Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/00177
Zitting22 november 2024
CONCLUSIE
W.L. Valk
In de zaak
Cetorhinus Maximus B.V.
tegen
Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC B.V.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als CM respectievelijk RMC.
1.Inleiding en samenvatting
1.1
In 2019 zijn twee door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) aan RMC opgelegde boetes, met een totale schuld van circa negen miljoen euro, definitief geworden. Eveneens in dat jaar heeft de Belastingdienst een naheffing van circa negen ton aan RMC opgelegd. RMC heeft met de ACM en de Belastingdienst betalingsafspraken gemaakt. Om daaraan te kunnen voldoen heeft RMC kredietovereenkomsten gesloten met haar aandeelhouder RET en huisbankier ING Bank.
1.2
Inzet van deze zaak is de vraag of RMC op grond van de tussen partijen geldende aandeelhoudersovereenkomst verplicht was haar aandelen in Transvision aan te bieden aan CM. Op grond van die overeenkomst dient de ene partij haar aandelen aan de andere partij aan te bieden in het geval sprake is van een ‘Gebeurtenis’. Als een ‘Gebeurtenis’ is onder meer beschreven de situatie waarin ‘de Aandeelhouder vrijwillig een regeling treft met alle of een substantieel deel van haar crediteuren of daartoe wordt verplicht op basis van een rechterlijke uitspraak, wet of anderszins’.
1.3
De rechtbank heeft bij mondelinge uitspraak geoordeeld dat van een ‘Gebeurtenis’ geen sprake is en het hof heeft dat oordeel bekrachtigd. In cassatie richt CM diverse klachten tegen ’s hofs arrest. Die klachten slagen mijns inziens niet. Ik stel voor dat uw Raad de zaak met toepassing van art. 81 RO afdoet.
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [1]
(i) CM is de houdstermaatschappij van de BlOS-groep. Deze groep richt zich op het organiseren, coördineren en uitvoeren van (nationale en internationale) mobiliteitsdiensten. RMC is een dochteronderneming van Rotterdamse Electrische Tram N.V. (hierna: RET) en Rotterdamse Taxi Centrale B.V. (hierna: RTC). RMC houdt zich bezig met doelgroepenvervoer (nationaal).
(ii) Partijen zijn joint venture partners en aandeelhouders in Transvision B.V., een onderneming die zich bezighoudt met het organiseren en uitvoeren van personenvervoer (hierna: Transvision). In 2018 zijn zij over, kort gezegd, de wijze waarop zij zich tegenover elkaar zullen gedragen een aandeelhoudersovereenkomst aangegaan (hierna: de AHO) met daarin een aanbiedingsregeling. Voor zover relevant staat daarover in art. 13.1 van de AHO:
‘Indien zich ten aanzien van een Aandeelhouder een Gebeurtenis voordoet alsmede indien er ten aanzien van een Aandeelhouder een Tekortkoming is, zal deze Aandeelhouder al de door haar gehouden aandelen terstond te koop aanbieden aan de andere Aandeelhouder tegen een prijs gelijk aan de Waarde in het Economisch Verkeer minus 50% conform het hierna in Artikel 15 bepaalde (onverminderd overige rechten van de Aandeelhouder aan wie moet worden aangeboden).’
‘Gebeurtenis’ is (in een bijlage bij de AHO, die hierna zal worden aangeduid als de begrippenlijst) als volgt gedefinieerd:
‘ “
Gebeurtenis” betekent met betrekking tot een Aandeelhouder (i) dat een curator of bewindvoerder wordt benoemd voor die Aandeelhouder of (ii) de Aandeelhouder vrijwillig een regeling treft met alle of een substantieel deel van haar crediteuren of daartoe wordt verplicht op basis van een rechterlijke uitspraak, wet of anderszins of (iii) dat de Aandeelhouder failliet wordt verklaard of geliquideerd, tenzij een liquidatie plaatsvindt vanwege een juridische fusie of reorganisatie en de daaruit voortkomende vennootschap de verplichtingen van de Tekortkomende Aandeelhouder overneemt en de overige Aandeelhouder(s) deze vennootschap als nieuwe wederpartij aanvaarden; of (iv) de Tekortkomende Aandeelhouder haar onderneming staakt of dreigt te staken, of (v) ontbinding van de Aandeelhouder.’
Gebeurtenis” betekent met betrekking tot een Aandeelhouder (i) dat een curator of bewindvoerder wordt benoemd voor die Aandeelhouder of (ii) de Aandeelhouder vrijwillig een regeling treft met alle of een substantieel deel van haar crediteuren of daartoe wordt verplicht op basis van een rechterlijke uitspraak, wet of anderszins of (iii) dat de Aandeelhouder failliet wordt verklaard of geliquideerd, tenzij een liquidatie plaatsvindt vanwege een juridische fusie of reorganisatie en de daaruit voortkomende vennootschap de verplichtingen van de Tekortkomende Aandeelhouder overneemt en de overige Aandeelhouder(s) deze vennootschap als nieuwe wederpartij aanvaarden; of (iv) de Tekortkomende Aandeelhouder haar onderneming staakt of dreigt te staken, of (v) ontbinding van de Aandeelhouder.’
(iii) De AHO is voorafgegaan door ‘samenwerkingsovereenkomsten’ uit 2004 en 2009, aangegaan tussen de toenmalige aandeelhouders van Transvision. Ook deze overeenkomsten hadden betrekking op de wijze waarop de aandeelhouders zich tegenover elkaar zouden gedragen. Bij de overeenkomst uit 2004 was CM niet, maar RMC wel, betrokken. Op grond van de aanbiedingsregeling in die overeenkomst was uitsluitend de medeaandeelhouder van RMC tot aanbieden (aan RMC) verplicht in het geval van een ‘Gebeurtenis’. Voor wat betreft de waardebepaling werd uitgegaan van ‘een prijs welke de laagste is van (x) de nominale waarde van de aangeboden aandelen en (y) de Waarde in het Economisch Verkeer’. De definitie van ‘Gebeurtenis’ was in de overeenkomst uit 2004 identiek aan de definitie in de begrippenlijst bij de AHO. Bij de overeenkomst uit 2009 waren betrokken RMC en een tot de Bios-groep behorende vennootschap (niet zijnde CM). Zowel de tekst die ziet op de aanbiedingsregeling als de tekst die ziet op ‘Gebeurtenis’ is in die overeenkomst identiek aan de tekst in de AHO.
(iv) In 2012 heeft de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) aan de Bios-groep en RMC boetes opgelegd in verband met bepalingen in de samenwerkingsovereenkomst uit 2009 die zij in strijd oordeelde met art. 6 van de Mededingingswet (Mw). De boetes zijn uiteindelijk op 23 april 2019, na procedures in bezwaar en beroep, door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) definitief bepaald op € 618.000,– voor de Bios-groep en € 3.716.000,– voor RMC.
(v) Eveneens op 23 april 2019 heeft het CBB aan RMC een definitieve boete opgelegd van € 4.008.000,– voor een tweede – in 2007 gepleegde – overtreding van de Mw die geen verband hield met de overtreding genoemd onder iv.
(vi) De totale schuld van RMC in verband met de onder iv en v genoemde boetes bedroeg, inclusief wettelijke rente, in april 2019 ongeveer € 9.000.000,–.
(vii) Eveneens in 2019 heeft de belastingdienst aan RMC een naheffing opgelegd van € 900.000,–.
(viii) RMC heeft met ACM en de belastingdienst betaalafspraken gemaakt, waarna zij deze schuldeisers op verschillende data in december 2019 heeft betaald. Om deze betalingen te kunnen doen heeft zij (in ieder geval) overleg gevoerd en afspraken gemaakt met (destijds) haar huisbankier ING Bank en met haar aandeelhouder RET. CM heeft het verzoek van RMC om mee te werken aan de uitkering van een interim-dividend door Transvision niet gehonoreerd alhoewel RMC haar op 24 september 2019 had geschreven dat aan haar verzoek ten grondslag ligt dat de opgelegde boetes en naheffing een bedreiging vormen voor de continuïteit van RMC.
(ix) ING Bank heeft aanvankelijk het (bancaire) krediet (totaal openstaand saldo per 26 juni 2019 € 2.425.901,79) opgezegd en beslag gelegd op de aandelen in Transvision, onder meer omdat RMC weigerde ING Bank een pandrecht te verstrekken op de aandelen Transvision. Partijen zijn op 19 december 2019 een kredietovereenkomst overeengekomen en op dezelfde datum heeft RMC aan ING Bank alsnog een pandrecht op de aandelen in Transvision verstrekt met behoud van haar stemrecht. RMC heeft door deze kredietovereenkomst en dit pandrecht langer over een krediet bij ING Bank kunnen beschikken. Ten tijde van het nemen van de conclusie van antwoord in eerste aanleg (22 september 2021) was de kredietfaciliteit met ING Bank afgewikkeld.
(x) Met haar aandeelhouder RET, met wie zij tot dan geen kredietrelatie had, heeft RMC een kredietovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan RMC een krediet ontving van € 2.500.000,–. Ten behoeve van RET heeft RMC een tweede recht van pand gevestigd op de aandelen van Transvision. Op 1 juni 2021 heeft RMC van dit krediet € 1.500.000,– afgelost.
2.2
Bij inleidende dagvaarding van 30 juli 2021 heeft CM gevorderd dat RMC wordt veroordeeld tot het aan CM te koop aanbieden van haar aandelen in Transvision tegen een prijs gelijk aan de waarde in het economisch verkeer minus 50% en het verlenen van volledige en tijdige medewerking om de waarde in het economische verkeer vast te stellen, met nevenvorderingen. RMC heeft in reconventie – kort gezegd – voorwaardelijk gevorderd dat CM wordt veroordeeld om (spiegelbeeldig aan de vordering in conventie) haar aandelen aan RMC te koop aan te bieden.
2.3
De rechtbank Rotterdam heeft bij mondeling vonnis van 22 februari 2022 [2] de vorderingen van CM in conventie afgewezen. Aan de voorwaardelijke vorderingen in reconventie is de rechtbank niet toegekomen.
2.4
In het door CM ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag bij arrest van 17 oktober 2023 [3] het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De dragende overwegingen van het hof, voor zover in cassatie relevant, laten zich als volgt samenvatten:
a. Tussen partijen is in geschil of RMC vrijwillig een regeling heeft getroffen met een substantieel deel van haar crediteuren als bedoeld in de definitie van ‘Gebeurtenis’ [hiervoor 2.1 onder ii]. Als dat zo is rust op RMC een aanbiedingsplicht (art. 13 lid 1 AHO). Het geschil ziet daarmee op de vaststelling van de rechten en plichten van de partijen bij de AHO. Daarmee is het een uitleggeschil waarop de Haviltex-norm van toepassing is. (onder 7.1)
b. Naar het oordeel van het hof is er in deze zaak aanleiding om de relevante clausule op een meer taalkundige en objectieve wijze uit te leggen, waarbij ook rekening gehouden zal worden met alle overige omstandigheden. Daarvoor is het volgende redengevend. De AHO is aangegaan door professionele partijen die zich bij het aangaan daarvan juridisch hebben laten bijstaan. Over de definitie van ‘Gebeurtenis’ is in 2018 niet onderhandeld. Die definitie, geredigeerd door het destijds ingeschakelde kantoor Loyens en Loeff, is in 2004 in de overeenkomst opgenomen in een andere context dan de AHO, namelijk in de context van een eenzijdige aanbiedingsplicht [hiervoor 2.1 onder iii] en met een andere waardebepalingsclausule. In 2009 is deze clausule ongewijzigd gehandhaafd, ondanks de introductie van een verzwaring voor degene die gehouden is zijn aandelen aan te bieden in de vorm van een lagere koopprijs (waarde in het economisch verkeer minus 50%). Er is geen informatie beschikbaar over hetgeen partijen bij de introductie van en/of handhaving van de clausule over en weer hebben besproken. Aan de door CM overgelegde schriftelijke verklaringen kan het hof geen relevante informatie ontlenen. Bij gebrek aan verdere informatie komt het dan aan op de uitleg van de tekst en structuur van de overeenkomst. Daarbij zal het hof betrekken het uitgangspunt waarover partijen het eens zijn, te weten dat de clausule dient om te voorkomen dat een wankele aandeelhouder deel blijft nemen in Transvision. (onder 7.2)
c. Het hof volgt CM niet in haar interpretatie van ‘Gebeurtenis’. RMC heeft geen regeling (in de zin van akkoord of arrangement) getroffen met een substantieel deel van haar crediteuren zoals in die bepaling is bedoeld. Er is met twee crediteuren, namelijk ACM en de Belastingdienst, een regeling getroffen. Met de rechtbank gaat het hof er in de verdere beoordeling vanuit dat ACM en de Belastingdienst korting en uitstel van betaling hebben verleend. Met andere crediteuren, waaronder in ieder geval begrepen moeten worden handelscrediteuren, die gezamenlijk een bedrag van ongeveer € 4.000.000,– te vorderen hadden, is geen regeling getroffen. (onder 7.3)
d. Verder betoogt CM ook dat sprake is geweest van ‘een regeling’ met een substantieel deel van de crediteuren omdat samenhang bestaat tussen alle getroffen regelingen en de getroffen regelingen in deze samenhang dienen te worden begrepen tegen de achtergrond van een financiële noodsituatie. Aan CM kan worden toegegeven dat er een verband bestaat tussen alle getroffen regelingen. Dit verband vindt zijn oorsprong in de financiële nood die was ontstaan door de boetes van ACM en de naheffingsaanslag van de fiscus. Het treffen van regelingen was vervolgens noodzakelijk om aan alle betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Dit is evenwel onvoldoende om te kunnen concluderen dat dus sprake is van een situatie die (nagenoeg dezelfde is als) een situatie waarin ‘een regeling’ wordt getroffen met een substantieel deel van de crediteuren, zoals bedoeld onder (ii). Ter toelichting dient nog het volgende. (onder 7.4)
e. De tekst van de clausule onder (ii) gelezen in zijn context vertoont verwantschap met een schuldenakkoord in de zin van art. 138 Fw. Bezien in de context van de gehele omschrijving van ‘Gebeurtenis’ ligt voor de hand dat situatie (ii) doelt op een geval waarin het voortbestaan van de aandeelhouder op het spel staat. Dat is bij een herfinanciering als hier aan de orde. Het is ook duidelijk dat de situatie waarin een wankele aandeelhouder is blijven deelnemen in Transvision zich niet heeft voorgedaan. Vast staat immers dat RMC aan de financiële verplichtingen die zij jegens RET en ING Bank op zich heeft genomen heeft kunnen voldoen en niet is verworden tot een ‘wankele aandeelhouder’. De definitie van een Gebeurtenis omvat niet reeds de situatie dat een aandeelhouder overgaat tot herfinanciering door een nieuw kredietarrangement met een bank af te sluiten. Juist met die situatie heeft de onderhavige gang van zaken meer verwantschap dan met een situatie dat een schuldenakkoord wordt gesloten. (onder 7.5)
f. Voor het betoog van CM dat het bij ‘een substantieel deel van de crediteuren’ niet gaat om de hoeveelheid crediteuren maar (louter) om de omvang van de vorderingen van de desbetreffende crediteuren, zijn geen aanknopingspunten te vinden. CM heeft geen feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de clausule in de AHO op deze manier moet worden gelezen. Er is niet meer of anders in te lezen dan dat de aanbiedingsplicht ook van toepassing is als niet met alle maar met een wezenlijk deel van de schuldeisers een regeling wordt getroffen. (onder 7.6)
g. Ook de omstandigheid dat het moeten aanbieden van de aandelen vergaande en ook financieel nadelige gevolgen heeft voor de aandeelhouder die daartoe is gehouden, pleit niet voor een extensieve interpretatie van het begrip Gebeurtenis. (onder 7.7)
h. De slotsom is dat het (mondeling) vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Aan bewijslevering komt het hof niet toe omdat er niet voldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Meer specifiek zijn er onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld over het partijdebat bij de totstandkoming van de AHO, staat vast dat CM en RMC professionele partijen zijn die deskundig en juridisch werden bijgestaan en dient een bewijsaanbod betrekking te hebben op feiten en niet op de onderliggende juridische vraag (is sprake van een Regeling en een Gebeurtenis als bedoeld in de AHO?). Omdat het hof bij de beoordeling is uitgegaan van de afspraken zoals gesteld door CM is, ten slotte, geen sprake van een relevante informatieachterstand voor CM die consequenties zou moeten hebben. (onder 8)
2.5
Bij procesinleiding van 17 januari 2024 heeft CM tijdig cassatieberoep ingesteld. RMC heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
De steller van het middel bedient zich in de procesinleiding in cassatie van kopjes ‘Klacht 1’ en ‘Klacht 2’, enzovoort, en onder die kopjes ook van randnummers (wat betreft ‘Klacht 1’ de randnummers 1 tot en met 4), waarnaar hij vervolgens verwijst met de aanduiding ‘de klacht onder 1’ of ‘de klachten onder 1 en 2’, enzovoort. Onder de bedoelde randnummers zijn veelal meerdere bezwaren tegen de uitspraak van het hof te lezen. Op zichzelf geldt dat een eiser in cassatie vrij is in de wijze waarop hij zijn procesinleiding indeelt. Zo komt het voor dat men zich in de procesinleiding van meerdere cassatiemiddelen bedient. [4] Meer gangbaar is één cassatiemiddel, onderverdeeld in meerdere onderdelen. Het begrip ‘klacht’ is voor een indeling van het cassatiemiddel (of de cassatiemiddelen) mijns inziens
nietgeschikt. Dat begrip heeft in cassatie een vaststaande betekenis en staat voor ieder zelfstandig bezwaar van eiser tot cassatie tegen de uitspraak waartegen het beroep zich richt. Daarom is het gebruik van het woord ‘klacht’ in combinatie met een cijfer voor gedeelten van de procesinleiding in cassatie die meerdere zelfstandige bezwaren tegen de uitspraak bevatten, verwarrend. Daar komt dan nog bij dat de steller van het middel niet consequent is, omdat hij zowel spreekt van ‘Klacht 1’ bóven het niveau van de randnummers, als van ‘klacht 1’ verwijzend naar randnummer 1.
nietgeschikt. Dat begrip heeft in cassatie een vaststaande betekenis en staat voor ieder zelfstandig bezwaar van eiser tot cassatie tegen de uitspraak waartegen het beroep zich richt. Daarom is het gebruik van het woord ‘klacht’ in combinatie met een cijfer voor gedeelten van de procesinleiding in cassatie die meerdere zelfstandige bezwaren tegen de uitspraak bevatten, verwarrend. Daar komt dan nog bij dat de steller van het middel niet consequent is, omdat hij zowel spreekt van ‘Klacht 1’ bóven het niveau van de randnummers, als van ‘klacht 1’ verwijzend naar randnummer 1.
3.2
Ik zal hierna wat te lezen is onder de kopjes ‘Klacht 1’, ‘Klacht 2’ aanduiden als ‘Onderdeel 1’, ‘Onderdeel 2’, enzovoort, en naar wat te lezen is onder de randnummers verwijzen als ‘Subonderdeel 1.1’, ‘Subonderdeel 1.2’, enzovoort.
3.3
Onderdeel 1richt zich tegen rechtsoverweging 7.2 van het arrest van het hof:
‘7.2 Naar het oordeel van het hof is er in deze zaak aanleiding om de relevante clausule op een meer taalkundige en objectieve wijze uit te leggen, waarbij ook rekening gehouden zal worden met alle overige omstandigheden. Daarvoor is het volgende redengevend. De AHO is aangegaan door professionele partijen die zich bij het aangaan daarvan juridisch hebben laten bijstaan. Over de definitie van “Gebeurtenis” is in 2018 niet onderhandeld. Die definitie, geredigeerd door het destijds ingeschakelde kantoor Loyens en Loeff, is in 2004 in de overeenkomst opgenomen in een andere context dan de AHO, namelijk in de context van een eenzijdige aanbiedingsplicht (vgl. 4.2.c) en met een andere waardebepalingsclausule. In 2009 is deze clausule ongewijzigd gehandhaafd, ondanks de introductie van een verzwaring voor degene die gehouden is zijn aandelen aan te bieden in de vorm van een lagere koopprijs (waarde in het economisch verkeer minus 50%). Er is geen informatie beschikbaar over hetgeen partijen bij de introductie van en/of handhaving van de clausule over en weer hebben besproken. Weliswaar heeft CM schriftelijke verklaringen overgelegd van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] over ‘de bedoelingen’ van de samenwerkingsovereenkomst en/of AHO (prod. 43 en 44 MvG) maar aan die verklaringen kan het hof geen relevante informatie ontlenen: [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verklaren veeleer over de interpretatie die [betrokkene 2] geeft aan de samenwerkingsovereenkomst uit 2009. Die interpretatie is niet gebaseerd op een tussen partijen gevoerd debat in het kader van het aangaan van die overeenkomst (voor zover al relevant voor de interpretatie van de AHO uit 2018). Bij gebrek aan verdere informatie komt het dan aan op de uitleg van de tekst en structuur van de overeenkomst. Daarbij zal het hof betrekken het uitgangspunt waarover partijen het eens zijn, te weten dat de clausule dient om te voorkomen dat een wankele aandeelhouder deel blijft nemen in Transvision.’
3.4
Ik merk op dat het hof hier twee onderling niet vergelijkbare redenen noemt voor de door het hof bedoelde meer taalkundige en objectieve wijze van uitleg. Het hof begint met de vaststelling dat een AHO is aangegaan door professionele partijen die zich bij het aangaan daarvan juridisch hebben laten bijstaan. Dat duidt op een
inhoudelijkereden voor de door het hof bedoelde wijze van uitleg. Die inhoudelijke reden is mijns inziens onvolkomen (intussen zonder dat het middel daarover klaagt), omdat het hof niet vaststelt dat over (de relevante bepaling in) de overeenkomst tussen partijen (intensief) is onderhandeld (het hof stelt zelfs het tegendeel vast, namelijk dat over de definitie van ‘Gebeurtenis’
nietis onderhandeld). Zou daarover wel intensief zijn onderhandeld, dán ligt voor de hand om aan te nemen dat het bereikte onderhandelingsresultaat dankzij de door partijen genoten juridische bijstand nauwkeurig in de overeenkomst zal zijn geformuleerd en krijgt bij de toepassing van de
Haviltex-maatstafzo die formulering extra gewicht. [5] In het vervolg van de overweging geeft het hof echter nog een andere reden voor een meer taalkundige en objectieve wijze van uitleg, die mijns inziens wél overtuigend is. Die reden is dat er geen concrete aanknopingspunten zijn voor een vaststelling van de bedoelingen van partijen, anders dan in de tekst en structuur van de overeenkomst. Volgens het hof liggen ook in door CM overgelegde schriftelijke verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geen aanknopingspunten voor de uitleg van de aanbiedingsregeling besloten. Dat is dus niet een inhoudelijke reden voor een meer taalkundige en objectieve wijze van uitleg, maar een bij uitstek praktische, of ‘processuele’ reden: waar andere op grond van de Haviltex-maatstaf relevante feiten en omstandigheden niet vaststaan, blijven eenvoudig de tekst en structuur van de overeenkomst over. [6]
inhoudelijkereden voor de door het hof bedoelde wijze van uitleg. Die inhoudelijke reden is mijns inziens onvolkomen (intussen zonder dat het middel daarover klaagt), omdat het hof niet vaststelt dat over (de relevante bepaling in) de overeenkomst tussen partijen (intensief) is onderhandeld (het hof stelt zelfs het tegendeel vast, namelijk dat over de definitie van ‘Gebeurtenis’
nietis onderhandeld). Zou daarover wel intensief zijn onderhandeld, dán ligt voor de hand om aan te nemen dat het bereikte onderhandelingsresultaat dankzij de door partijen genoten juridische bijstand nauwkeurig in de overeenkomst zal zijn geformuleerd en krijgt bij de toepassing van de
Haviltex-maatstafzo die formulering extra gewicht. [5] In het vervolg van de overweging geeft het hof echter nog een andere reden voor een meer taalkundige en objectieve wijze van uitleg, die mijns inziens wél overtuigend is. Die reden is dat er geen concrete aanknopingspunten zijn voor een vaststelling van de bedoelingen van partijen, anders dan in de tekst en structuur van de overeenkomst. Volgens het hof liggen ook in door CM overgelegde schriftelijke verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geen aanknopingspunten voor de uitleg van de aanbiedingsregeling besloten. Dat is dus niet een inhoudelijke reden voor een meer taalkundige en objectieve wijze van uitleg, maar een bij uitstek praktische, of ‘processuele’ reden: waar andere op grond van de Haviltex-maatstaf relevante feiten en omstandigheden niet vaststaan, blijven eenvoudig de tekst en structuur van de overeenkomst over. [6]
3.5
Subonderdeel 1.1leest in rechtsoverweging 7.2 dat het hof ervan uit is gegaan dat de omstandigheid dat over de definitie van ‘Gebeurtenis’ niet is onderhandeld, op geen enkele wijze van belang kan zijn bij de uitleg van die bepaling. Die lezing is evident onjuist. In samenhang met andere omstandigheden verbindt het hof aan de omstandigheid dat over de definitie van ‘Gebeurtenis’ niet is onderhandeld juist de gevolgtrekking dat aanleiding bestaat om de bepaling ‘op een meer taalkundige en objectieve wijze uit te leggen’. Mede in verband met het ontbreken van onderhandelingen, zijn er volgens het hof geen aanknopingspunten voor uitleg, anders dan de tekst en de structuur van de overeenkomst.
3.6
In de tweede alinea van het onderdeel blijkt alsnog beter waarop de steller van het middel het oog heeft. Hij voert aan dat het hof er rekening mee had moeten houden dat, en daarom had moeten onderzoeken of, het feit dat over de definitie ‘Gebeurtenis’ in 2018 niet is onderhandeld, berustte op eerdere en vervolgens gehandhaafde overeenstemming op dit punt. Hij wijst in dit verband erop dat, zoals door het hof onder 7.2 is vastgesteld, de in 2014 gebezigde redactie bij de herziening van de overeenkomst in 2009 en 2018 is gehandhaafd, ‘zodat de bedoeling van partijen bij de redactie in 2004 door kan hebben gewerkt in de door het gerechtshof vast te stellen partijbedoeling in 2018.’
3.7
Ook deze klacht leest het arrest van het hof intussen onjuist. Het hof heeft wel degelijk de vraag onderzocht wat uit het handhaven van de in 2004 gekozen redactie kan worden afgeleid. Het hof heeft echter vastgesteld dat er ‘geen informatie beschikbaar is over hetgeen partijen bij de introductie [dus in 2004] en/of handhaving [dus in 2009 en 2018] over en weer hebben besproken’ (rechtsoverweging 7.2 midden). Ook de door CM overgelegde schriftelijke verklaringen bieden die informatie volgens het hof niet (idem vervolg). De keuze van het hof voor een accent bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf op de taalkundige betekenis van de in de overeenkomst gekozen bewoordingen en andere objectieve gegevens, zoals de structuur van de overeenkomst, berust dus niet op een opvatting van het hof als zou ‘de partijbedoeling bij de redactie in 2004’ niet kunnen doorwerken in de vast te stellen ‘partijbedoeling in 2018’, maar op een gebrek aan relevante feitelijke gegevens om die doorwerking vast te kunnen stellen. Ik zie onder ogen dat het hof in het slot van de overweging met betrekking tot de schriftelijke verklaringen over de interpretatie van de samenwerkingsovereenkomst uit 2009 tussen haakjes vermeldt: ‘voor zover al relevant voor de interpretatie van de AHO uit 2018’. Daarin laat zich niet iets anders lezen. De strekking van dat voorbehoud is klaarblijkelijk dat als de bedoeling van partijen bij gelegenheid van de overeenkomst uit 2009 toch wel zou kunnen worden vastgesteld, nog niet bij voorbaat gegeven is dat de bedoeling van de overeenkomst uit 2018 dezelfde zou zijn gebleven. Dat is uiteraard juist.
3.8
Subonderdeel 1.2klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door kennelijk te oordelen dat relevante partijbedoelingen alleen beschikbaar kunnen worden geacht indien partijen de introductie en/of handhaving van de clausule hebben besproken. Volgens CM had het hof er rekening mee moeten houden dat, en daarom moeten onderzoeken of, de overeenstemming omtrent de introductie van en/of handhaving van de clausule berustte op weliswaar niet geuite maar toch op elkaar aansluitende en daarmee met elkaar overeenstemmende bedoelingen van elk der introducerende/handhavende partijen. Volgens CM had de partijbedoeling bij de redactie in 2004 door kunnen werken in de partijbedoeling in 2018.
3.9
Deze klachten falen op vergelijkbare gronden als de klachten van het voorgaande subonderdeel. Er bestaat geen reden voor de veronderstelling dat het hof is uitgegaan van de opvatting dat stilzwijgende partijbedoelingen niet van belang zijn. Omdat ook voor de vaststelling van zulke stilzwijgende partijbedoelingen echter geen aanknopingspunten bestaan, volgens het hof ook niet in de door CM overgelegde schriftelijke verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , was het hof genoodzaakt om de nadruk te leggen op de tekst en op andere objectief kenbare feiten en omstandigheden. Los daarvan: de klachten van het subonderdeel vermelden ook geen vindplaatsen in de gedingstukken en voldoen daarom niet aan de eisen die aan een deugdelijke cassatieklacht moeten worden gesteld.
3.1
Subonderdeel 1.3ligt in het verlengde van de voorafgaande klachten, maar verbindt die aan de beoordeling door het hof van de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . CM citeert uit die verklaringen. Dat citaat bevestigt echter mijns inziens wat het hof zegt, namelijk dat die verklaringen geen aanknopingspunt bieden voor het vaststellen van een gemeenschappelijke partijbedoeling. Uit die verklaringen leid ik met het hof af dat tussen partijen niet is gesproken over de bedoeling (van de formulering) van de aanbiedingsplicht in de overeenkomst en dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] daaraan slechts hun eigen interpretaties hebben gehecht. In de verklaringen zie ik ook geen aanknopingspunten voor de vaststelling van een stilzwijgende gemeenschappelijke partijbedoeling. Hoe dan ook, het is niet onbegrijpelijk dat het hof in deze zin de schriftelijke verklaringen heeft gewaardeerd.
3.11
Subonderdeel 1.4, dat zich richt tegen het passeren van het bewijsaanbod door het hof in rechtsoverweging 8 (hierna 3.17 aangehaald), bouwt voort op de klachten van de voorgaande subonderdelen en deelt in hun lot.
3.12
Onderdeel 2richt zich tegen rechtsoverwegingen 7.3 en 7.4 van ’s hofs arrest:
‘7.3 Het hof volgt CM niet in haar interpretatie van ‘Gebeurtenis’ onder (ii) van de begrippenlijst (vgl. hiervoor onder 6.2). Naar zijn oordeel heeft RMC geen regeling (in de zin van akkoord of arrangement) getroffen met een substantieel deel van haar crediteuren zoals in die bepaling is bedoeld. Er is met twee crediteuren, namelijk ACM en de belastingdienst, een regeling getroffen. Met de rechtbank gaat het hof er in de verdere beoordeling vanuit dat ACM en de belastingdienst korting en uitstel van betaling hebben verleend (rov. 1.6c van het bestreden vonnis). Met andere crediteuren, waaronder in ieder geval begrepen moeten worden handelscrediteuren, die gezamenlijk een bedrag van ongeveer € 4.000.000,- te vorderen hadden, is geen regeling getroffen.
CM betoogt dat ook RET en ING Bank zijn aan te merken als crediteuren waarmee een regeling is getroffen, naast ACM en de belastingdienst. Bij de vraag of sprake is van een situatie waarin ‘
de Aandeelhouder vrijwillig een regeling treft met alle of een substantieel deel van haar crediteuren of daartoe wordt verplicht op basis van een rechterlijke uitspraak, wet of anderszins’moeten dus ook RET en ING in de weging worden betrokken. CM wordt in deze stelling niet gevolgd in verband met het volgende.
RET, één van de twee aandeelhouders van RMC, heeft RMC een krediet van € 2.500.000,- verschaft. Deze financiering betrof een nieuwe kredietfaciliteit.
CM betoogt dat ook RET en ING Bank zijn aan te merken als crediteuren waarmee een regeling is getroffen, naast ACM en de belastingdienst. Bij de vraag of sprake is van een situatie waarin ‘
de Aandeelhouder vrijwillig een regeling treft met alle of een substantieel deel van haar crediteuren of daartoe wordt verplicht op basis van een rechterlijke uitspraak, wet of anderszins’moeten dus ook RET en ING in de weging worden betrokken. CM wordt in deze stelling niet gevolgd in verband met het volgende.
RET, één van de twee aandeelhouders van RMC, heeft RMC een krediet van € 2.500.000,- verschaft. Deze financiering betrof een nieuwe kredietfaciliteit.
ING Bank was de huisbankier van RMC en deze heeft, na de bancaire relatie aanvankelijk te hebben opgezegd, met RMC afspraken gemaakt over (de afwikkeling van) de reeds verstrekte[ [7] ] kredietfaciliteit. CM heeft, zonder dat met concrete gegevens te onderbouwen, betoogd dat RMC heeft ‘bijgeleend’ en daarmee dus dat de kredietfaciliteit is verhoogd. Daarmee suggereert CM dat ING Bank extra krediet heeft verschaft om betalingsregelingen met ACM en de belastingdienst te kunnen bekostigen. RMC ontkent dit en betoogt dat de nieuwe afspraken hebben voorzien in een handhaving van het bestaande krediet met een afbouwregeling. Wie op dit punt het gelijk aan zijn zijde heeft kan in het midden blijven. Als RMC bij ING Bank heeft ‘bijgeleend’ geldt dat zij ten aanzien van dat bijgeleende bedrag, evenals RET, in de eerste plaats moet worden aangemerkt als een kredietverschaffer van RMC. In dat opzicht valt zij, evenals RET, niet zonder meer gelijk te stellen met een ‘crediteur van RMC waarmee een regeling is getroffen’ als bedoeld in de definitie onder (ii).
Een uitleg van de definitie onder (ii) houdt naar het oordeel van het hof, anders dan CM heeft betoogd bij de mondelinge behandeling in hoger beroep, niet in dat een financier die bereid is (tijdelijk een aanvullend) krediet te verstrekken valt te scharen onder de categorie crediteur waarmee een regeling is getroffen.
Hierop stuit ook af de stelling van RMC[ [8] ] dat alle gemaakte afspraken, dus die met RET en ING Bank daaronder begrepen, als één geheel moeten worden bezien.
Een uitleg van de definitie onder (ii) houdt naar het oordeel van het hof, anders dan CM heeft betoogd bij de mondelinge behandeling in hoger beroep, niet in dat een financier die bereid is (tijdelijk een aanvullend) krediet te verstrekken valt te scharen onder de categorie crediteur waarmee een regeling is getroffen.
Hierop stuit ook af de stelling van RMC[ [8] ] dat alle gemaakte afspraken, dus die met RET en ING Bank daaronder begrepen, als één geheel moeten worden bezien.
7.4
Verder betoogt CM ook dat sprake is geweest van ‘een regeling’ met een substantieel deel van de crediteuren omdat samenhang bestaat tussen alle getroffen regelingen en de getroffen regelingen in deze samenhang dienen te worden begrepen tegen de achtergrond van een financiële noodsituatie. Aan CM kan worden toegegeven dat er een verband bestaat tussen alle getroffen regelingen. Dit verband vindt zijn oorsprong in de financiële nood die was ontstaan door de boetes van ACM en de naheffingsaanslag van de fiscus. Het treffen van regelingen was vervolgens noodzakelijk om aan alle betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Dit is evenwel onvoldoende om te kunnen concluderen dat dus sprake is van een situatie die (nagenoeg dezelfde is als) een situatie waarin ‘een regeling’ wordt getroffen met een substantieel deel van de crediteuren, zoals bedoeld onder (ii). Ter toelichting dient nog het volgende.’
3.13
Subonderdeel 2.1bouwt voort op de klachten van onderdeel 1 en deelt in hun lot.
3.14
Subonderdeel 2.2voert aan dat onbegrijpelijk is dat het hof, hoewel het erkent dat er verband is tussen alle getroffen regelingen, CM niet gevolgd heeft in haar uitleg van de overeenkomst.
3.15
Deze klacht kan geen doel treffen. De steller van het middel legt ons ten onrechte niet uit waarom in het licht van het enkele (door het hof onder ogen geziene) verband tussen alle getroffen regelingen de uitleg die het hof aan de overeenkomst geeft, onbegrijpelijk zou zijn. Het hof is op grond van andere overwegingen dan dat verband tot zijn uitleg gekomen. Waarom die overwegingen onbegrijpelijk zijn, lees ik in het subonderdeel niet.
3.16
Onderdeel 3voegt aan het door het hof erkende verband tussen de diverse regelingen toe hetgeen het hof overweegt over de financiële nood die was ontstaan door de boetes van ACM en de naheffingsaanslag van de fiscus. De klacht licht niet toe waarom uit deze beide omstandigheden tezamen de onbegrijpelijkheid van het uitlegoordeel van het hof volgt. Voor zover ik het onderdeel zo moet lezen dat volgens de steller van het middel rechtsoverwegingen 7.5, 7.6, 7.7 en 7.8 niet als motivering voor het uitlegoordeel van het hof in aanmerking komen vanwege het woordje ‘nog’ in het slot van rechtsoverweging 7.4 (‘Ter toelichting dient
noghet volgende’), dunkt mij dat onjuist. Overwegingen moeten worden uitgelegd in de context van de gehele uitspraak; het verband tussen rechtsoverweging 7.4 en de opvolgende overwegingen is onmiskenbaar.
noghet volgende’), dunkt mij dat onjuist. Overwegingen moeten worden uitgelegd in de context van de gehele uitspraak; het verband tussen rechtsoverweging 7.4 en de opvolgende overwegingen is onmiskenbaar.
3.17
Onderdeel 4richt zich tegen rechtsoverwegingen 7.5 en 8:
‘7.5 De tekst van de clausule onder (ii) gelezen in zijn context vertoont verwantschap met een schuldenakkoord in de zin van art. 138 Fw.[ [9] ] Dat laat zich als volgt toelichten. De aanbiedingsplicht geldt, behalve bij situatie (ii), bij benoeming van een curator of bewindvoerder (i), faillissement of liquidatie (iii), het (dreigend) staken van de onderneming door een aandeelhouder die te kort schiet (iv) en (v) de ontbinding van de aandeelhouder. De situaties omschreven onder (i), (iii), (iv) en (v) duiden dus op gevallen waarin het voorbestaan van de aandeelhouder acuut op het spel staat. Bezien in de context van de gehele omschrijving van ‘Gebeurtenis’ ligt dan voor de hand dat ook situatie (ii) doelt op een geval waarin het voortbestaan van de aandeelhouder op het spel staat. Dat is bij een herfinanciering als hier aan de orde, waarbij RMC op haar aandeelhouder RET heeft kunnen bouwen en afspraken met haar huisbankier heeft kunnen maken, niet het geval. Ook niet als in het kader van die herfinanciering zekerheden zijn verstrekt. Het is ook duidelijk dat de situatie waarin een wankele aandeelhouder is blijven deelnemen in Transvision zich niet heeft voorgedaan. Vast staat immers dat RMC aan de financiële verplichtingen die zij jegens RET en ING Bank op zich heeft genomen heeft kunnen voldoen en niet is verworden tot een ‘wankele aandeelhouder’. Anders dan CM heeft betoogd was het stadium waarin ‘redelijkerwijs aannemelijk is dat RMC met de betaling van haar schulden niet kon voortgaan’ niet bereikt. Door afspraken te maken met ACM en de belastingdienst en de geslaagde poging om additionele financiering te verkrijgen[ [10] ] van RET (waarbij de relatie met de ING in onderling overleg werd afgewikkeld) heeft CM juist weten te voorkomen dat zij in een situatie is geraakt waarin zij met (een substantieel deel van) haar schuldeisers een schuldenakkoord zou hebben moeten sluiten om te voorkomen dat zij haar faillissement zou hebben moeten aanvragen. De definitie van een Gebeurtenis omvat niet reeds de situatie dat een aandeelhouder overgaat tot herfinanciering door een nieuw kredietarrangement met een bank af te sluiten. Juist met die situatie heeft de onderhavige gang van zaken meer verwantschap dan met een situatie dat een schuldenakkoord wordt gesloten. Bij een schuldenakkoord wordt immers, doorgaans ook met een substantieel deel van de crediteuren een min of meer gelijke dan wel vergelijkbare regeling getroffen om te bewerkstelligen dat alle crediteuren zoveel als mogelijk op een evenredige wijze delen in de pijn in een situatie dat een faillissement dreigt.
(…)
8. De slotsom is dat de grieven a, b, c, d, e en g falen, dat er geen belang (meer) is bij de grieven f, h en i, en het (mondeling) vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Aan bewijslevering komt het hof niet toe omdat er niet voldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Meer specifiek zijn er onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld over het partijdebat bij de totstandkoming van de AHO, staat vast dat CM en RMC professionele partijen zijn die deskundig en juridisch werden bijgestaan en dient een bewijsaanbod betrekking te hebben op feiten en niet op de onderliggende juridische vraag (is sprake van een Regeling en een Gebeurtenis als bedoeld in de AHO?). Omdat het hof bij de beoordeling is uitgegaan van de afspraken zoals gesteld door CM is, ten slotte, geen sprake van een relevante informatieachterstand voor CM die consequenties zou moeten hebben. Aangezien de beslissing van de rechtbank op de conventionele vordering van CM in stand blijft, komt het hof ook in hoger beroep niet toe aan de beoordeling van de door RMC in eerste aanleg ingestelde voorwaardelijke vordering in reconventie. Als de in het ongelijk gestelde partij zal CM worden veroordeeld in kosten van het hoger beroep.’
3.18
Subonderdeel 4.1bouwt voort op de klachten van onderdeel 1 en deelt in hun lot.
3.19
Subonderdeel 4.2klaagt dat het hof met zijn oordeel dat RMC heeft weten te voorkomen dat zij in een situatie is geraakt waarin zij met (een substantieel deel van) haar schuldeisers een schuldenakkoord zou hebben moeten sluiten om te voorkomen dat zij haar faillissement zou hebben moeten aanvragen, impliciet heeft geoordeeld dat het voortbestaan van RMC niet op het spel heeft gestaan, waarmee het hof volgens CM buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.
3.2
Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat het voortbestaan van RMC niet op het spel heeft gestaan, maar dat de in de aanbiedingsregeling bedoelde situatie zich niet heeft voorgedaan. Die situatie wordt in de aanbiedingsregeling omschreven, voor zover relevant, als dat geval dat ‘de Aandeelhouder vrijwillig een regeling treft met
alle of een substantieel deel vanhaar crediteuren’ (
onderstreping A-G). Volgens het aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden oordeel, heeft dit zich niet voorgedaan, ook al is (zo begrijp ik het hof) het voortbestaan van RMC wél in gevaar geweest. De overwegingen van het hof komen erop neer dat dat gevaar is afgewend door de optelsom van een nieuw bankkrediet, een krediet van aandeelhouder RET en een regeling met
een niet-substantieel deel vande crediteuren.
alle of een substantieel deel vanhaar crediteuren’ (
onderstreping A-G). Volgens het aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden oordeel, heeft dit zich niet voorgedaan, ook al is (zo begrijp ik het hof) het voortbestaan van RMC wél in gevaar geweest. De overwegingen van het hof komen erop neer dat dat gevaar is afgewend door de optelsom van een nieuw bankkrediet, een krediet van aandeelhouder RET en een regeling met
een niet-substantieel deel vande crediteuren.
3.21
De klachten die vervolgens nog in het subonderdeel zijn te lezen (blad 11 onder het midden) hebben een vergelijkbare strekking en falen op dezelfde gronden. Dat RMC niet is verworden tot een ‘wankele aandeelhouder’ is een feitelijke waardering door het hof. Onbegrijpelijk is die waardering niet. Het hof bedoelt klaarblijkelijk: niet een wankele aandeelhouder
in de zin van (de strekking van) de omschrijving van de aanbiedingsplicht in de overeenkomst.
in de zin van (de strekking van) de omschrijving van de aanbiedingsplicht in de overeenkomst.
3.22
Subonderdeel 4.3is een laatste poging van de steller van het middel om uw Raad tot een feitelijke heroverweging te verleiden. Ik volsta met enkele korte opmerkingen:
‒ Er bestaat geen reden om te veronderstellen dat het hof de kredietovereenkomst met aandeelhouder RET niet in de beoordeling heeft betrokken. Die kredietovereenkomst noemt het hof in rechtsoverweging 7.5 nota bene meermalen.
‒ Er bestaat ook geen reden om aan te nemen dat het hof in rechtsoverwegingen 7.5 en 8 was vergeten wat het onder 7.4 onder ogen had gezien, namelijk de samenhang tussen de diverse getroffen regelingen. Rechtsoverwegingen 7.5 en 8 moeten mede in verband met rechtsoverweging 7.4 worden gelezen.
‒ Niet goed begrijpelijk is wat CM in de vierde alinea van het subonderdeel wil zeggen. Als bedoeld is dat de ACM en de Belastingdienst, en ook RET en ING Bank, mede zullen hebben gelet op de schuldenpositie van RMC bij de overige crediteuren, geldt dat dit nog geenszins een akkoord met die overige crediteuren (of een substantieel deel van alle crediteuren) impliceert.
‒ Wat het subonderdeel ten slotte inhoudt met betrekking tot de overweging van het hof onder 8 over het zich niet voordoen van een relevante informatieachterstand van CM die consequenties zou moeten hebben, bouwt vergeefs voort op de andere klachten.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G