd werd tussen mij en een Colombiaan, genaamd: [betrokkene 5] .

[betrokkene 3] vroeg aan mij, er is een persoon die 1000 kilo coke wil. Ik ben gaan kijken wat ik kon doen. Ik heb [betrokkene 5] uitgelegd wat er moest gebeuren. Ik heb regelmatig contact met hem gehad. Uiteindelijk begreep ik van [betrokkene 3] dat de mensen genoegen namen met 250 kilo coke. De afspraak was 1000 kilo coke en drie dagen later was het nog 250 kilo coke. [betrokkene 3] heeft de afnemers van coke in Nederland geregeld.

V: Wat bedoel je met je opmerking “ik zou voor de bemiddeling € 153.000,- krijgen”. Van wie zou je dit krijgen?

A: Ik zou dit geld van de man uit Colombia krijgen, die ik ken onder naam [betrokkene 5] . Het bedrag ging over 1000 kilo coke.

V: Ben jij de gebruiker van het mobiele telefoonnummer: [telefoonnummer 2] ?

A: Ja daar ben ik de gebruiker van.

V: Wie nemen er deel aan het tapgesprek d.d. 25 juni 2017 te 22:24 uur?

A: Ik neem deel aan dit gesprek en een collega van jou. Hij heeft zich voorgesteld als [betrokkene 6] aan mij.

V: Ben jij de gebruiker van het mobiele telefoonnummer: [telefoonnummer 3] ?

A: Ja.

V: Wat bedoel je met “Regelen en dan moest ik alleen daar beneden doorgeven”?

A: Ik moest de afspraak aan [betrokkene 5] in Colombia doorgeven, want [betrokkene 6] is de vertegenwoordiger van [betrokkene 5] . Zo kwam [betrokkene 6] in ieder geval over bij mij en bij [betrokkene 3] .

V : Wie is [bijnaam] ?

A: Dat is [betrokkene 5] .

Ik weet dat er een bedrag van 3.437.500 aan [betrokkene 6] getoond zou worden. Dat was de eerste afspraak van [betrokkene 3] en mij naar [betrokkene 6] toe. Ik heb gehoord van [betrokkene 5] in Colombia dat de partij van 1000 kilo coke een waarde zou vertegenwoordigen van € 3.737.500. Dit heb ik dus doorgekregen van [betrokkene 5] en dit later met [betrokkene 3] besproken.”

2.5

Het hof heeft de bewezenverklaring als volgt gemotiveerd:

“Het hof is op grond van de gebezigde bewijsmiddelen – in onderling verband en samenhang bezien – van oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte tezamen en in vereniging met [betrokkene 3] , de pseudodienstverlener en de afnemers in Nijmegen en Arnhem, het subsidiair bewezenverklaarde heeft begaan.”

2.6

In de bij het procesdossier gevoegde pleitnota, voorgedragen tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2022, heeft de raadsman van de verdachte het volgende aangevoerd over de ten laste gelegde voorbereidingshandelingen (zonder overneming van voetnoten):

“9. Dat cliënt de intentie had cocaïne binnen Nederland te brengen, staat als een paal boven water. Daar heeft hij zelf ook nooit een geheim van gemaakt. Hij heeft ook openheid van zaken gegeven tijdens de verhoren en ook tijdens de eerdere zittingen. Het traject is niet in gang gezet, om het zo maar te zeggen, omdat de pseudokoper heeft ingegrepen.

10. De vraag is of deze intentie in combinatie met de feiten zoals die uit het dossier blijken, een strafbaar feit oplevert en welk strafbaar feit dan.

(…)

Voorbereidingshandelingen

18. De vraag is dan nog of de gedragingen zoals tenlastegelegd, die als gezegd door de verdediging niet worden bestreden, strafbare voorbereidingshandelingen opleveren in de zin van artikel 10a Opiumwet.

19. In eerste aanleg en ook tijdens, om het zo maar te noemen, de eerste ronde bij uw hof, is op het bestaan van strafbare voorbereidingshandelingen uitgebreid pleidooi gevoerd. Die pleidooi zijn bij de stukken gevoegd. Ik zeg daar in alle eerlijkheid bij dat het pleidooi op dit punt vooral een herhaling zal zijn van hetgeen eerder bij het hof naar voren is gebracht. Daarop is destijds immers bij arrest niet ingegaan.

20. Ook de rechtbank is echter, ondanks dat de rechtbank voor poging vrijspraak en voor voorbereidingshandelingen wel veroordeelde, bij vonnis in het geheel niet op het gevoerde verweer ingegaan.

21. De verdediging kan zich, juist nu de rechtbank in het geheel niet op dat verweer gerespondeerd heeft, niet aan de indruk onttrekken dat de rechtbank inderdaad gewoonweg niet heeft gewild dat cliënt ‘ermee weg zou komen ’, terwijl evident is dat hij de intentie had strafbare feiten te begaan. Echter, wij kennen, gelukkig, geen intentiestrafrecht. Als gezegd is in eerste aanleg al de nodige jurisprudentie over de voorbereidingshandelingen besproken. Zo kan hier bijvoorbeeld gewezen worden op de aangehaalde uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 29 januari 2016, waar de rechtbank oordeelde dat van strafbare voorbereidingshandelingen wel sprake was. In die zaak echter, waren er talrijke contacten met medeverdachten geweest, was de verdachte zelf naar Colombia afgereisd en waren ook de medeverdachten heen en weer gereisd naar Columbia, waarbij tevens geld gebracht is. Daarnaast was er al een testzending met Ananassen verstuurd.

22. In een andere zaak, van uw hof, waren meerdere ontmoetingen geweest, was toegang verschaft tot de containerterminal, was het zegel van de container verbroken en waren de deuren van die container geopend, dat leverde voorbereidingshandelingen op. In een ouder arrest van uw collega's uit Amsterdam, was ook veelvuldig contact geweest, waren concrete afspraken gemaakt, waren inlichtingen ingewonnen over transport- of aankomstdata en was sprake van het huren van vervoermiddelen en het verstrekken van een dienstrooster van de medeverdachte. Daarnaast waren al betalingen gedaan voor hand- en spandiensten. Dat nu, maakte dat van voorbereidingshandelingen sprake was.

23. Ook kan nog gewezen worden, in aanvulling op de talrijke genoemde uitspraken en arresten in eerste aanleg, gewezen zij met name nog op punt 18 en 19 van de zich bij de stukken bevindende pleitnota, op een zaak waarin de cassatie tegen de bewezenverklaring van voorbereidingshandelingen werd verworpen. In die zaak had de verdachte echter een zeilboot klaar gemaakt voor transport, bemanning geregeld voor de zeilboot en ontmoetingen en contacten gehad met leveranciers en afnemers van Hasj-olie.

24. Zoals ook in eerste aanleg al opgemerkt is, valt op dat in al die zaken waar wel tot een bewezenverklaring gekomen wordt, meer aan de hand is. Er zijn concrete afspraken, er is al geld getoond, er zijn daadwerkelijk dingen voorbereid met het oog op het transport.

25. Ook in eerste aanleg is in dat verband stilgestaan bij de wetsgeschiedenis van de strafbaarstelling van 10a Opiumwet, waar in de memorie van toelichting uitgebreid aandacht is besteed aan de strafbaarstelling van zogenaamde ‘samenspanning’, ofwel ‘conspiracy’. Men wilde niet dat strafbaarheid zou bestaan vanwege het enkele aangaan van een overeenkomst tot het plegen van een strafbaar feit. Van concrete voorbereidings- of bevorderingshandelingen moet dus blijken, samenspanning is bewust niet strafbaar gesteld.

26. Meer dan die bedoelde overeenkomst tot het plegen van een strafbaar feit was er hier nog niet. Sterker nog, ook die overeenkomst was nog niet gesloten, zoals de pseudokoper zelf opmerkt waren er geen concrete afspraken gemaakt en is er dus zelfs nog geen geld getoond, dus was de kredietwaardigheid nog niet eens aangetoond, iets dat (bij min of meer verstandig ondernemen) altijd voor het sluiten van de overeenkomst geschiedt.

27. Van strafbare voorbereidingshandelingen blijkt aldus gewoonweg niet. Er was nog niets gereed gemaakt voor invoer, er waren nog geen plekken gereed gemaakt voor aflevering, nog geen betalingen verricht, nog geen concrete data bekend, nog geen vervoerders ingeschakeld, etc. Etc.

28. Ook het feit dat de cocaïne al op zee zou drijven voor de kust, maakt dat niet anders. Dat is immers geen handeling of voorbereiding die door of op instigatie van cliënt is verricht. Dat is een feitelijkheid die zou blijken uit het contact met de Colombianen. Ten laste gelegd is de voorbereiding van de
invoervan cocaïne in Nederland, er moet dan ook blijken van voorbereidingshandelingen die daarop gericht zijn.

29. Van samenspanning daartoe blijkt, van de intentie blijkt, maar van de daadwerkelijke voorbereiding niet.

30. Blijkens de aangehaalde jurisprudentie kan gezegd worden dat met die voorbereiding in feite gerealiseerd wordt dat het pad geplaveid is om de daadwerkelijke invoer plaats te laten hebben. Dat dus geregeld is dat de drugs hier binnen kan komen , in ontvangst genomen kan worden en doorgezet kan worden.

31. Dat was hier niet zo. Het pad was nog niet geplaveid. Cliënt was feitelijk nog met de aanbesteding van het plaveien bezig. Hij had contacten met mogelijke afnemers, maar van concrete afspraken blijkt niet. Hij had contacten met een leverancier, maar verdere afspraken zouden pas volgen als de kredietwaardigheid zou zijn aangetoond. Iets dat (meerdere malen) is beloofd, maar nimmer is gebeurd.

32. Ik verzoek uw hof dan ook om ook vrij te spreken van het subsidiair tenlastegelegde.”

2.7

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2022 heeft de raadsman in aanvulling op de pleitnotitie nog het volgende naar voren gebracht:

“De raadsman wijst buiten de pleitnotitie om nog op een uitspraak van het hof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2020:1039. Met betrekking tot de door de advocaat-generaal aangehaalde uitspraak uit 2011 merkt de raadsman op dat in die zaak de afspraakplek duidelijk was. Ook uit de omstandigheden – zoals deze zijn tenlastegelegd en door de advocaat-generaal zijn aangehaald, te weten het mogelijke contact met afnemers, het contact met [bijnaam] en het mogelijk kijken hoe de cocaïne naar Nederland komt – blijkt, aldus de raadsman, niet van een samenspanning tot het voorbereiden van het binnen het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne. De verdachte dient dan ook van het primair en subsidiair tenlastegelegde te worden vrijgesproken.”

Bespreking van het middel

2.8

In cassatie wordt geklaagd dat het hof de bewezenverklaarde gedragingen ten onrechte heeft aangemerkt als voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet. In het middel en de toelichting daarop wordt gesteld dat de verdachte weliswaar de intentie had om te bemiddelen bij de aankoop van een partij harddrugs, maar dat nog geen sprake was van concrete voorbereidings- of bemiddelingshandelingen. In de schriftuur wordt hierover aangevoerd:

“Gesteld kan worden dat sprake was van de voorbereiding van het sluiten van de overeenkomst strekkende tot het begaan van een strafbaar feit. Van voorbereiding om na het sluiten van die overeenkomst daaraan daadwerkelijk uitvoering te geven, was nog geen sprake. Van handelingen die de invoer van een partij cocaïne, een delict als bedoeld in artikel 10 lid 5 Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, was (nog) geen sprake.”

2.9

Het eerste lid van art. 10a Ow luidt als volgt:

“1. Hij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen:

1°. een ander tracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,

2°. zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen,

3°. voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit,

wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

2.1

Blijkens de bewezenverklaring en de daartoe gebezigde bewijsmiddelen (weergegeven onder randnummers 2.3 en 2.4) heeft het hof vastgesteld dat de verdachte en/of zijn mededader(s) ter voorbereiding en/of bevordering van het opzettelijk verkopen en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een grote hoeveelheid cocaïne:
- de contactgegevens van een leverancier van cocaïne uit Colombia heeft/hebben verkregen
- contact heeft/hebben gehad met een persoon, bekend als ‘ [bijnaam] ’, die kon beschikken over 1000 kilo cocaïne en met deze ‘ [bijnaam] ’ heeft/hebben onderhandeld over de aankoop van deze hoeveelheid cocaïne, dan wel een deel ervan (250 kilo)
- contact heeft/hebben gehad met een tussenpersoon (de pseudodienstverlener) en een ontmoeting met deze tussenpersoon heeft/hebben georganiseerd om het geld te tonen dat beschikbaar was voor de aankoop van cocaïne
- contact heeft/hebben gehad met personen in Nederland over het verkopen van gedeelten van de hoeveelheid cocaïne en/of het financieren van de aankoop van die cocaïne.

2.11

Door deze gedragingen te verrichten heeft de verdachte volgens het hof ten behoeve van de verkoop en/of het binnen het grondgebied brengen van de cocaïne getracht “anderen (…) te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, mede te plegen, en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen” (art. 10a lid 1 onder 1 Ow) en getracht “zich en/of een ander (…) daartoe gelegenheid en/of inlichtingen te verschaffen” (art. 10a lid 1 onder 2 Ow).

2.12

Kenmerkend aan de in art. 10a lid 1 onder 1 en onder 2 Ow omschreven handelingen is dat zij een ‘pogingsachtig karakter’ hebben: strafbaar is het ‘trachten’ te verrichten van de onder 1 en 2 omschreven handelingen. In de memorie van toelichting bij de invoering van art. 10a Ow staat hierover geschreven:

“Opgemerkt wordt nog eens, dat het trachten te bewegen een geheel zelfstandig misdrijf is waarbij noch een der vereisten voor strafbare poging is gesteld noch rekening wordt gehouden met de uitslag der handelingen. Men denke bij voorbeeld aan het geval dat iemand wordt benaderd om als tussenpersoon bij de handel in verdovende middelen op te treden.

(…)

Overigens is het trachten te verschaffen weer een zelfstandig misdrijf en voorzover het verschaffen een ander betreft, verschilt het van medeplichtigheid aan het beraamde misdrijf in zoverre als het op zichzelf strafbaar is onafhankelijk van enige uitslag. Zie verder hetgeen hiervoor over
trachtente bewegen is opgemerkt.”^[2]

2.13

Voor strafbaarheid ingevolge art. 10a lid 1 onder 1 en onder 2 Ow is op grond van de wettekst en wetsgeschiedenis dus niet vereist dat daadwerkelijk gelegenheid of inlichtingen zijn verschaft, of dat een ander daadwerkelijk is bewogen om het beoogde grondfeit te plegen, dan wel daaraan deel te nemen. Is het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen, of het in beweging brengen van een ander wel gelukt, dan vervalt daarmee het strafbare karakter van de in art. 10a lid 1 onder 1 en onder 2 Ow omschreven gedragingen niet; het ‘trachten’ is in zo’n geval beëindigd, maar niet ongedaan gemaakt.^[3]

2.14

Gelet op het voorgaande getuigt de in de schriftuur ingenomen stelling dat van voorbereidings- of bevorderingshandelingen pas sprake kan zijn als er daadwerkelijk een overeenkomst is gesloten en er handelingen worden verricht ter voorbereiding van de uitvoering van die overeenkomst van een te beperkte interpretatie van art. 10a Ow. Een zeker direct verband tussen voorbereiding en uitvoering wordt wel gevergd op grond van art. 10a lid 1 onder 3 Ow, waarin de strafbare voorbereidingshandeling het voorhanden hebben van een middel dat bestemd is tot het plegen van een feit als bedoeld in art. 10 lid 4 of 5 Ow betreft, maar dit type voorbereidingshandeling is niet ten laste gelegd (en dus ook niet bewezenverklaard).^[4]De in art. 10a lid 1 onder 1 en 2 Ow strafbaar gestelde gedragingen kunnen verder afstaan van de uitvoering van het gronddelict en maken dat al in een vroegere (meer verkennende) fase strafbaarheid kan ontstaan, ook zonder dat al concrete afspraken bestaan over het te plegen delict.

2.15

Het oordeel van het hof dat de verdachte met de bewezenverklaarde gedragingen voorbereidings- dan wel bevorderingshandelingen verrichtte in de zin van art. 10a Ow, getuigt daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet ontoereikend gemotiveerd: het hof is met de veroordeling van de verdachte op grond van art. 10a Ow weliswaar afgeweken van het door de verdediging ingenomen standpunt dat geen sprake is van voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen, maar de weerlegging van dit standpunt is genoegzaam gelegen in de gebezigde bewijsmiddelen.

3.Slotsom

3.1

Het middel faalt.

3.2

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep op 18 juli 2022. De redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is in de cassatiefase nu reeds overschreden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

3.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden