ECLI:NL:PHR:2024:898

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/02217

Zitting10 september 2024

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte],

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2000,

hierna: de verdachte.

Inleiding

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 30 mei 2023 het vonnis van de rechtbank Overijssel van 10 november 2021 bevestigd, met aanvulling van gronden. In het vonnis van de rechtbank Overijssel is de verdachte wegens “verkrachting, terwijl het feit is gepleegd door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts is daarin beslist op de vordering van de benadeelde partij en is aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Er bestaat samenhang met de zaak tegen [medeverdachte 1] (23/02282), waarin ik vandaag ook zal concluderen. In de zaak tegen [medeverdachte 2] (23/02279) zijn namens de verdachte geen middelen ingediend en heeft de Hoge Raad reeds uitspraak gedaan.

Namens de verdachte heeft G. Spong, advocaat in Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij heeft M.M. Veldhuysen, advocaat in Zwolle, één middel van cassatie voorgesteld. De raadsman van de verdachte heeft hiertegen een verweerschrift ingediend.

Het middel van de verdachte

4. Het middel bevat de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het opzet van de verdachte was gericht op het teweegbrengen van een weerloze en/of afhankelijke toestand en op het aldus (opzettelijk) scheppen van de mogelijkheid van seksueel misbruik.

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 14 januari 2020 te [plaats], tezamen en in vereniging met een ander, door geweld of een andere feitelijkheid, [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2002) heeft gedwongen tot het ondergaan van een of meer handelingen die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], door:

- meermalen, zijn penis in de mond en/of de vagina van die [slachtoffer] te brengen en/of

- meermalen, althans eenmaal, die [slachtoffer] zijn penis laten betasten en/of aftrekken van zijn penis,

en bestaande dat geweld of die één of meer andere feitelijkheden hierin dat verdachte en/of zijn mededader(s),

- die [slachtoffer] in/tegen het gezicht heeft/hebben geslagen/gestompt, waardoor die [slachtoffer] buiten bewustzijn is geraakt en/of geen weerstand (meer) kon bieden en/of

- de riem en/of broek en/of (boven)kleding van die [slachtoffer] heeft/hebben uitgedaan en/of

- (vervolgens) die [slachtoffer] in het gezicht heeft getikt en/of

- (daarbij) die [slachtoffer] heeft gefilmd en/of

- (hierbij) misbruik heeft/hebben gemaakt van het fysieke en/of numerieke en/of feitelijke overwicht ten opzichte van die [slachtoffer], waardoor verdachte en/of zijn mededader(s) die [slachtoffer] in een weerloze en/of afhankelijke toestand heeft/hebben gebracht waardoor zij niet of onvolkomen in staat was weerstand te bieden en/of (aldus) voor die [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft/hebben doen ontstaan.”

6. De bewezenverklaring steunt op 25 (ongenummerde) bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de bijlage bij het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank. Onder die door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen bevinden zich onder meer de volgende verklaringen van de verdachte en zijn medeverdachten:

“Een proces-verbaal van verhoor van verdachte [verdachte] d.d. 3 juni 2020, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte [verdachte]:

(..) Ik was er bij en weet wat er gebeurd is.

V. Je was erbij, vertel eens?

A: Het is niet echt verkrachting. Het is niet echt gebeurd. Er is geen verkrachting geweest.

V: Je zegt ik was er bij en er was niet echt een verkrachting. Wat is er wel gebeurd?

A: Het was gewoon bij mij thuis chillen. (..) Er was gebeurd iets op seksueels gebied maar geen verkrachting of mishandeling. (..)

A: Ik was daar met twee vrienden en het meisje zelf.

V: En kun je namen noemen?

A: [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. En [slachtoffer] het meisje .

V: Jullie waren met zijn vieren?

A: Ja

V: En toen?

A: We zaten boven. Een vriend ging naar beneden naar mijn bed, [medeverdachte 2]. [slachtoffer] raakte [medeverdachte 1] een beetje aan en zoende hem. Gewoon bij het geslachtsdeel van [medeverdachte 1] zitten. Ik zat boven en was met mijn telefoon bezig. Ik ging daarna naar beneden. Ik zag dat hun wat bezig waren.

V: Waarmee?

A: Ze waren bezig met iets seksueels. (..)

A: Gewoon seks. Later kwam zij een beetje bij mij en ging ze mij aanraken en vroeg of ik seks wilde. We gingen kussen en toen hadden wij ook seks. Beetje later werd zij misselijk. Ze voelde zich niet zo goed.(.) De volgende dag hoorde ik dat wij haar zouden hebben verkracht. (..)

V: Wat maakt het dat het naar de seksuele handelingen gaat?

A: Zij begon [medeverdachte 1] aan te raken en te knuffelen en te zoenen. Dat was in de woonkamer.

V: Waar raakte ze hem aan?

A: Ook bij het geslachtsdeel, de penis.

V: Hoe reageerde [medeverdachte 1] daar op?

A: Hij zei niet zo van: Het mag niet. Hij vond het wel oké. Ze zoende en knuffelde een beetje. Ze gingen toen naar beneden. [medeverdachte 2] liep toen al naar beneden. Dat is mijn slaapkamer. Boven is de woonkamer. (..)

V: Waar gingen [medeverdachte 1] en [slachtoffer] naar toe?

A: Die liepen naar mijn slaapkamer. [medeverdachte 2] lag toen al op mijn bed. (..)

V: Wat vond jij ervan dat het gebeurde waar jij bij was?

A: Het was zoenen en knuffelen. (..)

Ik zat boven, op mijn telefoon en liep later ook naar beneden.

V: Wat zag je toen?

A: Dat seksuele wat ik net vertelde.

V: Probeer dat eens te vertellen, wie waar was?

A: Ze waren alle drie op mijn kamer.

V: Wat zag je?

A: [medeverdachte 1] was bezig met [slachtoffer] met seks te hebben. [medeverdachte 2] was met dat mondelinge bezig.

V: Wie is waar op dat moment?

A: [medeverdachte 2] lag dacht ik op bed. Ik weet het niet meer. (..)

V: Wat deed [medeverdachte 2]?

A: [slachtoffer] gaf mondeling bij zijn geslachtsdeel. (..)

V: En [medeverdachte 1] had seks, maar wat bedoel je?

A: [medeverdachte 1] en [slachtoffer] hadden gewoon seks. [medeverdachte 2] werd gepijpt en [medeverdachte 1] die was aan het neuken met [slachtoffer].

V: En de houdingen?

A: Dat weet ik niet maar het ging wel tegelijkertijd.(..)

V: Had [slachtoffer] nog kleding aan?

A: Ze had geen broek of T-shirt. BH weet ik niet meer.

V: Hoe gaat het dan verder. Je praat over [betrokkene 1] aan de deur en dat [slachtoffer] naar jou toe wat wilde?

A: [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] waren in de badkamer denk ik. Ik was toen op bed: [slachtoffer] lag naast mij. Ik had mijn kleren gewoon aan. Toen kwam zij bij mij liggen. Zij wilde mij zoenen maar ik zoen niet echt, hou ik niet van. Ze raakte mijn geslachtsdeel ook aan.

V: Hoe?

A: Met haar handen over mijn broek. Toen hadden we daarna seks. Ik deed mijn kleren uit. We hadden toen seks.

V: Hoe had je seks?

A: We waren aan het neuken.

V: En met neuken bedoel je?

A: Mijn geslachtsdeel in haar vaginageslachtsdeel.(..)

[…]

Een proces-verbaal van verhoor van verdachte [medeverdachte 1] d.d. 16 juni 2020, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte [medeverdachte 1]:

(..) V: Je zit hier vandaag omdat we willen weten wat er op dinsdagavond 14 januari 2020 is gebeurd bij [verdachte] thuis. Wat kun je hierover vertellen?

A: Is wel lang geleden. Maar we waren gewoon aan het chillen daar. Toen, ik weet niet wie gecontacteerd had. Maar uiteindelijk had iemand een meisje uitgenodigd. [slachtoffer]. Toen was zij gekomen. Toen gingen we beetje chillen. Toen had zij gevraagd of er alcohol was, drank. Dat was er wel. Dat had zij gedronken. Niet heel veel. Toen werd ze een beetje losser. Kwam gewoon een vibe ofzo. Toen werd ze wat losser. Toen begon ze ons wat aan te raken. Ze liet merken dat ze wat meer wilde dan alleen chillen. Toen is dat ook wel gebeurd. Maar ze wou het ook gewoon zelf. 100%. Toen was ik met twee vrienden, Tja..(..)

V: Je zei dat toen dat ook wel was gebeurd, wat bedoel je daarmee?

A: Wat ze wilde, seks enzo.

V: Met wie was je daar?

A: Met [verdachte] en [medeverdachte 2]. (..)

V. Je vertelde net dat jullie seks hadden gehad, hoe ging dat?

A: Ze zei dat ze geil was. En ging ons beetje aanraken. In dat huis zijn de slaapkamers beneden. Toen ik weet niet of er al iemand in de slaapkamer was. Ze zei gewoon dat ze wou en wou neuken met ons en ging naar slaapkamer toe. We zijn daar uiteindelijk beland.

V. Wie zijn daar beland?

A: Ik en die andere twee jongens.

Gewoon neuken enzo: Ik weet niet precies wie begonnen is en hoe.

V: En over de seks, hoe ging dat. Wie met wie?

A: Ik weet niet meer precies hoe het begonnen was. Volgens mij was 1 iemand aan het pijpen en 1 iemand was neuken.

V: Wie dan?

A: Dan wissel je af.

V: Als we dan naar jou kijken, wat heb jij met [slachtoffer] gedaan?

A: Seks. Geneukt.

V: Dus jij hebt [slachtoffer] geneukt?

A: Ja.(..)

V: Hoe lag [slachtoffer] toen jij haar neukte.

A: Ik weet het niet meer precies. 1 iemand aan het pijpen. Ik weet niet precies hoe ze lag.

V: Bedoel je dat als jij haar aan het neuken bent, zij iemand aan het pijpen is?

A: Ja.

V: Wat deed de derde jongen dan op dat moment?

A: Die zat op het bed naast. Ik weet niet precies meer.(..)

V: En dit gebeurde allemaal in de slaapkamer. Waar gebeurde dit in de slaapkamer?

A: Op bed. (..)

V: Wat vond je er van dat jullie met zijn 3’n seks hadden met [slachtoffer]?

A: Niet heel raar.(..)

V. Maak jij wel eens video’s of foto’s tijdens de seks?

A: Dat is wel eens voorgekomen. Maar niet toen.

V: Waarom doe je dat?

A: Sommige meisjes vinden dat geil.

V: Meisjes, of vind je dat zelf geil?

A: Ik heb er geen problemen mee.

V: Wat doet dat met jou zelf als je filmt?

A: Ik krijg geen extra kick ofzo. (..)

V: Hoe laat verlaten jullie die avond, 14 januari 2020, de woning van [verdachte]?

A: Weet exacte tijd ook niet meer. (..)

A: volgens mij zijn we gewoon weg gegaan. Met iedereen.

V: Wie is iedereen?

A: Gewoon al die namen, [medeverdachte 2], [verdachte], [betrokkene 1] en [slachtoffer].

[…]

Een proces-verbaal van verhoor van verdachte [medeverdachte 2] d.d. 18 juni 2020, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte [medeverdachte 2]:

(..) V: De moeder van [slachtoffer] heeft bij de politie aangifte gedaan namens haar dochter. Het zou gaan om een voorval wat op 14 januari 2020 in de avond zou zijn gebeurd aan de [a-straat 1] in [plaats]. Wat is er volgens jou precies gebeurd?

A: Ik weet nu pas waar u het over heeft meneer. Dit is bij het winkel centrum. Is ook al bijna 7 maanden geleden.

V: Vertel:

A: Ik kwam daar. We waren daar met [medeverdachte 1] en [verdachte]. [slachtoffer] kwam. We hadden wat gedronken. Er was seks ontstaan. We hadden seks. [slachtoffer] was niet weer helder, ik ben gestopt. We hebben haar geholpen. Er is die avond verder niks meer gebeurd. Hier gaat de verkrachting over? (..)

V: Hoe verliep de avond verder?

A: Iedereen werd geil en [slachtoffer] ook. We gingen naar beneden. Toen was er gewoon seks daar.

V: Wie gingen er naar beneden?

A: Wij allemaal.

V: Wat gebeurt er dan?

A: Er wordt geneukt.

V: We willen graag wie wat waar heeft gedaan?

A; [slachtoffer] was losjes, ze was aan het lachen. Ik was nog niet geil. Ik weet ook echt niet wie er begon. Ze werd geneukt ik weet niet meer door wie, wel was ze mij aan het pijpen. Ik was niet echt geil maar [slachtoffer] wilde wel en zei tegen mij: “Ik ga je wel hard pijpen”. Mijne werd maar niet hard. Ze bleef het wel proberen. [slachtoffer] deed toen een beetje raar. Ze viel weg. We schrokken daar van (..)

V: Even terug, jij wordt pijpt en zij geneukt, hoe zit het met de kleding?

A: Mijn broek en schoenen waren uit. Ik had mijn onderbroek nog aan maar wel iets naar beneden en mijn shirt ook. (..) Degene die [slachtoffer] aan het neuken was had zijn shirt nog aan, Iedereen had zijn shirt nog aan. [slachtoffer] had haar bh nog aan, ik weet niet meer wat voor een bh. Ze had haar broek uit en haar shirt. Ik weet niet hoe het met haar onderbroek zat. Ik denk dat ze een string aan had. Ik weet niet meer welke kleur deze had.

V: Jij wordt gepijpt en [slachtoffer] wordt geneukt, waar is de andere persoon?

A: Dat weet ik niet. Ik heb mij daar niet op gefocust.

V: En die andere persoon, heeft die ook nog geneukt met [slachtoffer]?

A: Nee, want [slachtoffer] viel weg en toen was het ook gelijk klaar.

V: Hoelang heeft dat neuken en pijpen dan geduurd?

A: 5 tot 7 minuten? Iedereen schrikt daar van. Niet dat we gek zijn en haar iets geven om wat te doen.

V: Wie neemt het initiatief?

A: Het kan [slachtoffer] zelf zijn, het kan [verdachte] zijn of [medeverdachte 1]. Maar ik weet wel dat ik het niet was. Ik zeg geen nee tegen pijpen. Ze zat ook aan ons.

V: Het aan jullie zitten, wanneer was dat voor het eerst?

A: Boven was dat wel aanzitten en geil maken, praten over seks en dat soort dingen. Beneden was echt seks.

V: Zij gaat aan jullie zitten, hoe en waar zitten jullie dan?

A: [slachtoffer] zat naast mij en er waren, 2 banken. Ze zat aan mijn been en aan mijn piemel voelen. Ze zat ook nog aan 1 van de andere jongens. (..)

V: Hoe komt het dat jullie dan met z’n vieren naar beneden gaan?

A: Dat weet ik niet, misschien heeft iemand dat gezegd, ik kreeg niet alles mee. Maar ik weet wel dat ik het niet was.

V: Hoe komt het dat jij dan gepijpt wordt en [slachtoffer] geneukt wordt?

A: [slachtoffer] wilde mij graag pijpen.

V: Hoe wist je dat?

A: Dat zei ze gewoon. Dat onthoud ik dan wel.

V: Wat is de volgorde?

A: Ze pijpt mij eerst, daarna werd ze geneukt. Het is voor mij gewoon genieten, Eén van de andere was ze aan het trekken. Ik let er niet op wie ze aan het trekken was. Ik denk dat er daarop is gevraagd of ze geneukt mocht worden. Maar dat weet ik niet meer zeker.

V: Toen jij gepijpt werd, wie waren er toen in de kamer?

A: Dat weet ik echt niet. Een was aan het trekken en de andere weet ik niet waar die was.

V: Hoe lag of zat [slachtoffer] dan?

A: Ze zat aan de zijkant en ze was mij aan het pijpen en iemand aan het trekken.

V: Hoe gaat het dan verder?

A: Toen werd ze van achter genomen, doggy style. We lagen allemaal op bed.

V: En toen jij gepijpt werd wat was jou positie dan?

A: Toen ik daar werd gepijpt, toen zat ik tegen de muur. Gehurkt op mijn knieën met mijn rug tegen de muur op het bed.

V. Zij is iemand aan het trekken, welke hand deed zij dat?

A: Met rechts denk ik.

V: Weet je nog wie zij trok?

A: [medeverdachte 1] denk ik.(..)

V: We hebben het net gehad over dat je werd gepijpt door [slachtoffer] en dat ze werd geneukt door iemand anders. Wanneer kom je er dan achter dat er iets mis is?

A: Ik werd niet geil en toen keek ik. Ik voelde dat ze stopte en toen viel ze op mij en toen zei ik: “Stop stop stop”. De rest schrok ook. Het kwam niet in mij op om 112 te bellen. Ik heb toen water in haar gezicht gedaan en toen werd ze wakker en moest huilen.(..) Na overleg met z’n drieën heb ik voorgesteld om [slachtoffer] wel weg te brengen. (..)

A: Mensen zeiden dat er was gefilmd en dat soort dingen. [slachtoffer] dacht dat ik een filmpje had en dat ik haar had geslagen. De dag daarna had ze geen blauw oog maar een dikke bult op haar oog. Ze zei toen dat wij dat hadden gedaan. (..)

V: Wat voor een soort filmpje is dit?

A: Ze zeiden dat er een filmpje was dat wij seks hadden met [slachtoffer]. Ik zei dat wij geen filmpjes maken van haar dat we seks hadden. Dit mag je ook aan haar vragen. (..)

V: Wie was die jongen die haar aan het neuken was?

A: Dat weet ik niet. Toen ik op schrok van het feit dat [slachtoffer] weg viel waren we met z’n vieren in de kamer.(..)

V: Maar je zegt ik let daar niet op....was het dan normaal dat je met 3 mannen 1 meisje neukt?

A: Je ziet het vaker voorkomen, dus ik dacht waarom niet.(..)

V: Op de avond wie waren er toen allemaal in de woning van [verdachte] geweest?

A: Ik, [medeverdachte 1], [verdachte] en [betrokkene 1]. Hij kwam langs en is niet beneden geweest. Ik wilde hem niet noemen omdat hij geen verdachte van de verkrachting is.(..)

V: [slachtoffer] verklaarde een blauw oog te hebben gekregen. Wat is er precies gebeurd?

A: Ze is echt niet geslagen bij ons. Ik had haar vast en toen viel ze. Hier kan ze geen blauw oog van krijgen. Ze had een klein bultje de volgende dag dat ik haar zag. Ik heb haar toen de spraak memo laten horen. Ik denk dat ze dit van [getuige 1] heeft gehoord.

V: Maar je zegt net dat je haar niet heb geslagen, maar daar hebben wij het niet over, wij hebben het over een blauw oog. Hoe kom je daarbij?

A: Ja omdat door de andere werd gezegd. (..)

V: Ook heb je tegen [getuige 1] verteld hoe [slachtoffer] aan haar blauwe oog kwam. Wat heb je tegen [getuige 1] verteld?

A: Dat is niet gebeurd. Hij vroeg wat er in haar gezicht was en hoe ze daar aan kwam. Ik heb hem gezegd dat ze was gevallen.”

7. Het bevestigde vonnis van de rechtbank bevat de volgende bewijsoverweging:

“
4.1 Inleiding

Op 17 januari 2020 heeft [slachtoffer] (hierna verder genoemd [slachtoffer]) een verklaring bij de politie afgelegd, dat zij op 14 januari 2020 naar de woning van verdachte [verdachte] (hierna verder genoemd [verdachte] / verdachte) aan de [a-straat 1] te [plaats] is gegaan. Aldaar waren op dat moment ook de medeverdachten [medeverdachte 1] (hierna verder genoemd [medeverdachte 1]) en [medeverdachte 2], roepnaam [medeverdachte 2], (hierna verder genoemd [medeverdachte 2]) aanwezig. [slachtoffer] heeft verklaard dat later nog één vierde jongen, te weten [betrokkene 1] (hierna verder genoemd [betrokkene 1]), de woning heeft betreden. [slachtoffer] heeft verklaard dat zij deze [betrokkene 1] heeft geslagen, waarna hij haar heeft geslagen. Vanaf dat moment heeft [slachtoffer] geen herinneringen meer aan de avond tot het moment dat zij bijkwam op de bank in de woning. [slachtoffer] heeft verklaard zij de volgende dag een telefoontje kreeg van [getuige 2] die vertelde dat hij een filmpje had gezien waarop te zien was dat [slachtoffer] buiten bewustzijn was en jongens haar verkrachtten. [slachtoffer] kan zich hier niets van herinneren.

De moeder van [slachtoffer] heeft op 21 januari 2020 namens [slachtoffer] aangifte gedaan van verkrachting. In totaal zijn uiteindelijk de vier genoemde verdachten aangehouden. Verdachte was één van hen.

Verdachte heeft bij de politie en ter terechtzitting verklaard dat hij op 14 januari 2020 in de avond samen met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in de woning van zijn vader was en dat ook [slachtoffer] daar was. Verdachte heeft verklaard dat hij in de slaapkamer seks met [slachtoffer] heeft gehad. Ook [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hebben seks met [slachtoffer] gehad. Er was sprake van gelijktijdige seks. Dit was volgens verdachte vrijwillig.

[…]

4.4

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank is van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte het primair tenlastegelegde feit heeft begaan.

De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

Op basis van het dossier kan worden vastgesteld dat [slachtoffer] op de avond van 14 januari 2020 in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] is geweest samen met verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en dat zij na afloop van de avond pijn had aan haar gezicht en zich niets meer kon herinneren van wat er in de woning precies is gebeurd.

Voorts kan op basis van de verklaringen van verdachte en zijn medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] worden vastgesteld dat zij die avond op een bepaald moment in de slaapkamer alle drie seks met [slachtoffer] hebben gehad, bestaande uit pijpen, neuken en aftrekken, waarbij deze seks ook gelijktijdig heeft plaatsgevonden.

De vraag die thans aan de rechtbank voorligt, is of deze seks met [slachtoffer] al dan niet vrijwillig heeft plaatsgevonden.

De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

In het dossier bevindt zich de getuigenverklaring van [slachtoffer], die heeft verklaard dat zij in de avond van 14 januari 2020 in de woning van verdachte was, samen met verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. Uit de getuigenverklaring van [slachtoffer] is voorts gebleken dat zij op een moment bewusteloos is geraakt, op de bank weer is bijgekomen en dat zij zich van de avond niets meer kan herinneren. [slachtoffer] had bij thuiskomst een blauw oog en zij heeft verklaard dat zij pijn had.

Voorts bevindt zich in het dossier de getuigenverklaring van [getuige 3], de vriendin van [slachtoffer], die heeft verklaard dat [slachtoffer] haar op de avond van 14 januari 2020 rond 23:00 uur facetimede en dat [slachtoffer] helemaal in paniek was en aan het huilen was. Tevens vertelde [slachtoffer] dat ze veel pijn had aan haar gezicht en aan haar nagels en dat ze was geslagen. Uit de getuigenverklaring van [getuige 3] is voorts gebleken dat [getuige 3] samen met haar moeder naar [slachtoffer] is gaan zoeken en zij haar op straat tegenkwamen en dat [slachtoffer] toen in paniek was, hard aan het huilen was en een blauw oog had. Binnen bij de moeder van [slachtoffer] zei [slachtoffer] steeds ‘ik weet het niet meer’.

In het dossier bevindt zich tevens de getuigenverklaring van [getuige 1], het ex-vriendje van [slachtoffer], die heeft verklaard dat hij op 14 januari 2020 rond 24:00 uur door [slachtoffer] werd gebeld en [slachtoffer] aan hem vertelde ‘ik ben geslagen en verkracht’. Hierop is [getuige 1] direct naar [slachtoffer] toegegaan, die bij het [winkelcentrum] was. [getuige 1] zag [slachtoffer] buiten staan en sprak haar aan. [slachtoffer] was verward, was niet zichzelf en was ook bang. Tevens heeft [getuige 1] verklaard dat [medeverdachte 2], toen [getuige 1] hem sprak, op dat moment aan de medeverdachten vroeg ‘we hebben [slachtoffer] toch niet verkracht?’ en dat [medeverdachte 2] voorts vertelde dat [slachtoffer] tegen de tafel aan was gevallen en dat [slachtoffer] daarom één blauw oog had.

Verder bevindt zich in het dossier de aangifte van de moeder van [slachtoffer], die heeft verklaard dat [slachtoffer] op 14 januari 2020 om 00:30 uur appte dat ze naar huis kwam. Aangeefster heeft verklaard dat [slachtoffer] binnen kwam en erg verward was. Tevens had zij een blauw oog en rook zij naar sterke drank. [slachtoffer] moest hard huilen en zei steeds ‘ik weet niks meer’.

De rechtbank stelt vast dat de verklaringen van de moeder van [slachtoffer], vriendin [getuige 3] en [getuige 1] niet uitsluitend zijn gebaseerd op hetgeen [slachtoffer] aan hen heeft verteld, maar dat deze verklaringen ook hun eigen waarnemingen bevatten van de gemoedstoestand van [slachtoffer] direct na het ten laste gelegde feit. De rechtbank ziet in bedoelde waarnemingen, in samenhang met de rest van de verklaringen van de moeder van [slachtoffer], [getuige 3] en [getuige 1], een bevestiging van de verklaring van [slachtoffer] dat zij zich niets meer kan herinneren en pijn had aan haar gezicht. Daarbij wordt de getuigenverklaring van [slachtoffer] nog ondersteund doof de letselrapportage, waaruit is gebleken dat [slachtoffer] één blauw oog had en diverse andere verwondingen over haar hele lichaam, welk letsel kan zijn ontstaan door de inwerking van stomp uitwendig geweld zoals slaan, schoppen of stoten.

Uit de getuigenverklaring van [slachtoffer] is voorts gebleken dat zij op 15 januari 2020 – en derhalve één dag later – in de bus zat toen zij van [getuige 2] een telefoontje kreeg dat hij een filmpje had gezien van de vorige avond waarop te zien was dat [slachtoffer] werd geslagen en werd verkracht en knock-out was.

De rechtbank stelt vast dat na uitvoerig politieonderzoek het betreffende filmpje niet is aangetroffen en derhalve niet door de politie kon worden bekeken.

De vraag die thans aan de rechtbank voorligt, is of dit filmpje heeft bestaan.

Uit het dossier is gebleken dat een verbalisant op 15 januari 2020 om 20:19 uur – en derhalve zéér kort na het incident – [getuige 2] Haurissa telefonisch heeft gesproken over het filmpje. [getuige 2] verklaarde dat hij het filmpje had bekeken, maar dit filmpje niet zelf in zijn bezit had. [getuige 2] verklaarde dat hij schrok van het filmpje. Hij herkende [slachtoffer] en hij zag dat zij geslagen en terwijl ze knock-out was, verkracht werd. [getuige 2] wilde de naam van de vriend die het filmpje in zijn bezit had niet noemen.

Op 15 januari 2020 om 20:41 uur heeft de verbalisant nogmaals telefonisch contact met [getuige 2] gehad en deelde [getuige 2] mee dat zijn vriend het filmpje net had verwijderd en dat het filmpje niet meer terug te halen was. [getuige 2] verklaarde verder dat het filmpje een instagram video call was en dat zijn vriend werd gebeld door medeverdachte [medeverdachte 1] via diens Instagramaccount ecetinkayaaa.

Op 16 januari 2020 heeft een verbalisant nogmaals met [getuige 2] gebeld. [getuige 2] verklaarde dat hij op het filmpje zag dat [slachtoffer] knock-out werd geslagen door een onbekende jongen, dat ze daarna over haar gezicht werd geaaid en geduwd en dat een voet in haar gezicht wreef. Hierna kreeg [slachtoffer] een lul in haar mond. Dat deed verdachte. Daarna ging verdachte bovenop [slachtoffer] zitten en gingen ze vrijen. [slachtoffer] lag op haar buik en verdachte deed het van achteren.

Uit een proces-verbaal van bevindingen is voorts gebleken dat een verbalisant getuige [getuige 4] op 16 januari 2020 om 17:15 uur telefonisch heeft gesproken over het filmpje. [getuige 4] heeft verklaard dat hij via [getuige 2] een filmpje had gezien, waarop te zien was dat [slachtoffer] mishandeld werd en verkracht. [getuige 4] heeft verklaard dat de vriend van [getuige 2] gebeld zou zijn en dat die vriend van [getuige 2] toen een filmopname van dat videogesprek had gemaakt.

Vervolgens heeft [getuige 4] op 28 januari 2020 een getuigenverklaring afgelegd bij de politie, waar hij heeft verklaard dat hij op het filmpje zag dat [slachtoffer] op bed lag. Ze had een hemd aan en een roze of rode string. [slachtoffer] kreeg wat te drinken en lag knock-out. Naast haar lag een jongen die haar aanraakte over haar rug, alsof ze getroost werd. Eerst lag [slachtoffer] op haar buik en daarna op haar rug. [getuige 4] heeft verklaard dat hij vier jongens op het filmpje zag.

Na politieonderzoek is gebleken dat de vriend van [getuige 2] en [getuige 4] die het filmpje op zijn telefoon had, ene ‘[getuige 5]’ was. Dit is getuige [getuige 5]. [getuige 5] heeft op 4 maart 2020 bij de politie verklaard dat hij inderdaad een schermopname van het filmpje had gemaakt, omdat hij schrok van wat hij zag en het zielig vond voor het meisje. [getuige 5] heeft verklaard dat hij op het filmpje eerst het gezicht van een vriend zag en dat daarna de camera draaide en hij schrok. Het waren livebeelden en hij zag drie of vier jongens op het filmpje. Hij zag ook een meisje en het was seksueel geweld. Het meisje droeg een roze slipje en iets wits en het leek alsof het meisje aan het slapen was. Ze lag op een bed of een matras.

De rechtbank is van oordeel dat op grond van bovenstaande getuigenverklaringen kan worden vastgesteld dat er wél sprake is geweest van een filmpje dat tijdens de groepsseks op de avond op 14 januari 2020 is opgenomen. [getuige 2] en [getuige 4] hebben zéér kort na het incident bij de politie verklaard over het filmpje waarop te zien is dat [slachtoffer] is mishandeld en verkracht. Ook [getuige 5] heeft verklaard dat hij een filmpje heeft gezien en dat daarop seksueel geweld te zien was.

De rechtbank acht deze drie getuigenverklaringen geloofwaardig, omdat zij onafhankelijk van elkaar verklaren dat sprake was van een meisje in een roze string en dat zij schrokken van het filmpje. De gedetailleerdheid dat [slachtoffer] die avond een roze string droeg, hetgeen klopt met hetgeen is opgetekend in het proces-verbaal ten aanzien van het forensisch onderzoek aan het ondergoed van [slachtoffer], kunnen de getuigen [getuige 4] en ‘[getuige 5]’ alleen maar weten, omdat ze het filmpje daadwerkelijk hebben gezien. [getuige 2] heeft [slachtoffer] op het filmpje herkend. Voorts hebben zij naar het oordeel van de rechtbank geen enkel belang om hierover te liegen. Dat de drie personen geen namen willen noemen of geen verdere getuigenverklaring bij de politie willen afleggen, doet niets af aan de geloofwaardigheid dat er een filmpje is geweest en dat op dat filmpje [slachtoffer] was te zien, waarbij [slachtoffer] bewusteloos was en er seksuele handelingen met haar verricht werden.

Dat er daadwerkelijk een filmpje is geweest, wordt naar het oordeel van de rechtbank voorts nog ondersteund door de getuigenverklaring van [getuige 6], de vriendin van medeverdachte [medeverdachte 1] destijds. Zij heeft op 3 maart 2020 bij de politie verklaard dat zij van [medeverdachte 1] zelf had gehoord dat hij die avond erbij was en dat die avond een filmpje is gemaakt waar [slachtoffer] op stond. Op het filmpje had [slachtoffer] seks met meerdere jongens, waaronder [medeverdachte 2] en verdachte. Voorts heeft zij verklaard dat [medeverdachte 1] had verteld dat de telefoons van de jongens in beslag waren genomen, maar dat zij zich hierover geen zorgen maakten, omdat het filmpje voor die tijd al was verwijderd.

De aanwezigheid van het filmpje wordt naar het oordeel van de rechtbank voorts nog ondersteund door diverse WhatsAppgesprekken, die in het dossier zitten. Zo is bij het onderzoek aan de telefoon van [getuige 2] een WhatsAppgesprek aangetroffen van 15 januari 2020 om 14:33 uur tussen [getuige 2] en [getuige 4], waarin zij samen spreken over het filmpje en [getuige 2] naar [getuige 4] appt dat hij ‘[getuige 5]’ erbuiten heeft gehouden. En voorts is in zijn telefoon een chatgesprek aangetroffen tussen [getuige 2] en [getuige 7], zijnde de kickbokstrainer, waarin op 15 januari 2020 wordt gesproken over het filmpje en dat het echt niet kan wat er is gebeurd en dat [getuige 2] appt ‘puur ook het feit dat ze buiten bewust was en dan nog het lef hebt om dr te neuken en zn lul in haar mond te stoppen’.

Naar het oordeel van de rechtbank wordt de aanwezigheid van het filmpje tot slot nog ondersteund door een tapgesprek tussen verdachte en [medeverdachte 1] en een chatbericht tussen [betrokkene 1] en verdachte, waaruit is gebleken dat de verdachten zelf onderling ook hebben gesproken over het filmpje.

Zo wordt in een tapgesprek op 22 maart 2020 tussen [medeverdachte 1] en verdachte gesproken over [getuige 2] en het filmpje en dat ze denken dat hij het filmpje niet heeft, omdat ‘de politie hen anders al had geklemd’. In een chatgesprek op 22 maart 2020 dat is aangetroffen op de telefoon van medeverdachte [betrokkene 1] tussen [betrokkene 1] en verdachte, wordt besproken ‘waar het filmpje is, maar dat zij het hadden verwijderd en [medeverdachte 2] het heeft gefixt’.

De rechtbank is van oordeel dat op grond van de bovenstaande bewijsmiddelen wettig en overtuigend kan worden bewezen dat er een filmpje is gemaakt op 14 januari 2020 in de slaapkamer in de woning van verdachte, toen verdachte en zijn medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] seks, hadden met [slachtoffer]. Daarbij is op het filmpje te zien dat [slachtoffer] werd geslagen, buiten bewustzijn was en om die reden geen weerstand kon bieden, terwijl de seks plaatsvond. Dat op de avond van 14 januari 2020 daadwerkelijk sprake is geweest van seksuele handelingen tussen [slachtoffer] en verdachte en zijn medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], bestaande uit pijpen, neuken en aftrekken, waarbij sprake was van gelijktijdigheid wordt voorts ondersteund door de eigen verklaringen van de drie verdachten.

Naar het oordeel van de rechtbank is tevens sprake geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en de twee medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. Uit de hiervoor omschreven bewijsmiddelen volgt naar het oordeel van de rechtbank dat verdachte en medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] gezamenlijk in de slaapkamer zijn geweest waar zij vervolgens seks hebben gehad met [slachtoffer]. De verdachten hebben verklaard dat zij alle drie seks met [slachtoffer] hebben gehad, bestaande uit neuken, pijpen en aftrekken en dat dit tevens tegelijk heeft plaatsgevonden. Tijdens deze groepsseks heeft medeverdachte [medeverdachte 1] gefilmd. Na afloop hebben de drie verdachten [slachtoffer] gezamenlijk naar huis gebracht.

Gelet op de hierboven omschreven gedragingen van verdachte en zijn medeverdachten, vóór, tijdens en na het binnengaan van de slaapkamer, een en ander in onderling verband bezien, is de rechtbank van oordeel dat op 14 januari 2020 sprake is geweest van een situatie waarin verdachte en diens medeverdachten nauw en bewust met elkaar samenwerkten.

De rechtbank verwerpt het verweer van de verdediging dat aangeefster vrijwillig seks met verdachte heeft gehad. De rechtbank is van oordeel dat verdachte niet van vrijwilligheid mocht uitgaan, nu [slachtoffer] tijdens die avond in elk geval op een essentieel moment buiten bewustzijn is geweest en derhalve geen of onvolkomen weerstand kon bieden en er tevens sprake was van een fysieke, numerieke en feitelijke overmacht door verdachte en zijn medeverdachten. Onder die omstandigheden was er op dat moment geen sprake van vrijwilligheid.

De rechtbank komt gelet op het vorenstaande dan ook tot de conclusie dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte zich op 14 januari 2020 heeft schuldig; gemaakt aan verkrachting in vereniging.”

8. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank blijkt dat de bewezenverklaarde feitelijkheden gelijktijdig hebben plaatsgevonden met de bewezenverklaarde seksuele handelingen. Daarvoor wordt gewezen op de in de bewijsoverweging van de rechtbank voorkomende zinsnede “[d]at [slachtoffer] werd geslagen, buiten bewustzijn was en om die reden geen weerstand kon bieden, terwijl de seks plaatsvond”. Ook zou het in de bewezenverklaring voorkomende schakelwoord “hierbij” deze gelijktijdigheid tot uitdrukking brengen. Gelet op deze gelijktijdigheid kan volgens de steller van het middel niet zonder meer worden aangenomen dat het opzet van de verdachte was gericht op het teweegbrengen van de tenlastegelegde weerloosheid en/of afhankelijke toestand.

9. Bij de bespreking van het middel moet worden vooropgesteld dat slechts sprake kan zijn van het in art. 242 Sr voorkomende bestanddeel “door geweld en/of een andere feitelijkheid dwingen”, indien de verdachte door dat geweld en/of die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de in die bepaling bedoelde seksuele handelingen tegen zijn wil heeft ondergaan.^[1]Voor een bewezenverklaring moet dus uit de bewijsvoering blijken dat de verdachten en zijn medeverdachten het geweld en/of de feitelijkheden hebben toegepast met het opzet om de aangeefster tegen haar wil seksuele handelingen te laten ondergaan.

10. De rechtbank is in zijn hiervoor geciteerde bewijsoverweging uitgebreid ingegaan op de vraag of er op 14 januari 2020 in de slaapkamer een filmpje is gemaakt. Uit de verdere bewijsvoering van de rechtbank, waarbij ik met name doel op de voor het bewijs gebruikte en dus kennelijk betrouwbaar geachte verklaringen van de verdachte en zijn medeverdachten, blijkt echter dat de rechtbank wel het een en ander vastgesteld heeft over hetgeen er die avond verder nog heeft plaatsgevonden.

11. Uit deze verklaringen blijkt dat de aangeefster en de verdachten eerst – voordat zij in de slaapkamer terecht kwamen waar het filmpje is gemaakt – in de woonkamer zijn geweest. Daar is de aangeefster begonnen met het aanraken van de verdachte en één van zijn medeverdachten. Ze begon de verdachte “te knuffelen en te zoenen” en ze zat aan het been van de medeverdachte en voelde aan zijn piemel. Ze zei dat ze geil was en “liet merken dat ze wat meer wilde dan alleen chillen”. Verder heeft de rechtbank met de voor het bewijs gebruikte verklaring van de verdachte vastgesteld dat de aangeefster in de woonkamer tegen de verdachte “laat mij jou pijpen” heeft gezegd, waarop zij hem heeft gepijpt. Daarna zijn de aangeefster en de verdachten naar de slaapkamer gegaan. Ook voor wat betreft hetgeen er in de slaapkamer is gebeurd, blijkt uit de voor het bewijs gebruikte verklaringen van de verdachte en zijn medeverdachten dat de bewezenverklaarde seksuele handelingen in de slaapkamer met instemming van de aangeefster hebben plaatsgevonden. Zo houdt de verklaring van de verdachte onder meer in dat aangeefster “liet merken dat ze wat meer wilde dan alleen chillen” en zij “het ook gewoon zelf” wilde. Uit diezelfde verklaring blijkt dat aangeefster heeft gezegd “dat ze wou en wou neuken met ons”, waarna ze naar de slaapkamer zijn toegegaan. Voorts blijkt uit de verklaring van [medeverdachte 2] dat de aangeefster tegen hem heeft gezegd dat ze hem wilde pijpen. Ik wijs ook nog op de volgende passage uit de verklaring van de [medeverdachte 2]:
“Ik was niet echt geil maar [slachtoffer] wilde wel en zei tegen mij “Ik ga je wel hard pijpen”. Mijne werd maar niet hard. Ze bleef het wel proberen.”

12. Uit de hiervoor besproken verklaringen, die onderdeel uitmaken van de bewijsvoering van de rechtbank, kan naar mijn oordeel niet anders worden afgeleid dan dat de seksuele handelingen in de slaapkamer op basis van vrijwilligheid en met instemming van de aangeefster – en in ieder geval ten dele op haar initiatief – hebben plaatsgevonden. Het enkele feit dat de aangeefster tijdens deze seksuele handelingen op enig moment is geslagen waardoor zij het bewustzijn is verloren, maakt niet zonder meer dat de verdachte en zijn medeverdachten met het geweld en/of de feitelijkheden het opzet hadden om de aangeefster tegen haar wil seksuele handelingen te laten ondergaan en is op zichzelf daarom onvoldoende voor een bewezenverklaring van het bestanddeel “door geweld en/of een andere feitelijkheid dwingen” als bedoeld in art. 242 Sr. Daarmee is het oordeel dat de verdachte met het door hem en zijn medeverdachten toegepaste geweld en de feitelijkheden het opzet had om de aangeefster in een weerloze en/of afhankelijke toestand te brengen en aldus tegen haar wil seksuele handelingen te laten ondergaan, niet zonder meer begrijpelijk.

13. Tegen de achtergrond van de voor het bewijs gebruikte verklaringen van de verdachte en de medeverdachten acht ik de door het hof bevestigde bewezenverklaring van de rechtbank daarmee niet toereikend gemotiveerd.

14. Het middel van de verdachte slaagt.

Het middel van de benadeelde partij

15. Nu de zaak op grond van het voorgaande naar mijn oordeel moet worden teruggewezen naar het hof, laat ik het middel van de benadeelde partij onbesproken. Mocht de Hoge Raad hierover anders denken, dan ben ik uiteraard graag bereid aanvullend te concluderen.

Slotsom

16. Het middel van de verdachte slaagt. Het middel van de benadeelde partij behoeft geen bespreking.

17. Ambtshalve heb ik geen grond voor vernietiging van de uitspraak van het hof aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden