ECLI:NL:PHR:2024:58

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/00833

Zitting16 januari 2024

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,

hierna: de verdachte.

Inleiding

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 9 maart 2022 het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 4 februari 2020 bevestigd, behalve ten aanzien van de straf en met aanvulling en verbetering van de gronden voor de bewezenverklaring. Het hof heeft aan de verdachte wegens het "Met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, terwijl de schuldige het feit begaat tegen zijn kind” een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 40 maanden.

Namens de verdachte heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

3. Het eerste middel valt in twee deelklachten uiteen. De eerste deelklacht houdt in dat het hof is afgeweken van het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de belastende verklaringen van de aangeefster niet betrouwbaar zijn, zonder daarvoor (telkens) in het bijzonder (genoegzaam) de redenen op te geven. De tweede deelklacht houdt in dat bepaalde oordelen van het hof onbegrijpelijk en/of ontoereikend zijn gemotiveerd.

De eerste deelklacht

4. De eerste deelklacht is gebaseerd op de veronderstelling dat de verdediging in hoger beroep bij gelegenheid van pleidooi het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt heeft ingenomen dat de verklaringen van de aangeefster niet betrouwbaar zijn.

5. Bij de beoordeling van deze klacht dient te worden vooropgesteld dat een ter terechtzitting ingenomen standpunt slechts een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt oplevert indien dit standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie naar voren is gebracht. De niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt noopt tot een nadere motivering. Omtrent de aan de mate van motivering te stellen eisen komt onder meer betekenis toe aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[1]

6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“In eerste aanleg is in deze zaak waarin op zich in omvang een zeer overzichtelijk dossier is samengesteld, zeer uitvoerig en gedetailleerd door de verdediging uiteengezet waarom

- de aangifte aan betrouwbaarheid te kort schiet, en waarom

- het steunbewijs in de vorm van met name de getuigenverklaring van [getuige 1] en de uitwerking van het confrontatiegesprek ontoereikend is om de horde van het wettelijk bewijsminimum te nemen.

Ik zal in hoger beroep opnieuw bij deze punten stil (moeten) staan. Ik zal daarbij iets minder uitgebreid op bepaalde details ingaan.

Ik meen namelijk dat -met name als het gaat over het betoog van de verdediging in e.a. over de periode waarin het misbruik zou hebben plaatsgevonden, de exacte frequentie en het specifieke beginmoment van het vermeende misbruik, dat met een simpele verwijzing naar de verklaringen van de aangeefster zelf kan worden gezegd dat deze wat ‘slingert’. Het is in de verklaringen van [aangeefster] duidelijk te lezen dat zij zoekt naar kapstokken om duur en frequentie aan op te hangen, en dat de verklaring op deze punten gaandeweg behoorlijk veranderde. Voorbeelden zijn opmerkingen over bijvoorbeeld de frequentie: de aangeefster durfde aanvankelijk niet te zeggen hoe vaak er sprake is geweest van seksueel contact, in ieder geval meerdere keren, tot uiteindelijk maandenlang elk weekend. Ook de totale periode evolueert in de verklaring op basis van terugkerende herinnering van aanvankelijk 1, naar dan toch 2 jaren. Hoewel dit wel degelijk relevante aspecten zijn, niet in de laatste plaats indien uw hof zich over een strafmaat zou moeten gaan buigen, kan ik mij voorstellen dat u niet op basis van dergelijke inconsistenties zal concluderen dat er geen misbruik plaats kan hebben gevonden.

Het zijn voor mij, gezien het lange tijdsverloop, ook niet de meest opvallende aspecten van de verklaringen van de aangeefster.

Voor mij is het eigenlijk veel lastiger te bevatten waarom de belastende verklaringen over cliënt eerst in 2017 zijn afgelegd. De wijze van totstandkoming wekt veel meer mijn aandacht en zet de bewijsvraag wat mij betreft behoorlijk op scherp.

Een korte chronologische schets van de zaak:

Op 02 juni 2008 doet mevrouw [aangeefster] aangifte tegen haar stiefvader Stanley [aangeefster] . In deze aangifte is met geen woord gesproken over misbruik door cliënt. Mevrouw [aangeefster] heeft op dat moment, jaren na de feiten waarvan ze aangifte deed, ongetwijfeld na wikken en wegen, besloten om haar verhaal te doen. Waarom niet over hetgeen zij later ook cliënt verwijt?

In deze aangifte (2008) is kennelijk ook gesproken over de afgebroken zwangerschappen van Oonah [aangeefster] . En niet terloops. Er is in detail gesproken over hoe het kwam dat zij in verwachting raakte, en van wie. Ook hierin speelde cliënt op dat moment geen rol.

In januari 2017 wordt dan uiteindelijk Stanley [aangeefster] als verdachte te Curaçao gehoord. Die verklaringen kent u: hij ontkent volledig. Wel beschuldigt [betrokkene 1] feitelijk cliënt juist van het misbruik wat hem verweten wordt.

Op 10 februari 2017 wordt Oonah [aangeefster] in gesprek met de politie geconfronteerd met de ontkenningen van [betrokkene 1] . Het is eerst dan dat zij zegt dat er in Nederland sprake is geweest van misbruik door cliënt. Ze doet dan nog geen aangifte. Er volgen eerst nog enkele mails en telefoontjes met de politie. Ook het confrontatiegesprek met cliënt vindt dart plaats (12 april 2017) en op 05 mei 2017 doet [aangeefster] dan aangifte tegen cliënt. Het is dan inmiddels 15 - 16 jaar na de benoemde periode, maar ook alweer 9 jaar na het moment waarop Oonah [aangeefster] besloten had te spreken over misbruik door [betrokkene 1] . Het is dan weer zeer kort op het moment waarop [aangeefster] leerde van de verklaring van [betrokkene 1] waarin hij juist cliënt beschuldigde.

Edelachtbaar college, ik vind dit best lastig / pijnlijk om te benoemen, maar er zijn nu eenmaal aantoonbaar leugens verteld door [aangeefster] , op een zeer relevant punt, te weten de zwangerschappen die zijn heeft gehad en heeft afgebroken. Immers zij vertelde zowel dat zij in verwachting raakte van [betrokkene 2] (in haar aangifte tegen [betrokkene 1] en naar eigen zeggen ook in de abortuskliniek te Alkmaar), als dat dit kwam door het misbruik door cliënt (uiteraard in de aangifte tegen cliënt). Het kan natuurlijk niet beiden waar zijn, en daarmee is er op dit punt tijdens het doen van aangifte door [aangeefster] gelogen. En dat raakt haar betrouwbaarheid.

[aangeefster] heeft zelf ook het volgende verklaard (op 05 mei 2017):

“Ik kwam wel achter dat ik begon te liegen om aandacht te krijgen. Zo verzon ik zelfs een keer dat mijn moeder kanker had om maar aandacht te krijgen van mensen. Ik merkte dat en dat ging mij te ver.”

Het is open en eerlijk van de aangeefster dat zij dit vertelde. Dat hoefde ze niet te doen. En de persoon van de aangeefster ligt natuurlijk niet zo zeer onder de loep, dus zoveel weten wij niet van haar, buiten hetgeen zij over zichzelf vertelde. Zij zegt dat zij ten gevolge van hetgeen haar is aangedaan, door [betrokkene 1] en cliënt, ging liegen om aandacht te krijgen. Zij zegt het over zichzelf, en ik constateerde zo even dat zij ook in het kader van deze zaak over een belangrijk punt niet zuiver heeft verklaard.

Dit onderstreept de noodzaak van substantieel steunbewijs. Daar waar cliënt niet of nauwelijks in staat kan worden geacht om te bewijzen dat iets waarvan hij het ontkent ook echt niet heeft plaatsgevonden, moet er van het dossier worden verlangd dat het substantieel steunbewijs bevat voor de verwijten aan het adres van cliënt alvorens tot een bewezenverklaring over te kunnen gaan.

Cliënt heeft van alles aangegrepen om zijn onschuld aan te willen tonen: foto’s van verschillende relevante locaties werden overlegd. Zo ook van zijn voormalig werkplek […] . En ik moet zeggen, ik kan mij moeilijk voorstellen dat het misbruik conform aangifte heeft voorgedaan op een vrij toegankelijke werkplek waar in ieder geval volgens cliënt op elk moment collega’s aanwezig zouden kunnen zijn. In mijn optiek onwaarschijnlijk, maar daarmee niet onmogelijk. De vraag is dan dus: waar is het tweede, concrete bewijsmiddel in deze zaak, die in voldoende mate het til ondersteund.

[…]

Dan het veelbesproken confrontatiegesprek. Als ik het populair mag formuleren, dan zeg ik dat ik niet weet wat ik hier mee aan moet, welke waarde het heeft.

[aangeefster] noemt het tegenover de politie een bekentenis. Ik heb daar grote moeite mee.

Het is wat mij betreft niet reëel om bijvoorbeeld te zeggen dat een ieder die onschuldig is anders zou reageren, ‘waar heb jij het over?!’ zou moeten roepen in een dergelijk onverwacht gesprek. Cliënt en de verdediging hebben in eerste aanleg geprobeerd uit te leggen waarom hij zich passief heeft gehouden gedurende het Overgrote deel van het gesprek. Waarom hij, op sommige momenten, mee lijkt te gaan in het gesprek. Cliënt was overrompeld door het gesprek of eigenlijk de monoloog van [aangeefster] . Hij wist zich er nauwelijks raad mee. Aangegeven is dat cliënt vanuit zijn werk heeft geleerd om soms in een gesprek mee te gaan om zo de-escalerend effect te bereiken. Cliënt heeft daar kennelijk voor gekozen.

Wat daar ook van zij, cliënt heeft naar mijn idee niet een bekentenis van seksueel misbruik afgelegd in dit confrontatiegesprek. Hij heeft niets gezegd wat zijn stellige ontkenning terzijde doet schuiven.

Dit is een hele moeilijke zaak. Voor [aangeefster] als aangeefster, voor cliënt als verdachte maar ik kan mij zo voorstellen ook voor u als hof. U moet nu arrest gaan wijzen. Ik meen dat er onvoldoende betrouwbaar wettig bewijs om tot een veroordeling te kunnen komen. Daarbij tel ik op dat ik in cliënt een atypische verdachte zie. Een man van 61 die lang geleden eens een boete kreeg voor het overtreden van de WVW. Overigens is hij van onbesproken gedrag, blijkens zijn JD. Ik heb niet de overtuiging uit het dossier gehaald dat cliënt zich aan de ernstige verwijten schuldig heeft gemaakt. Redenen waarom ik u verzoek om cliënt vrij te spreken.”

7. Het hof heeft de bewijsoverweging van de rechtbank (verbeterd) overgenomen en daarmee als volgt overwogen:

“Het bewijs dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, kan niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van aangeefster. De door aangeefster verklaarde feiten en omstandigheden mogen niet op zichzelf staan, maar dienen voldoende steun te vinden in ander bewijsmateriaal. Daarbij is niet vereist dat elk onderdeel van de tenlastelegging in ander bewijsmateriaal steun vindt.

Dat betekent dat de rechtbank moet beoordelen of enerzijds de verklaring van aangeefster betrouwbaar is en anderzijds of haar verklaring voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal. Het oordeel dat de verklaringen van aangeefster betrouwbaar worden geacht, kan het benodigde steunbewijs niet vervangen. Het steunbewijs dient verder te zien op feiten en omstandigheden die niet in een te ver verwijderd verband staan tot de aan verdachte verweten gedragingen.

Betrouwbaarheid verklaringen aangeefster

Naar het oordeel van de rechtbank is er voldoende basis om te concluderen tot een betrouwbare aangifte door [aangeefster] . Haar verklaring tijdens het informatief gesprek zeden op 10 februari 2017 stemt op essentiële onderdelen overeen met de inhoud van haar aangifte op 5 mei 2017. Deze aangifte stemt ook overeen met haar nadere verklaring bij de rechter-commissaris op 9 mei 2019.

De aangeefster heeft met name een consistente en gedetailleerde verklaring afgelegd met betrekking tot de eerste keer dat haar vader, tijdens het klussen op het adres [a-straat 1] in [plaats] , seksuele handelingen bij haar verrichtte. Ook met betrekking tot de laatste keer dat haar vader seksuele handelingen bij haar pleegde op zijn werk […] in Amsterdam heeft aangeefster uitgebreide en gedetailleerde verklaringen afgelegd. Aangeefster heeft gedetailleerd en consistent verklaard over de door haar vader gepleegde seksuele handelingen, de door haar ondergane abortussen, het “confrontatiegesprek” met haar vader en het feit dat haar zusje haar en haar vader een keer heeft betrapt. Het gegeven dat zij wisselend heeft verklaard over de pleegperiode doet aan de betrouwbaarheid van haar verklaringen niet af en is na het verstrijken van al die jaren en gelet op haar jonge leeftijd ten tijde van het ten laste gelegde, ook voorstelbaar. Het enkele feit dat aangeefster eerst aangifte heeft gedaan nadat uit het verhoor van haar stiefvader over door hem met aangeefster gepleegd misbruik, naar voren kwam dat aangeefster ook door haar biologische vader misbruikt zou zijn, maakt de aangifte niet ongeloofwaardig. Er zijn geen aanwijzingen dat aangeefster haar verklaring heeft verzonnen of heeft aangedikt. Integendeel, haar verklaringen bevatten niet alleen beschuldigende uitingen over verdachte. Zij heeft ook positief verklaard over hem en zijn rol in haar leven. Aangeefster spaart ook zichzelf niet in haar verklaringen. Zo geeft zij toe dat zij de betastingen wel lekker vond en dat zij ook wel zelf het initiatief tot seks met haar vader heeft genomen.

Ook hetgeen verder is aangevoerd door de raadsvrouw geeft geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster. Op grond van het voorgaande acht de rechtbank de verklaringen van [aangeefster] bruikbaar voor het bewijs.

Steunbewijs

Uit de opsomming van de bewijsmiddelen in de bijlage volgt dat de aangifte van [aangeefster] steun vindt in meerdere bewijsmiddelen. Verder komt de verklaring van aangeefster over het confrontatiegesprek met haar vader en hetgeen daar is besproken, overeen met de schriftelijke uitwerking van dat (met de mobiele telefoon opgenomen) gesprek en hetgeen [getuige 2] hierover heeft verklaard. Immers, [getuige 2] die bij het gesprek aanwezig was, heeft tegenover de rechter commissaris verklaard dat het bewuste confrontatiegesprek ging over het feit dat sprake was van een seksuele relatie tussen [aangeefster] en haar vader en dat die vader daarvoor sorry heeft gezegd. De verklaring die verdachte ter terechtzitting heeft gegeven over de inhoud van dit gesprek - aangeefster was agressief, verborg haar handen in haar zakken en hij is meegegaan in haar gesprek om problemen te voorkomen - is echter niet aannemelijk, gelet op de schriftelijke uitwerking en de verklaring van [getuige 2] .

Daarnaast wordt de verklaring van aangeefster dat zij twee abortussen heeft moeten ondergaan ondersteund door de brief van de [huisarts] aan de psychologen praktijk Den Helder en volgt uit de schriftelijke uitwerking van het “confrontatiegesprek” dat aangeefster met verdachte heeft gesproken over haar zwangerschappen en de ‘buiken die ze heeft moeten weghalen’. Ook hetgeen door de “disclosure” [getuige 3] is verklaard, komt op belangrijke onderdelen overeen met de aangifte.”

8. In hetgeen onder randnummer 6 is weergegeven, valt te lezen dat de raadsman vrijspraak heeft bepleit omdat:

i)er onvoldoende betrouwbaar wettig bewijs is om tot een veroordeling te kunnen komen nu de verklaringen van de aangeefster onbetrouwbaar zijn en het confrontatiegesprek geen steunbewijs oplevert, en

ii)bij de raadsman de overtuiging ontbreekt dat de verdachte zich aan het tenlastegelegde heeft schuldig gemaakt.

9. Het hof heeft het namens de verdachte ingenomen standpunt dat de verklaringen van de aangeefster onbetrouwbaar zijn kennelijk – en niet onbegrijpelijk – aangemerkt als een onderdeel van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat sprake is van onvoldoende betrouwbaar wettig bewijs en niet als een zelfstandig uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, zoals de steller van het middel veronderstelt. Mede gelet op hetgeen onder randnummer 5 is vooropgesteld, heeft het hof de afwijking van dit onderdeel van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt toereikend gemotiveerd.

10. De klacht dat het hof niet, althans onvoldoende, de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de belastende verklaringen van de aangeefster niet betrouwbaar zijn, is daarmee tevergeefs voorgesteld.

De tweede deelklacht

11. De tweede deelklacht houdt in dat bepaalde oordelen van het hof onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn. Het gaat hierbij achtereenvolgens om het oordeel met betrekking tot:

de (impliciete) vaststelling dat de abortussen betrekking hadden op zwangerschappen die het gevolg waren van misbruik door de verdachte en/of

de betrouwbaarheid en consistentie van de verklaringen van aangeefster in het licht van het verhandelde ter zitting en hetgeen aldaar door de verdediging ten aanzien daarvan en de bruikbaarheid van die verklaringen voor het bewijs naar voren is gebracht, waaronder de door de verdediging aangevoerde inconsistentie in die verklaringen met betrekking tot degene die verantwoordelijk is voor de door misbruik veroorzaakte, middels abortus afgebroken zwangerschappen en/of

de overige aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster afbreuk doende omstandigheden en/of

(waaronder) de (fysieke) onmogelijkheid van de laatste door aangeefster verweten ontuchthandelingen en/of

de ‘erkenning’ door de verdachte van de hem verweten feiten in het confrontatiegesprek.

12. Voor zover de motiveringsklachten zijn gebaseerd op de veronderstelling dat door de verdediging op voormelde punten een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen, falen zij. Bij de bespreking van de eerste deelklacht is immers reeds aan de orde gekomen dat het hof het betoog van de verdediging niet als zodanig heeft opgevat en dat dit oordeel niet onbegrijpelijk is. De punten noopten het hof in zoverre dan ook niet tot een nadere motivering.

13. Daarmee kom ik toe aan de begrijpelijkheidsklachten.

14. De klacht onder I. is – als ik de steller van het middel goed begrijp – gebaseerd op de omstandigheid dat het hof geen overweging heeft gewijd aan de door de verdediging benoemde verschillen in de verklaringen van de aangeefster met betrekking tot de persoon die door het misbruik de afgebroken zwangerschappen heeft veroorzaakt. Dit zou de vaststelling dat de abortussen betrekking hadden op zwangerschappen die het gevolg waren van misbruik van de verdachte onbegrijpelijk maken, omdat het niet zo kan zijn dat zowel het één (de stiefvader heeft de zwangerschappen veroorzaakt) als het ander (de verdachte heeft dat gedaan) waarheid is.

15. In het door het hof bevestigde vonnis volgt dat de rechtbank (en daarmee het hof) ervan uitgaat dat als gevolg van het seksueel binnendringen door de verdachte de aangeefster twee keer zwanger is geraakt en twee keer een abortus heeft ondergaan (p. 5 van het vonnis). Dit oordeel is niet onbegrijpelijk nu het hof van oordeel is dat de aangeefster gedetailleerd en consistent heeft verklaard over de door haar vader (de verdachte) gepleegde seksuele handelingen en over de door haar ondergane abortussen, terwijl de verklaring van de aangeefster dat zij twee abortussen heeft moeten ondergaan volgens het hof wordt ondersteund door de brief van de [huisarts] aan de psychologenpraktijk [plaats] en ook volgt uit de schriftelijke uitwerking van het “confrontatiegesprek” met de verdachte. Tot een door de steller van het middel bedoelde nadere overweging was het hof niet gehouden.

16. Gelet op het voorgaande falen tevens de op de klacht onder I. voortbouwende klachten onder II. en III.

17. De klacht onder IV. houdt verband met het door en namens de verdachte ingenomen standpunt dat de seks op de […] fysiek niet heeft kunnen gebeuren. De rechtbank, en daarmee het hof, is daaraan kennelijk voorbij gegaan gelet op de uitgebreide en gedetailleerde verklaringen van aangeefster die in een andere richting wijzen. Dat het hof in zijn bewijsoverwegingen geen overweging heeft gewijd aan de fysieke beperkingen van de verdachte en/of de mogelijkheid de verweten handelingen op de werkplek te hebben gepleegd, maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Daarmee faalt de klacht onder IV.

18. Tot slot wordt onder V. geklaagd dat het hof onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de verdachte de hem verweten feiten in het confrontatiegesprek heeft erkend, nu in de visie van de verdachte dit gesprek niet ging over seksueel misbruik, maar over het in de steek hebben gelaten van verdachte’s biologische kind terwijl dat kind diens hulp c.q. steun nodig had. Het hof denkt hier evenwel anders over en acht de verklaring die de verdachte ter terechtzitting heeft gegeven over de inhoud van het confrontatiegesprek niet aannemelijk gelet op de schriftelijke uitwerking daarvan en de verklaring van de [getuige 2] . Dat de verdachte een andere mening is toegedaan, maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Ook de klacht onder V. faalt.

19. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel

20. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte de ten tijde van de pleegperiode niet van toepassing zijnde strafverhogende omstandigheid zoals neergelegd in het huidige art. 248 lid 2 Sr heeft bewezenverklaard en het feit als zodanig ook heeft gekwalificeerd, waardoor die destijds niet geldende strafverhogende omstandigheid aan de beoordeling van de strafwaardigheid ten grondslag heeft gelegen en/of de hoogte van de op te leggen straf heeft bepaald.

21. Voordat ik overga tot de bespreking van het middel geef ik eerst de bewezenverklaring en de relevante onderdelen uit het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank en het bestreden arrest weer.

22. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 1 juni 2001 tot en met 31 juli 2003 in de gemeente Amsterdam, met [aangeefster] (geboren op [geboortedatum] 1988), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, telkens ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [aangeefster] , hebbende verdachte (telkens)

- zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [aangeefster] geduwd en/of gebracht, en/of

- zich laten pijpen door die [aangeefster] , en/of

- de vagina van die [aangeefster] gelikt,

en zijnde die [aangeefster] toen een kind van hem, verdachte.”

23. Het bewezenverklaarde is door de rechtbank (en het hof) gekwalificeerd als:

“Met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, terwijl de schuldige het feit begaat tegen zijn kind.”

24. Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging overwogen:

“De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 32 (tweeëndertig) maanden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 (veertig) maanden.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich gedurende een lange periode meermalen schuldig gemaakt aan het seksueel misbruik van zijn dochter [aangeefster] . Zij was toen 13/14 jaar oud. De verdachte heeft geen rekening gehouden met de belangen, gevoelens en het welzijn van [aangeefster] en uitsluitend gehandeld ter bevrediging van zijn eigen lustgevoelens. Met zijn handelen heeft de verdachte misbruik gemaakt van de jonge leeftijd en de kwetsbaarheid van [aangeefster] en een ernstige inbreuk gemaakt op haar lichamelijke en geestelijke integriteit. Het vertrouwen dat [aangeefster] in haar vader zou moeten kunnen stellen, is in zeer ernstige mate beschaamd. De verdachte heeft bovendien de feiten gepleegd, terwijl hij wist dat de stiefvader van [aangeefster] haar op Curaçao ook seksueel had misbruikt. Als gevolg van het seksueel binnendringen door verdachte is [aangeefster] twee keer zwanger geraakt en heeft zij twee keer een abortus ondergaan. De ervaring leert dat slachtoffers van dergelijke feiten hiervan vaak zeer langdurige en ernstige psychische gevolgen ondervinden. Uit de vordering benadeelde partij en uit haar schriftelijke slachtofferverklaring blijkt dat aangeefster, 21 jaar na dato, nog dagelijks de psychische gevolgen ondervindt van het handelen van verdachte. Dit alles rekent het hof de verdachte zeer zwaar aan.

Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat de door de rechtbank opgelegde straf onvoldoende recht doet aan de ernst van het feit en ziet aanleiding bij de straftoemeting af te wijken van die straf. Gelet op het langdurige misbruik, de frequentie daarvan, het feit dat de aangeefster als kind aan de zorg van de verdachte was toevertrouwd, de als gevolg van het misbruik ondergane abortussen en het feit dat de verdachte geen verantwoordelijkheid neemt voor zijn daden, ziet het hof, alles afwegende en met inachtneming van straffen die in soortgelijke gevallen worden opgelegd, aanleiding om conform de vordering van de advocaat-generaal een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 40 maanden op te leggen.

In de geringe overschrijding van de redelijke termijn, waar de verdediging overigens geen beroep op heeft gedaan, ziet het hof geen reden om de straf te matigen.

Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.”

25. De rechtbank heeft in haar vonnis vermeld dat zij de artikelen 36f, 63, 245 en 248 Sr, “
zoals deze luidden ten tijde van de bewezenverklaarde feiten” heeft toegepast. Het hof heeft de strafoplegging “
gegrond op de artikelen 36f, 63 (oud) en SR 245 (oud) van het Wetboek van Strafrecht”. Het hof heeft ten opzichte van het vonnis van de rechtbank art. 248 Sr (oud) dus geschrapt en ook het huidige art. 248 Sr niet toegepast als grond voor de op te leggen straf.

26. Art. 245 lid 1 Sr luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten en ook thans:

“Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Art. 248 Sr luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten:

“1.

Indien een der in de artikelen 243 en 245–247 omschreven misdrijven zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd.

Indien een der in de artikelen 242–247 omschreven misdrijven de dood ten gevolge heeft, wordt gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd.”

Art. 248 lid 2 Sr luidt – voor zover hier van belang – sinds 1 januari 2010:

“De in de artikelen 240b, 242 tot en met 247 […] bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien de schuldige het feit begaat tegen zijn kind, een kind over wie hij het gezag uitoefent, een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin, zijn pupil, een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige of zijn minderjarige bediende of ondergeschikte.”

27. Het bewezenverklaarde in deze zaak heeft zich afgespeeld in een periode voorafgaand aan de inwerkingtreding op 1 januari 2010 van het huidige art. 248 lid 2 Sr. Nu een wetswijziging die strafverzwaring meebrengt, geen terugwerkende kracht kan hebben, moet het ervoor worden gehouden dat deze bepaling niet van toepassing kan zijn op het bewezenverklaarde in deze zaak. Dat verdraagt zich immers niet met onder meer art. 1 lid 2 Sr en art. 7 EVRM. In de door het hof bevestigde kwalificatie van het bewezenverklaarde is echter opgenomen “terwijl de schuldige het feit begaat tegen zijn kind”, hetgeen in relatie staat tot de strafverzwarende omstandigheid die is opgenomen in het huidige art. 248 lid 2 Sr. De kwalificatie van de rechtbank (en van het hof) is daarmee onjuist. Het middel klaagt daarover terecht.

28. De vraag is vervolgens of dit moet leiden tot cassatie. Het antwoord daarop luidt ontkennend. Ik verwijs daarbij naar de ook door de steller van het middel aangehaalde conclusie van mijn ambtgenoot Frielink uit 2021 waarin eenzelfde klacht en vergelijkbare situatie speelde.^[2]De Hoge Raad heeft die zaak afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.^[3]

29. In dat kader merk ik nog het volgende op. In deze zaak heeft het hof een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 40 maanden en volgt daarin de door de advocaat-generaal gevorderde straf. Die straf is hoger dan de door de rechtbank opgelegde straf van 32 maanden. Uit de strafmotivering blijkt dat het hof van oordeel is dat de door de rechtbank opgelegde straf onvoldoende recht doet aan de ernst van het bewezenverklaarde. Daarbij neemt het hof niet alleen de omstandigheid dat de aangeefster als kind aan de zorg van de verdachte was toevertrouwd in aanmerking. Ook het langdurige misbruik, de frequentie daarvan, de als gevolg van het misbruik ondergane abortussen en het feit dat de verdachte geen verantwoordelijkheid neemt voor zijn daden maakt dat aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden is opgelegd. Deze straf komt niet in de buurt van het strafmaximum zoals dat gold vóór 1 januari 2020. Gelet op het bewezenverklaarde feit (waaronder de langdurige periode en de ernst van de feiten) moet worden aangenomen dat het hof in een verbeterde kwalificatie geen aanleiding zou hebben gevonden tot het opleggen van een lagere of andere straf.

Slotsom

30. Het eerste middel faalt. Het tweede middel is terecht voorgesteld maar leidt niet tot cassatie. Beide middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

31. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden