ECLI:NL:PHR:2024:38

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/03292

Zitting12 januari 2024

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de zoon] optredend als schriftelijk gemachtigde van [betrokkene] w.v. [naam] ,

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. G.E.M. Later,

tegen

Stichting [de zorginstelling] ,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. T. van Malsen

Belanghebbenden:

1. [belanghebbende 1] in de hoedanigheid van mentor van [betrokkene] w.v. [naam] ,

2. [belanghebbende 2] .

Partijen worden hierna verkort aangeduid als de zoon respectievelijk de zorginstelling.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

[betrokkene] w.v. [naam] , hierna betrokkene genoemd, is met een machtiging op grond van de Wzd opgenomen in een accommodatie van de zorginstelling. Ten behoeve van betrokkene is een bewind en mentorschap ingesteld wegens haar lichamelijke of geestelijke toestand. De zoon heeft namens zijn moeder, betrokkene, een ontslagverzoek ingediend op grond van art. 48 Wzd bij de zorginstelling en vervolgens wegens het uitblijven van een beslissing een klacht ingediend bij de klachtencommissie op grond van art. 55 Wzd. De klachtencommissie heeft de zoon ontvankelijk geacht en de klacht gegrond verklaard. De zorginstelling heeft de rechtbank verzocht de beslissing van de klachtencommissie te vernietigen en de zoon niet-ontvankelijk te verklaren. De rechtbank heeft de beslissing van de klachtencommissie vernietigd en daartoe geoordeeld dat de mentor geldt als wettelijk vertegenwoordiger van betrokkene in het kader van art. 55 Wzd, zodat de zoon niet bevoegd was tot het indienen van een klacht en heeft de zoon niet ontvankelijk verklaard in de bij de klachtencommissie ingediende klacht. In cassatie komt de zoon als gemachtigde van betrokkene op tegen deze beslissing.

2.Feiten en procesverloop^[1]

2.1

Sinds 27 december 2016 verblijft betrokkene op een zorglocatie van de zorginstelling voor cliënten met dementie. Aanvankelijk verblijft zij daar op basis van machtigingen krachtens de Wet Bopz en later op basis van een rechterlijke machtiging krachtens de Wzd.

2.2

Bij beschikking van 13 juli 2017 heeft de rechtbank Limburg bewind en mentorschap ingesteld ten behoeve van betrokkene, wegens haar lichamelijk of geestelijke toestand, met benoeming van een professionele partij tot bewindvoerder en mentor.

2.3

Bij e-mailbericht van 21 februari 2022 hebben de zoon en de dochter namens betrokkene een ontslagverzoek ingediend bij de zorginstelling.

2.4

Bij brief van 25 februari 2022 heeft de zorginstelling te kennen gegeven niet inhoudelijk op het verzoek in te gaan en heeft zij verwezen naar de bewindvoerder/mentor die als gesprekspartner aangaande het zorgbeleid van betrokkene is aangesteld.

2.5

De mentor heeft de zoon per e-mail van 25 maart 2022 bericht als wettelijk vertegenwoordiger niet achter het ontslagverzoek te staan. De zorginstelling heeft de mentor laten weten het verzoek niet in behandeling te nemen.

2.6

De zoon heeft bij e-mail van 24 mei 2022 namens de moeder een klacht ingediend bij de regionale klachtencommissie waarbij de zorginstelling is aangesloten. Volgens de klacht heeft de zorginstelling geen besluit genomen op het ontslagverzoek, dan wel geen besluit willen nemen omdat zij kennelijk van opvatting is dat alleen de wettelijk vertegenwoordiger bevoegd is om een ontslagverzoek in te dienen.

2.7

De Raad van Bestuur van de zorginstelling heeft bij brief van 2 augustus 2022 de klacht van de zoon voorgelegd aan de Klachtencommissie Onvrijwillige Zorg (hierna: de klachtencommissie).

2.8

Bij brief van 15 augustus 2022 heeft de mentor de zorginstelling laten weten dat de zoon niet bevoegd is om een klacht in te dienen bij klachtencommissie. Als wettelijk vertegenwoordiger kan de mentor zich niet vinden in de gestelde klachten en staat zij niet achter de zienswijze van de zoon.

2.9

Bij brief van 16 augustus 2022 heeft de zorginstelling de klachtencommissie verzocht om de klacht van de zoon niet-ontvankelijk te verklaren en niet verder in behandeling te nemen.

2.1

Bij e-mail van 23 augustus 2022 heeft de klachtencommissie de zorginstelling laten weten dat de klachtencommissie tot het oordeel is gekomen dat zij bevoegd is om de klacht te beoordelen en op basis van de aangeleverde stukken binnen twee weken uitspraak zal doen.

2.11

De klachtencommissie heeft op 26 augustus 2022 de klacht gegrond verklaard en heeft opdracht gegeven om een beslissing te nemen op het verzoek. De klachtencommissie overwoog dat veel klagers die een mentor hebben tijdens de procedure ondersteuning krijgen van een familielid of cliëntenvertrouwenspersoon. Volgens de klachtencommissie is de mentor buiten beeld indien een cliënt zich verzet tegen de behandeling of opname. Als de mentor het verzet van de cliënt niet deelt, staat de cliënt alleen. Dit vacuüm in de vertegenwoordiging kan volgens de klachtencommissie worden opgevuld door iemand te vragen om voor cliënt op te treden. Als de hulpvraag concreet gaat over een verzet tegen een bepaalde vorm van onvrijwillige zorg, in termen van de cliënt is vervat en de ingediende klacht begrijpelijk is uit het gedrag en uitingen van de cliënt zelf en verder verwoord is vanuit het perspectief van de cliënt, is deze ondersteuning volgens de klachtencommissie te zien als handelingen van de cliënt zelf. De klachtencommissie heeft de klacht die namens betrokkene was ingediend ook zo opgevat. De conclusie van de klachtencommissie is dat het verzoek dat door de zoon is gedaan, namens zijn moeder, is te zien als een verzoek in de zin van art. 48 Wzd waarop de instelling zou moeten antwoorden. Ten overvloede merkt de klachtencommissie nog op dat het ontslagverzoek een herhaling is van eerdere verzoeken en dat voor de zoon duidelijk zou moeten zijn dat betrokkene verzorging, bescherming en huisvesting nodig heeft waar hij in zijn ontslagverzoek niet in voldoende mate concreet over aangeeft hoe hij daarin kan voorzien. Het feit dat de rechter net een rechterlijke machtiging heeft uitgesproken is een duidelijk signaal dat de omstandigheden niet voldoende zijn veranderd en dat een rechterlijke machtiging nog steeds noodzakelijk wordt geacht. Om die reden is de klachtencommissie van oordeel dat een nieuw verzoek om ontslag aan de instelling in de nabije toekomst zinloos is.

2.12

Bij inleidend verzoekschrift, bij de griffie van de rechtbank Limburg ingekomen op 10 oktober 2022, heeft de zorginstelling verzocht de beslissing te vernietigen en de klacht van de zoon alsnog niet-ontvankelijk dan wel ongegrond te verklaren.

2.13

De zoon heeft verweer gevoerd.

2.14

Bij beschikking van 23 mei 2023 (ECLI:NL:RBLIM:2023:5080) heeft de rechtbank de door de zorginstelling ingediende klacht tegen de beslissing van 26 augustus 2022 van de klachtencommissie gegrond verklaard en deze beslissing vernietigd. De rechtbank verklaart de zoon alsnog niet ontvankelijk in de bij de klachtencommissie ingediende klacht. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat uit art. 1:453, eerste en tweede lid BW volgt dat de mentor als wettelijk vertegenwoordiger geldt in aangelegenheden betreffende verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de mentor geldt als wettelijk vertegenwoordiger van betrokkene in het kader van art. 55 Wzd. De zoon en dochter zijn volgens de rechtbank dan ook niet bevoegd tot het indienen van een klacht, zodat de klachtencommissie de zoon ten onrechte heeft ontvangen in de klacht. De rechtbank heeft in rov. 6.8 verder nog overwogen:

“Ten overvloede overweegt de rechtbank nog het volgende. Uit het dossier en de daarbij behorende stukken blijkt genoegzaam dat betrokkene niet in staat is wilsbekwame beslissingen te nemen over onder meer aangelegenheden betreffende haar verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding. Dat houdt ook in dat zij niet wilsbekwaam moet worden geacht anderen te machtigen namens haar verzoeken in te dienen in relatie tot die aangelegenheden. Het machtigen van de zoon en de dochter om een ontslagverzoek in te dienen op grond van artikel 48 Wzd valt daar naar het oordeel van de rechtbank onder. De behartiging van de belangen van betrokkene bij die aangelegenheden zijn voorbehouden aan de door de kantonrechter benoemde mentor.”

2.15

De zoon heeft namens betrokkene – tijdig^[2]– beroep in cassatie ingesteld. De zorginstelling heeft een verweerschrift ingediend waarin zij primair concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep. De zoon heeft namens betrokkene schriftelijk gereageerd op het verzoek tot niet-ontvankelijk verklaring.

3.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

Inleidende beschouwingen

3.1

De onvrijwillige opname en verblijf in een psychogeriatrische instelling is geregeld in art. 24 Wzd. De rechter verleent de machtiging op verzoek van het CIZ, indien naar het oordeel van de rechter:
a. het gedrag van een cliënt als gevolg van zijn psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap, dan wel als gevolg van een daarmee gepaard gaande psychische stoornis of een combinatie daarvan, leidt tot ernstig nadeel;
b. de opname en het verblijf of de voortzetting van het verblijf noodzakelijk is om het ernstige nadeel te voorkomen of af te wenden;
c. de opname en het verblijf of de voortzetting van het verblijf geschikt is om het ernstige nadeel te voorkomen of af te wenden, en
d. er geen minder ingrijpende mogelijkheden zijn om het ernstige nadeel te voorkomen of af te wenden.

3.2

Zoals volgt uit art. 38 lid 2 Wzd, is een cliënt ten behoeve van wie een mentorschap is ingesteld, bekwaam om in de procedure waarin de rechter beslist op het verzoek tot het verlenen van een machtiging tot opname en verblijf in rechte op te treden. De cliënt kan deze procedure dus zelf voeren. Ook het verzoek om ontslag uit de instelling kan de cliënt zelf doen ( art. 48 lid 1 Wzd). Op basis van art. 48 lid 1 Wzd zijn er twee redenen waarom de zorgaanbieder ontslag verleent aan de onvrijwillig in een accommodatie verblijvende cliënt. Allereerst als het verblijf niet langer noodzakelijk is om ernstig nadeel te voorkomen of af te wenden. Daarnaast kan het ontslag verleend worden, indien de geldigheidsduur van de rechterlijke machtiging, dan wel van de beschikking tot inbewaringstelling, is verstreken. Indien er voor het einde van de termijn een verzoek is gedaan tot het verlenen van een aansluitende machtiging kan de zorgaanbieder ontslag verlenen zodra op het verzoek afwijzend is beslist of de termijn voor het geven van een beslissing is verstreken. Niet alleen de cliënt kan dit verzoek indienen, de zorgaanbieder kan het ontslag ook ambtshalve verlenen of op verzoek van de vertegenwoordiger van de cliënt. Indien een verzoek tot het verlenen van ontslag niet wordt gedaan door de vertegenwoordiger van de cliënt, overlegt de zorgaanbieder met de vertegenwoordiger voordat hij besluit tot het verlenen van ontslag (art. 48 lid 2 Wzd).

3.3

Art. 55 Wzd bepaalt dat naast de betrokkene, uitsluitend de ‘vertegenwoordiger’ (of een nabestaande) van de betrokkene een klacht in kan dienen over (onder andere) een beslissing over ontslag als bedoeld in art. 48 Wzd.

3.4

Wie als vertegenwoordiger van de cliënt kan optreden is bepaald in art. 1 lid 1 onder e Wzd.^[3]Dat artikel bepaalt dat onder een vertegenwoordiger wordt verstaan:

“wettelijk vertegenwoordiger van de cliënt, of, indien een zodanige persoon ontbreekt, de persoon die daartoe door de cliënt schriftelijk is gemachtigd in zijn plaats te treden, of, indien deze ontbreekt of niet optreedt, de echtgenoot, de geregistreerde partner of andere levensgezel, of, indien deze ontbreekt of niet wenst op te treden, een ouder, kind, broer, zus, grootouder of kleinkind van de cliënt;”

3.5

Naar aanleiding van vragen van de Tweede Kamer over het wetvoorstel Zorg en dwang heeft de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een nadere toelichting gegeven op de onafhankelijkheid en betrokkenheid van de mentor en cliëntenvertegenwoordigers in het kader van de voorgestelde wet:

“
6.1 Onafhankelijke ondersteuning

Mevrouw Venrooy-van Ark (VVD) vraagt hoe het zit met mentorschap en cliëntvertegenwoordigers in het wetsvoorstel en dan met name of deze qua onafhankelijkheid en betrokkenheid voldoende geborgd zijn in het wetsvoorstel. De mentor is één van de wettelijk vertegenwoordigers. Hij wordt door de rechter aangesteld, en moet daar ook verantwoording aan afleggen. Indien er geen mentor of andere wettelijke vertegenwoordiger is, kent het wetsvoorstel een regeling voor een cliëntvertegenwoordiger. Ik vind het van groot belang dat de stem van deze kwetsbare cliënten via de vertegenwoordiger verwoord kan worden, als de cliënt het niet (meer) zelf kan. Het wetsvoorstel kent aan de vertegenwoordiger of de mentor bepaalde rechten toe. Deze rechten heeft de vertegenwoordiger slechts voor zover de cliënt zelf beslissingsonbekwaam is. Het wetsvoorstel gaat er van uit dat de vertegenwoordiger er is voor de cliënt. Hij is als het ware zijn vervanger. In die zin is hij onafhankelijk. Daar doet dit wetsvoorstel niets aan af.”^[4]

3.6

In art. 3 Wzd zijn bepaalde bevoegdheden toegekend aan de vertegenwoordiger, maar alleen voor zover de cliënt niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. Het uitgangspunt van art. 3 Wzd is dat de cliënt zelf zijn beslissing neemt over de zorg die aan hem verleend wordt. In de parlementaire stukken is dat als volgt nader toegelicht:

“Als het gaat om het zorgplan en om het geven van instemming, kan er voor mensen met dementie of een verstandelijke beperking een complicerende factor optreden. Zij zijn vaak ernstig beperkt in hun uitdrukkingsvaardigheid en kunnen niet, of niet meer, verwoorden wat ze willen. Of waarom ze iets juist niet willen. Dit zorgt ervoor dat de dynamiek tussen cliënt en zorgverlener een andere is dan in veel sectoren van de zorg.

Zorgverleners moeten gaan invullen wat de wens van de cliënt is, proberen te achterhalen waarom hij iets wil of juist afwijst. Veel verzorgenden en begeleiders doen dat op goed gevoel, vanuit de verantwoordelijkheid die ze voor hun cliënten voelen en de bescherming die ze hen willen bieden. Ook de naasten van een cliënt kunnen daarin een belangrijke rol spelen; zij kunnen de veronderstelde wens van de cliënt verwoorden. Als de cliënt niet meer in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen waar het een specifieke beslissing betreft, dient een wettelijk vertegenwoordiger die rol op zich te nemen. Dat betreft geen beoordeling van de wilsbekwaamheid van de cliënt in zijn algemeenheid, maar een beoordeling van de beslissingsbekwaamheid in specifieke situaties. Daar waar de cliënt wel zelf kan beslissen, hoort hij dat zelf te kunnen doen.”^[5]

3.7

In art. 3 lid 2 Wzd is bepaald dat een vertegenwoordiger slechts optreedt namens de cliënt voor zover een deskundige heeft beslist dat de cliënt niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake van een beslissing die hem betreft.

3.8

Aangezien het in de Wzd om kwetsbare mensen gaat, verplicht art. 57 Wzd de zorgaanbieder om te voorzien in de mogelijkheid voor de cliënt om een beroep te doen op een cliëntenvertrouwenspersoon als het gaat om aangelegenheden die samenhangen met het verlenen van onvrijwillige zorg aan de cliënt, met zijn opname en verblijf in een accommodatie, of met het doorlopen van de klachtenprocedure. De gedachte hierachter is dat cliënten die onder het Wzd-regime vallen gelet op de aard van hun aandoening, moeite kunnen hebben met het verwoorden van hun wensen en hun klachten. Doordat zij toegang hebben tot een cliëntenvertrouwenspersoon, kunnen zij toch de gewenste mate van rechtsbescherming krijgen.^[6]De cliëntenvertrouwenspersoon biedt partijdige ondersteuning aan de cliënt en/of zijn vertegenwoordiger en komt op voor de belangen van de cliënt.

3.9

In de rechtsliteratuur bestaat discussie over de bevoegdheden van een mentor of curator op de momenten waarop ‘zijn’ cliënt feitelijk wilsbekwaam is. In het gezondheidsrecht wordt doorgaans aangenomen dat in zo’n situatie de patiënt zelf mag beslissen en de mentor/curator geen taak heeft. Uit art. 7:465 lid 1 en 2 BW vloeit volgens deze opvatting voort dat een patiënt die een mentor of een curator heeft, maar op enig moment feitelijk wilsbekwaam is, op dat moment zelf beslissingen mag nemen ter zake van zijn behandeling en verzorging.^[7]Hendriks^[8]en Floris^[9]zijn het daar niet mee eens. Floris^[10]stelt zich op het standpunt dat gezondheidsrechtelijke wetgeving niet zelden strijdig is met de regelgeving inzake curatele en mentorschap. Zij wijst op art. 1:453 BW dat bepaalt dat de meerderjarige die onder curatele of mentorschap is gesteld, onbevoegd is om rechtshandelingen op het gebied van zijn gezondheidszorg te verrichten, tenzij de curator of mentor daarvoor toestemming geeft. Floris leidt hieruit af dat het oordeel of de betrokkene tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat kan worden geacht aan de curator of mentor is. Zij ziet daarin een belangrijke waarborg tegen de situatie dat een hulpverlener, door een patiënt wilsbekwaam te verklaren, de door de rechter benoemde vertegenwoordiger buitenspel kan zetten. Volgens Legemaate^[11]is dat een terecht punt van zorg maar gaat dat volledig voorbij aan een geheel ander probleem: de deskundigheid die vereist is om de wilsbekwaamheid van een patiënt te beoordelen. Legemaate ziet geen echte aanwijzingen dat het de bedoeling van de wetgever was om voor wilsbekwame patiënten met een mentor of curator een uitzondering te maken op de algemene Wgbo-regeling dat de wilsbekwame patiënt beslist. Legemaate is er mede in het licht van het VN-Gehandicapten verdrag, waarin vooral het maximaal honoreren van autonomie van patiënten benadrukt wordt, van overtuigd dat de mentor of curator alleen een rol heeft als de patiënt wilsonbekwaam is. Het is volgens hem dan aan de hulpverlener om te bepalen of de patiënt wils(on)bekwaam is. Ook Blankman^[12]en De Boer^[13]zijn de mening toegedaan dat de mentor of curator pas optreedt als de patiënt ten aanzien van de beslissing wilsonbekwaam is.

Bespreking van de klachten

3.1

De zoon stelt in cassatie door betrokkene gemachtigd te zijn om namens haar een ontslagverzoek in te dienen en de gehele procedure die tot dat ontslag moet leiden, te voeren. In cassatie wordt namens betrokkene gesteld dat een mentor niet mag beslissen over een verlof of ontslag en dat betrokkene al dan niet met behulp van haar kinderen een ontslagverzoek kan doen. Volgens de zoon valt een verzoek tot ontslag uit de zorginstelling niet onder een aangelegenheid betreffende de verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding in de zin van art. 1:453 lid 1 BW. Zowel in de procesinleiding als in de reactie op het verweerschrift wordt gewezen op informatie op rechtspraak.nl waar uitdrukkelijk staat vermeld dat de mentor niet bevoegd is om te beslissen over een opname in een psychiatrisch ziekenhuis en volgens de zoon dus ook niet over het ontslag uit dat psychiatrisch ziekenhuis.

3.11

De zorginstelling heeft in cassatie betoogd dat het cassatieberoep niet ontvankelijk is. Volgens de zorginstelling staat in cassatie vast dat het ontslagverzoek en de daarop gebaseerde klacht niet namens betrokkene maar namens de zoon zijn ingediend en dat geen rechtsgeldige machtiging voorhanden is op basis waarvan de zoon namens betrokkene in dit geding op kan treden. In cassatie stelt de zoon in afwijking van de vaststelling van de rechtbank dat hij uitsluitend als gemachtigde van betrokkene (en daarmee enkel als 'formele procespartij') optreedt. Hij komt dus niet namens zichzelf (als 'materiële procespartij') in cassatie. De kennelijke gedachte is dat betrokkene zelfstandig cassatieberoep zou hebben willen instellen en de zoon in dat kader als haar gemachtigde zou hebben aangewezen, aldus de zorginstelling. In de - onbestreden - vaststellingen van de rechtbank inzake de wilsonbekwaamheid van betrokkene (rov. 6.8), in samenhang bezien met het onderliggende procesdossier, ligt echter besloten dat redelijkerwijs geen ander oordeel mogelijk is dan dat betrokkene (ook) wilsonbekwaam is om de zoon te machtigen namens haar cassatieberoep in te stellen, aldus nog steeds de zorginstelling.

3.12

In cassatie staat vast dat de rechtbank bij beschikking van 13 juli 2017 bewind en mentorschap heeft ingesteld ten behoeve van betrokkene. Het mentorschap is geregeld in art. 1:450 e.v. BW en is een beschermingsmaatregel die uitdrukkelijk voor handelingen binnen de gezondheidszorg in het leven is geroepen.^[14]Het mentorschap betekent dat betrokkene tijdens het mentorschap onbevoegd is rechtshandelingen te verrichten in aangelegenheden betreffende haar verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding (art. 1:453 lid 1 BW). Met betrekking tot deze rechtshandelingen vertegenwoordigt de mentor de betrokkene in en buiten rechte, tenzij op grond van wet of verdrag vertegenwoordiging uitgesloten is. De mentor kan de betrokkene toestemming verlenen deze rechtshandelingen zelf te verrichten. Vast staat dat de mentor betrokkene deze toestemming niet heeft verleend.

3.13

Volgens de memorie van toelichting zijn de aangelegenheden verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding in art. 1:453 BW zodanig omschreven dat ze niet te beperkt kunnen worden opgevat. De memorie van toelichting vermeldt verder nog:

“Ingevolge het tweede lid vertegenwoordigt de mentor de betrokkene op de terreinen genoemd in het eerste lid zowel in als buiten rechte. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van de mentor betreft de in het eerste lid genoemde aangelegenheden inclusief de voorbereidende dan wel inleidende fase daarvan. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid is algemeen. Dit impliceert dat de mentor ook ten aanzien van ingrijpende behandelingen in beginsel bevoegd is de betrokkene te vertegenwoordigen. Uiteraard is juist in dergelijke situaties grote omzichtigheid en zorgvuldigheid geboden van zowel de mentor als de behandelende hulpverlener.

Blijkens de laatste zinsnede van het tweede lid kan de mentor in daarvoor in aanmerking komende situaties de betrokkene toestemming verlenen zelf op te treden. Zo is het denkbaar dat het verantwoord en zelfs raadzaam is de betrokkene zelf te laten handelen in bepaalde aangelegenheden, bij voorbeeld ter voorbereiding van zijn terugkeer in de maatschappij.

In het derde lid wordt de met vertegenwoordiging vergelijkbare taak van de mentor ten aanzien van materiële daden die geen rechtshandelingen zijn, beschreven. De mentor treedt in beginsel - voor zover deze daden liggen op de in het eerste lid genoemde terreinen en voor zover plaatsvervullend optreden zich ter zake denken laat - ook ten aanzien van deze feitelijke handelingen op voor de betrokkene. Materiële daden ten aanzien waarvan plaatsvervullend optreden door de mentor ten behoeve van de betrokkene aangewezen zou kunnen zijn, zijn bij voorbeeld het inzien van diens dossier of, binnen zekere grenzen, aangelegenheden als de keuze van een dieetvoeding of vakantiebestemming.

De vertegenwoordigende en plaatsvervullende rol van de mentor brengt, blijkens het voorgaande, met zich dat de mentor - en niet de betrokkene - de gesprekspartner is in de in het eerste lid genoemde aangelegenheden en dat hij het is die de beslissing neemt.”^[15]

3.14

In de memorie van toelichting wordt ook toegelicht waarom een mentor met een door hem afgegeven bereidverklaring niet kan bewerkstelligen dat een betrokkene onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis wordt opgenomen:

“Van onbevoegdheid van de betrokkene en van vertegenwoordiging ter zake door de mentor, kan uiteraard geen sprake zijn indien wet of verdrag anders zouden bepalen. Een voorbeeld hiervan is te vinden in de hierna bij artikel IV onder A voorgestelde wijziging van het wetsvoorstel Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen: artikel 2, derde en vijfde lid. Volgens dit artikel kan de mentor niet, door een door hem afgegeven bereidverklaring, in plaats van de betrokkene diens vrijwillige opname in een psychiatrisch ziekenhuis bewerkstelligen. De Grondwet geeft namelijk in de artikelen 10, 11 en 15 waarborgen in verband met vrijheidsbeneming, die in acht genomen dienen te worden. Als betrokkene zich dus tegen opname in een psychogeriatrisch verpleeghuis dan wel in een zwakzinnigeninrichting verzet of niet blijk geeft van de nodige bereidheid indien het de opname in een psychiatrisch ziekenhuis betreft, is een rechterlijke machtiging nodig en mag een mentor opname niet zelf kunnen bewerkstelligen. De wet staat in zo'n geval dus aan vertegenwoordiging door de mentor in de weg.”^[16]

3.15

In deze zaak heeft de rechtbank in 2017 voor de moeder een mentor benoemd die dus als wettelijk vertegenwoordiger namens de moeder optreedt. Anders dan de zoon stelt, volgt uit de Wzd dat de vertegenwoordiger een verzoek kan doen om een cliënt ontslag te verlenen uit een instelling. De cliënt kan dit verzoek ook zelf doen maar als dit verzoek zonder vertegenwoordiger wordt gedaan, overlegt de zorgaanbieder met de vertegenwoordiger voordat hij besluit tot het verlenen van ontslag (art. 48 lid 2 Wzd). De cliënt kan zich bij het ontslagverzoek laten bijstaan door een cliëntenvertrouwenspersoon. Uit de brief van 12 april 2021 van Burgerkracht Limburg (productie 3) volgt dat er wel contact is geweest met een cliëntenvertrouwenspersoon, maar dat deze ondersteuning aan de zoon heeft geweigerd. Deze weigering is als volgt toegelicht:

“In de kern bent u het eigenlijk niet eens met de zorginstelling en de mentor en wettelijke vertegenwoordiger van uw moeder en kunnen we ons voorstellen dat u om interventie hebt verzocht van een cliëntvertrouwenspersoon. Een cliëntvertrouwenspersoon is er alleen voor cliënten en niet voor hun familie helaas.”

3.16

Uit art. 55 Wzd volgt eveneens dat de cliënt of zijn vertegenwoordiger een klacht kan indienen. Volgens art. 1 onder e Wzd moet onder ‘vertegenwoordiger’ in eerste instantie een wettelijk vertegenwoordiger worden verstaan, en alleen als die ontbreekt kan een schriftelijk gemachtigde onder het begrip vertegenwoordiger vallen.
In dit geval heeft noch betrokkene zelf noch de mentor om ontslag gevraagd en een klacht ingediend. Het verzoek om ontslag en de klacht is ingediend door de zoon, die stelt gemachtigd te zijn en de moeder te vertegenwoordigen. Nu betrokkene al een vertegenwoordiger heeft - te weten de mentor - kan de zoon niet ook als vertegenwoordiger van betrokkene optreden. De mentor is op grond van de definitie in art 1 Wzd als de ‘vertegenwoordiger’ te beschouwen en gaat in rangorde voor. De zoon is dus geen vertegenwoordiger in de zin van de Wzd en kan uit dien hoofde geen klacht indienen. De rechtbank heeft naar mijn mening dan ook terecht geoordeeld dat de zoon als vertegenwoordiger/gevolmachtigde van betrokkene niet-ontvankelijk is in zijn klacht. Om dezelfde redenen is m.i. het beroep in cassatie, ingesteld door de zoon als gemachtigde van betrokkene, niet-ontvankelijk. Dit zou anders zijn geweest als betrokkene zelf de klacht had ingediend geholpen door haar zoon.

4.Inhoudelijke beoordeling van het cassatiemiddel

4.1

Voor zover de Hoge Raad wel toekomt aan behandeling van de inhoudelijk klachten strekken deze tot verwerping.

4.2

Art. 55 Wzd bepaalt dat naast de betrokkene, uitsluitend de ‘vertegenwoordiger’ van de betrokkene een klacht in kan dienen over (onder andere) een beslissing over ontslag als bedoeld in art. 48 Wzd. Een verzoek tot ontslag kan eveneens enkel worden ingediend op verzoek van de betrokkene of zijn vertegenwoordiger. In art. 1 onder e Wzd is bepaald wie de vertegenwoordiger is. Daarin is tevens opgenomen dat indien een vertegenwoordiger ontbreekt anderen als vertegenwoordiger kunnen optreden. In de onderhavige zaak heeft betrokkene wel een wettelijk vertegenwoordiger. Deze wettelijke vertegenwoordiger heeft aangegeven^[17]niet achter een ontslagverzoek te staan.

4.3

Naast de wettelijk vertegenwoordiger had ook betrokkene zelf een ontslagverzoek kunnen indienen. Zij had zich daarbij kunnen laten bijstaan door een cliëntenvertrouwenspersoon. Vast staat echter dat betrokkene dit verzoek niet zelf heeft ingediend. Terzijde merk ik daarbij nog op dat ook geen ondersteuning van een cliëntenvertrouwenspersoon heeft plaatsgevonden, omdat de ondersteuning kennelijk zag op ondersteuning van de familieleden en niet zozeer op ondersteuning van betrokkene bij dit verzoek. De keuze om een ontslagverzoek en klachtenbevoegdheid enkel toe te staan aan betrokkene of diens vertegenwoordiger lijkt een bewuste keuze van de wetgever. De rechtbank heeft de zoon dan ook terecht niet ontvankelijk verklaard in zijn klacht bij de klachtencommissie. De onderdelen falen dan ook.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G