Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/04079
Zitting1 september 2023
CONCLUSIE
W.L. Valk
In de zaak
1. [Groep] B.V.
2. [eiser 2]
tegen
[Holding] B.V.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als Groep c.s. gezamenlijk, Groep en [eiser 2] afzonderlijk respectievelijk Holding.
1.Inleiding en samenvatting
Deze zaak betreft diverse geschilpunten naar aanleiding van de overdracht van een onderneming. Mijns inziens treffen ten minste twee van de door het cassatiemiddel opgeworpen klachten doel.
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [1]
(i) [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) heeft in 2001 zijn bedrijf ingebracht in Holding en haar dochtervennootschappen [dochtervennootschap 1] B.V. (hierna: [dochtervennootschap 1] ), [dochtervennootschap 2] B.V. (hierna: [dochtervennootschap 2] ) en [dochtervennootschap 3] B.V. (hierna: [dochtervennootschap 3] ). [betrokkene 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van Holding.
(ii) Boekhoudkundig, financieel en fiscaal adviseur van [betrokkene 1] en vanaf 2001 ook van zijn vennootschappen was [de adviseur] (hierna: [de adviseur] ) respectievelijk diens vennootschap [het adviesbureau] B.V. (hierna: [het adviesbureau] ).
(iii) Bij e-mailbericht van 2 september 2013 heeft [eiser 2] , voor zover hier van belang aan [de adviseur] geschreven:
‘Ik zou (...) graag (...) een afspraak maken om e.e.a. met betrekking tot de bedrijfsovername van “ [betrokkene 1] ” weer op te pakken.
In voor bereiding op deze gespreken heb ik (...) voor mij zelf even een stand van zaken op papier gezet.
Vorig jaar december heb ik voor het eerst contact gezocht met [betrokkene 1] ( [betrokkene 1] : rechtbank) met betrekking tot de bedrijfsovername. In dit gesprek is meteen het overnamen bod genoemd, een bedrag van € 6.000.000.– Dit overnamen bod werd als volgt onderbouwd:
– Waarde vaste activa (excl. bedrijfshuisvesting) € 4.000.000.–
– Goodwill € 2.000.000.-
– Gemiddelde omzet ± € 2.000.000.-
– Gemiddeld resultaat na belastingen ± 800.000.-
(…)
[de adviseur] heeft dit e-mailbericht op 4 september 2013 doorgezonden naar [betrokkene 1] .
(iv) [betrokkene 1] en [eiser 2] hebben op 12 juni 2015 namens Holding, [dochtervennootschap 1] , [dochtervennootschap 2] en [dochtervennootschap 3] respectievelijk [Beheer] B.V. i.o. (hierna: [Beheer] ) een door [het adviesbureau] opgestelde intentieverklaring ondertekend die, voor zover hier van belang, luidt als volgt:
‘Holding heeft de intentie te verkopen aan [eiser 2] [ [Beheer] ], die koopt van Holding onder nader overeen te komen verkoopprijs en bepalingen en met inachtneming van daarbij gegeven garanties en verklaringen, de door Holding gehouden aandelen [dochtervennootschap 1] , [dochtervennootschap 2] en [dochtervennootschap 3] .’
(v) Holding (‘Verkoopster’) en [Beheer] (‘Koopster’) zijn op 21 augustus 2015 een door [het adviesbureau] opgestelde overeenkomst met elkaar aangegaan die, voor zover hier van belang, luidt als volgt:
‘DE ONDERGETEKENDEN:
(...)
IN AANMERKING NEMENDE:
– dat verkoopster aandeelhouder is van 400 geplaatste aandelen, elk groot € 45.38 nominaal, hierna te noemen “de Aandelen”, in het kapitaal van (...) [dochtervennootschap 1] B.V.. [dochtervennootschap 2] B.V. en [dochtervennootschap 3] B.V. (...). hierna te noemen “de Vennootschappen”:
– dat Verkoopster zich in dat kader bereid heeft verklaard de aandelen te verkopen aan Koopster, die verklaart van Verkoopster te willen kopen:
– dat partijen de afspraken […] omtrent de verkoop van de door Verkoopster gehouden aandelen aan Koopster schriftelijk wensen vast te leggen.
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
Artikel 1 Verkoop en levering
1.1
Verkoopster verkoopt hierbij aan Koopster, die hierbij van Verkoopster koopt, de door haar gehouden aandelen in de Vennootschappen.
(...)
1.4
De levering van de aandelen zal plaatsvinden (...) op een nader te bepalen datum (...). Artikel 2 Koopprijs
2.1
De koopprijs van de aandelen is door partijen bepaald op € 5.500.000.
2.2
De koopprijs wordt bij notariële overdracht van de aandelen voldaan.
Artikel 3 Rekening-courant
De rekening-courantverhoudingen tussen Verkoopster en de Vennootschappen zullen indien van toepassing gelijktijdig met de aandelenoverdracht worden afgelost.
Artikel 4 Handelingen voorafgaande aan de Leveringsdatum
4.1
Verkoopster en Koopster hebben de aanwezige voorraden en de aanwezige vaste materiële activa geïnventariseerd, waarvan een opstelling is gemaakt die door beiden wordt geparafeerd en welke wordt aangehecht als Bijlage (bijlage 1). De aanwezige voorraden en de aanwezige materiële vaste activa zijn in overleg tussen Verkoopster en Koopster gewaardeerd.
(...)
Artikel 5 Statutair bestuur en managementovereenkomst
5.1
Verkoopster treedt met ingang van het moment waarop de Akte van levering door de Notaris wordt verleden af als bestuurder van de Vennootschappen onder benoeming van Koopster als opvolgend bestuurder. Aan Verkoopster wordt algehele decharge verleend. (...)
Artikel 10 Debiteuren
10.1
Ten aanzien van de debiteuren als omschreven (...) in Bijlage (bijlage 7) zal Verkoopster de Vennootschappen vrijwaren voor niet (gehele) betaling van de gespecificeerde bedragen, dit voor zover er geen voorziening in de Jaarrekening is getroffen.
10.2
Incasso/verhaal kosten komen in alle gevallen integraal voor Verkoopster.
Artikel 11 Verbreking fiscale eenheid Vennootschapsbelasting
Verkoopster zal over de periode vanaf (datum) tol het moment van de verbreking van de fiscale eenheid Vennootschapsbelasting zorgdragen voor het doen van tijdige aangifte Vennootschapsbelasting voor wat betreft het resultaat van de Vennootschappen op basis van de door Koopsters geaccordeerde gegevens. Verkoopster zal de Vennootschappen volledig informeren omtrent het betreffende deel van de aangifte Vennootschapsbelasting. Artikel 12 Garanties
(...)
12.2
Verkoopster garandeert koopster:
(...)
3. In de Vennootschappen zijn geen aandeelhoudersbesluiten genomen waaraan alsnog gevolg moet worden gegeven. (...).
4. Verkoopster noch enige derde heeft recht op (betaalbaarstelling of opeisbaarheid van) dividend, winstrecht of een daarmee vergelijkbaar recht over het lopende boekjaar of over enig daaraan voorafgaand boekjaar.
(...)
Artikel 14 Slotbepalingen
14.1
Vanaf 1 januari 2015 zijn alle baten en lasten van de aandelen voor rekening van de Koopster. (...)
14.3
Deze overeenkomst kan door Koopster worden ontbonden indien voor de financiering van de (...) koopprijs geen passende financiering of het aanbod daartoe heeft verkregen. (...)
14.6
Partijen doen afstand van elk recht tot het vorderen van ontbinding van deze overeenkomst, met name zulks te doen op grond van het bepaalde in de artikelen 6:265 e.v. van het Burgerlijk Wetboek of uit welke andere hoofde dan ook.’
(vi) Bij eveneens door [het adviesbureau] opgestelde overeenkomst van 11 november 2015 hebben Holding en [Beheer] aan artikel 4.1 van de overeenkomst van 21 augustus 2015 toegevoegd: ‘en zal voor de leveringsdatum vanuit [Holding] B.V. worden ingebracht in de Vennootschappen’.
(vii) De notulen van een op 28 september 2016 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van [dochtervennootschap 1] luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
‘Aanwezig zijn:
– [betrokkene 1] , directeur/aandeelhouder van [Holding] B.V. en
– [eiser 2] , directeur / aandeelhouder van [Groep] B.V.
Als voorzitter treedt op [betrokkene 1] :
De voorzitter verzoekt [eiser 2] tot het notuleren van deze vergadering.
De voorzitter constateert:
(...)
– de algemene vergadering van aandeelhouders besluit met algemene stemmen om een dividend over het jaar 2015 vast te stellen en als zodanig uit te keren aan de aandeelhouder [Holding] B.V.. Het dividend is vastgesteld op een bedrag van € 516.500 (...).
– dat bovengenoemde besluit met [eiser 2] , directeur / aandeelhouder van [Groep] B.V. is besproken. (...) Bij ondertekening van deze notulen bevestigt [eiser 2] dat hij bovengenoemde punt begrijpt en accepteert.’
Deze notulen zijn ondertekend door [betrokkene 1] en [eiser 2] .
(viii) Bij e-mailbericht van 25 september 2016 heeft de notaris voor wie de levering van de verkochte aandelen zou plaatsvinden aan [het adviesbureau] verzocht om toezending van (onder meer) de bijlage genoemd in artikel 4.1 van de koopovereenkomst. Bij e-mailbericht van 29 september 2016 heeft [het adviesbureau] (met c.c. aan [eiser 2] ) aan de notaris bericht:
‘4.1 Bijlage 1: de aanwezige voorraden en aanwezige materiele vaste activa (behalve de panden en de machines/inventaris in de werkplaats).’
(ix) Bij notariële akte van 4 oktober 2016 zijn de verkochte aandelen geleverd (niet aan [Beheer] maar) aan [Groep] B.V. (hierna: Groep). De notariële akte bepaalt daarover, verwijzend naar de (gewijzigde) koopovereenkomst:
‘Met instemming van de verkoper worden de rechten uit deze overeenkomst bij deze overgedragen aan de koper, de besloten vennootschap
[Groep] B.V.. zulks met de bepaling de uit deze overeenkomst voor koper voortvloeiende verplichtingen voor haar rekening te nemen, welke rechten respectievelijk verplichtingen door de laatstgenoemde worden aanvaard.
[Groep] B.V.. zulks met de bepaling de uit deze overeenkomst voor koper voortvloeiende verplichtingen voor haar rekening te nemen, welke rechten respectievelijk verplichtingen door de laatstgenoemde worden aanvaard.
De notariële akte bepaalt voorts, voor zover hier van belang:
LEVERING ROERENDE ZAKEN
Ter uitvoering van het in sub 4.1 van de overeenkomst bepaalde wordt de bedoelde vaste materiële activa als omschreven in bijlage 1 van de overeenkomst bij deze door (...)
[Holding] B.V.in eigendom geleverd aan (...)
[dochtervennootschap 1] B.V.(...).
[Holding] B.V.in eigendom geleverd aan (...)
[dochtervennootschap 1] B.V.(...).
Door partijen wordt de waarde van deze zaken per negen en twintig augustus tweeduizend zestien (...) vastgesteld op een waarde ad drie honderd zes en negentig duizend zeven honderd vier en tachtig euro (...). doch verminderd met de waarde van de “Corvette”, derhalve op een bedrag ad drie honderd twee en zestig duizend vier honderd zeven en tachtig euro (...).
BETALING
De voldoening van de koopprijs ad vijf miljoen vijfhonderd duizend euro (...) is als volgt geschied:
(...)
OVERIGE BEPALINGEN
De comparanten verklaarden voorts dat deze verkoop en levering is geschied onder de volgende bepalingen:
Verklaringen en garanties van verkoper
Artikel 1.
Verkoper garandeert dat:
(...)
d. er geen besluiten (van de algemene vergadering van aandeelhouders) zijn genomen betreffende (...) uitkering(en) van dividend(en). (...) waaraan alsnog uitvoering zou moeten worden gegeven (...).
Overige bepalingen
Artikel 4.
1. De baten en lasten van de verkochte aandelen zijn te rekenen vanaf een januari tweeduizend vijftien (...) voor rekening van de koper.
1. De baten en lasten van de verkochte aandelen zijn te rekenen vanaf een januari tweeduizend vijftien (...) voor rekening van de koper.
2. De overeenkomst is gesloten inclusief uitkering(en) van dividend(en), reserve(s) of kapitaal, waaraan alsnog uitvoering zou moeten worden gegeven.
3. Op geen van de aandelen is nog dividend uit te keren (...).
Artikel 6.
1. Partijen doen afstand van het recht ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst en deze levering te vorderen.
(...)
RECAPITULATIE
Ingevolge de onderhavige akte van levering aandelen worden de vier honderd (...) geplaatste aandelen in het kapitaal van (...)
[dochtervennootschap 2] B.V..
[dochtervennootschap 1] B.V.en
[dochtervennootschap 3] B.V.gehouden door (...)
[Groep] B.V.’
[dochtervennootschap 2] B.V..
[dochtervennootschap 1] B.V.en
[dochtervennootschap 3] B.V.gehouden door (...)
[Groep] B.V.’
(x) De notariële akte bevat voorts bepalingen over het aftreden van Holding als bestuurder van [dochtervennootschap 1] , [dochtervennootschap 2] en [dochtervennootschap 3] , over het aftreden van [betrokkene 1] als bestuurder van [dochtervennootschap 3] en over het aantreden van Groep als bestuurder van [dochtervennootschap 1] , [dochtervennootschap 2] en [dochtervennootschap 3] .
(xi) De notariële akte bevat tot slot een door Holding en [betrokkene 1] jegens Groep in acht te nemen non-concurrentie- en relatiebeding.
(xii) [eiser 2] is indirect bestuurder van Groep.
(xiii) Bij vonnis van 3 juli 2019, gewezen in de zaak tussen Holding als eiseres en [het adviesbureau] en [de adviseur] als gedaagden, heeft de rechtbank Noord-Holland, de vorderingen van Holding, gegrond op onjuiste/onzorgvuldige advisering, afgewezen. Het hof Amsterdam heeft dit vonnis bij arrest van 22 juni 2021 bekrachtigd.
2.2
Voor zover in cassatie van belang hebben Groep c.s. (in reconventie) in eerste aanleg onder meer gevorderd schadevergoeding, namelijk € 2.025.482,28 wegens niet geleverde materiële vaste activa, € 231.242,19 wegens niet nagekomen debiteurengarantie en € 516.500,00 wegens onrechte en onverschuldigde dividenduitkering.
2.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 8 april 2020 [2] de vorderingen (zowel in conventie als in reconventie) afgewezen. Groep c.s. zijn in principaal hoger beroep gekomen en Holding in incidenteel hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam. De vorderingen van Holding spelen in cassatie geen rol meer.
2.4
In principaal hoger beroep hebben Groep c.s. hun eis gewijzigd en onder meer gevorderd dat het hof zou bepalen dat Holding aansprakelijk is voor de door Groep c.s. geleden schade en dat [betrokkene 1] in privé mede aansprakelijk is wegens onbehoorlijk bestuur, bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatig handelen indien Holding geen dan wel onvoldoende verhaal zal bieden. Tevens hebben Groep c.s. schadevergoeding gevorderd, namelijk € 2.025.482,28 wegens niet geleverde materiële vaste activa, € 6.775,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten, € 233.260,13 wegens niet nagekomen debiteurengarantie, € 516.500,00 wegens onterechte dividenduitkering, € 62.237,50 wegens verhuisschade en € 10.000,00 immateriële schade, en € 1.038.063,28, vermeerderd met € 22.238,05 per maand vanaf 1 januari 2021 wegens omzetderving.
2.5
Bij arrest van 2 augustus 2022 heeft het hof het vonnis in reconventie bekrachtigd, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Groep c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep.
2.6
De dragende overwegingen van het arrest van het hof – voor zover in cassatie van belang – laten zich als volgt samenvatten:
a.
Niet geleverde vaste materiële activa
Niet geleverde vaste materiële activa
De vraag wat partijen zijn overeengekomen met betrekking tot de aard en omvang van de door Holding aan [dochtervennootschap 1] in eigendom over te dragen vaste materiële activa dient te worden beantwoord door uitleg van de koopovereenkomst (en de daarbij behorende bijlage 1) aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Aan de kopie van bijlage 1 bij de koopovereenkomst komt gewone bewijskracht toe. Dat de kopie is voorzien van een stempel van het notariskantoor waar de akte is gepasseerd, maakt dit niet anders. (onder 3.6)
b. Groep c.s. hebben onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat tussen partijen is overeengekomen dat Holding alle activa die zijn opgenomen in de kopielijst MVA waarop Groep c.s. zich beroepen staan vermeld in eigendom aan [dochtervennootschap 1] zou overdragen. (onder 3.7)
c.
Het debiteurensaldo
Het debiteurensaldo
Dat Holding heeft gegarandeerd dat op of vlak voor 4 oktober 2016 sprake was van een debiteurensaldo van € 500.703,00 (het totaal van de in bijlage 7 vermelde debiteuren) kan zonder nadere toelichting niet worden aangenomen. De vordering van Groep c.s. wegens niet nagekomen debiteurengarantie is niet toewijsbaar. (onder 3.8)
De dividenduitkering
d. Uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering blijkt dat [eiser 2] het ermee eens was dat in [dochtervennootschap 1] dividend over 2015 zou worden uitgekeerd. (onder 3.9)
Overig
e. Dat Holding schadeplichtig is wegens ondeugdelijk geleverde activa en/of een noodgedwongen verhuizing hebben Groep c.s. gezien de gemotiveerde betwisting door Holding onvoldoende feitelijk onderbouwd. (onder 3.10)
2.7
Bij procesinleiding van 2 november 2022 hebben Groep c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld. Holding heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna Groep c.s. hebben gerepliceerd.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Naar aanleiding van de bedrijfsovername zoals die tussen partijen heeft plaatsgevonden, zijn diverse geschillen gerezen. In cassatie zijn daarvan nog van belang de geschillen over: (1) volgens Groep c.s. verkochte maar niet geleverde vaste materiële activa, namelijk een groot aantal (diesel)pompen; (2) een volgens Groep c.s. door Holding niet nagekomen debiteurengarantie; (3) een volgens Groep c.s. niet-toegelaten dividenduitkering; (4) volgens Groep c.s. ondeugdelijk geleverde activa. Het cassatiemiddel richt zich met vijf onderdelen tegen diverse beslissingen van het hof. De eerste twee onderdelen zien op de kwestie van de niet-geleverde (diesel)pompen, het derde onderdeel op de debiteurengarantie, het vierde op de dividenduitkering en het vijfde op de ondeugdelijk geleverde activa.
Niet geleverde vaste materiële activa
3.2
Met betrekking tot de kwestie van de niet geleverde (diesel)pompen heeft het hof als volgt overwogen:
‘
Niet geleverde vaste materiële activa
Niet geleverde vaste materiële activa
3.4
Groep c.s. stellen zich op het standpunt dat Holding jegens hen schadeplichtig is omdat niet alle overeengekomen vaste materiële activa door Holding in eigendom zijn overgedragen aan [dochtervennootschap 1] . Het hof stelt voorop dat de in augustus 2015 gesloten overeenkomst betrekking heeft op de koop/verkoop van de aandelen van Holding in [dochtervennootschap 1] , [dochtervennootschap 2] en [dochtervennootschap 3] . Onderdeel van de overeenkomst vormde dat Holding vaste materiële activa – voorafgaand aan de levering van de aandelen – in eigendom zou overdragen aan [dochtervennootschap 1] . In de notariële akte van 4 oktober 2016 is bepaald dat de vaste materiële activa van Holding, ter uitvoering van de koopovereenkomst, als beschreven in bijlage 1 bij de koopovereenkomst, bij deze in eigendom aan [dochtervennootschap 1] worden geleverd.
3.5
Groep c.s. hebben een kopie van een lijst van materiële vaste activa overgelegd met daarop twee handtekeningen en een datum van 6 mei 2014 (hierna: de kopielijst MVA). In hoger beroep hebben Groep c.s. een kopie van deze kopielijst MVA voorzien van een stempel van het notariskantoor waar de akte van 4 oktober 2016 is gepasseerd, overgelegd. Holding heeft weersproken dat deze kopielijst MVA bijlage 1 bij de koopovereenkomst betreft en heeft voorts weersproken dat de op deze kopielijst MVA opgenomen activa de vaste materiële activa betreffen ten aanzien waarvan Groep en Holding zijn overeengekomen dat deze voorafgaand aan de aandelenoverdracht door Holding aan [dochtervennootschap 1] in eigendom zouden worden overgedragen. Het verschil tussen de door Groep c.s. overgelegde kopielijst MVA en de volgens Holding afgesproken lijst met activa betreft met name het aantal (diesel)pompen; volgens Holding zouden er 190 plus 50 (diesel)pompen in eigendom worden overgedragen en volgens Groep c.s. in totaal 330 (diesel)pompen.
3.6
Uit de notariële akte van 4 oktober 2016 volgt dat door Holding aan [dochtervennootschap 1] “bij deze” wordt geleverd hetgeen partijen in artikel 4.1 van de koopovereenkomst (en de daarbij behorende bijlage 1) zijn overeengekomen. De vraag wat partijen zijn overeengekomen met betrekking tot de aard en omvang van de door Holding aan [dochtervennootschap 1] in eigendom over te dragen vaste materiële activa dient te worden beantwoord door uitleg van de koopovereenkomst (en de daarbij behorende bijlage 1) aan de hand van de Haviltexmaatstaf. In artikel 4.1 van de koopovereenkomst is bepaald dat partijen de aanwezige voorraden en de aanwezige vaste materiële activa hebben geïnventariseerd, waarvan een door beide partijen geparafeerde opstelling als bijlage 1 is aangehecht. Het originele exemplaar van bijlage 1 bij de koopovereenkomst is niet in het geding gebracht. Aan de door Groep c.s. in het geding gebrachte kopie komt gewone bewijskracht toe. Dat de kopie is voorzien van een stempel van het notariskantoor waar de akte van 4 oktober 2016 is gepasseerd, maakt dit niet anders.
3.7
Groep c.s. hebben niet weersproken het betoog van Holding dat het aanvankelijk de bedoeling was dat Groep (of een andere vennootschap van [eiser 2] ) de activa van Holding zou overnemen en dat door partijen daarbij een koopsom voor de materiële vaste activa van € 4.000.000.– tot uitgangspunt is genomen. Troostwijk Waardering en Advies B.V. (hierna: Troostwijk) heeft vervolgens een taxatierapport opgesteld. Dit taxatierapport sluit niet geheel aan bij de activa die zijn vermeld op de kopielijst MVA waarop Groep c.s. zich beroepen. De kopielijst MVA van Groep c.s. bevat activa die niet voorkomen in het rapport van Troostwijk. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom deze activa niet in de taxatie zijn betrokken als het wel de bedoeling was dat ze naar ( [dochtervennootschap 1] en daarmee naar) Groep zouden gaan. Het emailbericht van [het adviesbureau] van 29 september 2016 (zie 2.8) wijst er eveneens op dat de aan de notaris opgestuurde lijst (dit is de kopielijst MVA waarop Groep c.s. zich beroepen) activa bevat die niet door Holding in eigendom aan [dochtervennootschap 1] worden overgedragen. In dit emailbericht is immers vermeld: (“
behalve (...) de machines/inventaris in de werkplaats). Dat het, zoals Groep c.s. stellen, de bedoeling was of tussen partijen was overeengekomen dat alle op de kopielijst MVA vermelde activa in eigendom zouden worden overgedragen aan [dochtervennootschap 1] , kan gezien het vorenstaande niet zonder meer worden aangenomen. Wat betreft het aantal (diesel)pompen geldt dat Holding een kopie van een handgeschreven notitie (op papier van [betrokkene 1] ) heeft overgelegd waarop is genoteerd dat het gaat om in totaal 190 + 35 + 5 + 12 (= 242) pompen. Dit aantal komt terug in een door Holding overgelegd Excelloverzicht (prod. 5 bij inleidende dagvaarding) gedateerd 8 januari 2013. Volgens het bepaalde in de koopovereenkomst hebben partijen de aanwezige vaste materiële activa geïnventariseerd. Groep c.s. heeft niet nader toegelicht dat (aanzienlijk) meer (diesel)pompen zijn geïnventariseerd dan later door Holding in eigendom zijn overgedragen. Ook overigens hebben Groep c.s. (behalve in een emailbericht van 25 oktober 2018, waarover hierna meer) onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat Holding minder (diesel)pompen dan afgesproken heeft geleverd en waar deze (diesel)pompen zich feitelijk dan bevonden/bevinden. Dit klemt temeer nu Groep c.s. niet hebben weersproken dat alle (diesel) pompen van Holding in een automatisch registratiesysteem waren opgenomen, welk systeem, zoals Holding onweersproken heeft uiteengezet, bij de levering van de vaste materiële activa is overgedragen aan Groep c.s.. Groep c.s. hebben voorts niet weersproken dat [eiser 2] vanaf 2012 regelmatig op het terrein en in het kantoor van Holding aanwezig was. Bij emailbericht van 25 oktober 2018 heeft de advocaat van Groep c.s. aan de adviseur van Holding bericht dat de in 5 punten opgesomde zaken nog niet daadwerkelijk zijn ingebracht (omdat deze op een andere locatie waren opgeslagen). De adviseur van Holding heeft daarop op 30 oktober 2018 bericht dat deze zaken (onder voorwaarden) konden worden opgehaald, welk aanbod ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg (zonder de voorwaarden) is herhaald. De slotsom luidt dat de vordering van Groep c.s. wegens niet geleverde vaste materiële activa ook in hoger beroep niet toewijsbaar is. Groep c.s. hebben gezien het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat tussen partijen is overeengekomen dat Holding alle activa die op de door Groep c.s. overgelegde kopielijst MVA staan vermeld in eigendom aan [dochtervennootschap 1] zou overdragen (en daaraan geen uitvoering heeft gegeven); en hebben ook overigens niet voldoende toegelicht dat Holding (behoudens de in voormeld emailbericht genoemde) niet alle wél overeengekomen zaken in eigendom heeft overgedragen aan [dochtervennootschap 1] .’
behalve (...) de machines/inventaris in de werkplaats). Dat het, zoals Groep c.s. stellen, de bedoeling was of tussen partijen was overeengekomen dat alle op de kopielijst MVA vermelde activa in eigendom zouden worden overgedragen aan [dochtervennootschap 1] , kan gezien het vorenstaande niet zonder meer worden aangenomen. Wat betreft het aantal (diesel)pompen geldt dat Holding een kopie van een handgeschreven notitie (op papier van [betrokkene 1] ) heeft overgelegd waarop is genoteerd dat het gaat om in totaal 190 + 35 + 5 + 12 (= 242) pompen. Dit aantal komt terug in een door Holding overgelegd Excelloverzicht (prod. 5 bij inleidende dagvaarding) gedateerd 8 januari 2013. Volgens het bepaalde in de koopovereenkomst hebben partijen de aanwezige vaste materiële activa geïnventariseerd. Groep c.s. heeft niet nader toegelicht dat (aanzienlijk) meer (diesel)pompen zijn geïnventariseerd dan later door Holding in eigendom zijn overgedragen. Ook overigens hebben Groep c.s. (behalve in een emailbericht van 25 oktober 2018, waarover hierna meer) onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat Holding minder (diesel)pompen dan afgesproken heeft geleverd en waar deze (diesel)pompen zich feitelijk dan bevonden/bevinden. Dit klemt temeer nu Groep c.s. niet hebben weersproken dat alle (diesel) pompen van Holding in een automatisch registratiesysteem waren opgenomen, welk systeem, zoals Holding onweersproken heeft uiteengezet, bij de levering van de vaste materiële activa is overgedragen aan Groep c.s.. Groep c.s. hebben voorts niet weersproken dat [eiser 2] vanaf 2012 regelmatig op het terrein en in het kantoor van Holding aanwezig was. Bij emailbericht van 25 oktober 2018 heeft de advocaat van Groep c.s. aan de adviseur van Holding bericht dat de in 5 punten opgesomde zaken nog niet daadwerkelijk zijn ingebracht (omdat deze op een andere locatie waren opgeslagen). De adviseur van Holding heeft daarop op 30 oktober 2018 bericht dat deze zaken (onder voorwaarden) konden worden opgehaald, welk aanbod ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg (zonder de voorwaarden) is herhaald. De slotsom luidt dat de vordering van Groep c.s. wegens niet geleverde vaste materiële activa ook in hoger beroep niet toewijsbaar is. Groep c.s. hebben gezien het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat tussen partijen is overeengekomen dat Holding alle activa die op de door Groep c.s. overgelegde kopielijst MVA staan vermeld in eigendom aan [dochtervennootschap 1] zou overdragen (en daaraan geen uitvoering heeft gegeven); en hebben ook overigens niet voldoende toegelicht dat Holding (behoudens de in voormeld emailbericht genoemde) niet alle wél overeengekomen zaken in eigendom heeft overgedragen aan [dochtervennootschap 1] .’
3.3
Onderdeel 1ziet op de bewijskracht van de door Groep c.s. overgelegde kopie van de notariële akte en in het bijzonder de daarbij gevoegde bijlage 1. Volgens Groep c.s. komt aan bijlage 1 dwingende bewijskracht toe.
3.4
Volgens art. 160 lid 1 Rv is de kracht van het schriftelijk bewijs in de oorspronkelijke akte gelegen. Het tweede lid van dat artikel stelt wat betreft authentieke akten grossen en gehele afschriften afgegeven door een daartoe bevoegde ambtenaar, met de oorspronkelijke akte gelijk. De dwingende bewijskracht van authentieke en onderhandse akten volgens art. 157 Rv komt dus alleen toe aan de oorspronkelijke akte of (wat betreft authentieke akten) een door een daartoe bevoegde ambtenaar afgegeven afschrift. [3]
3.5
Het is bij mijn weten in de civiele rechtspraak staande praktijk dat aan een in het geding gebrachte fotokopie van een authentieke of onderhandse akte tóch dwingende bewijskracht wordt toegekend, namelijk zo vaak als tussen partijen niet in geschil is dat die kopie de oorspronkelijke akte getrouw weergeeft. Die praktijk dunkt mij alleszins juist. Het zou van misplaatst formalisme getuigen indien de rechter ook in dat geval de overlegging van de oorspronkelijke akte zou vergen.
3.6
Holding heeft weersproken dat de door Groep c.s. overgelegde kopielijst MVA bijlage 1 bij de koopovereenkomst betreft (rechtsoverweging 3.5, derde volzin). Groep c.s. heeft niet het origineel in het geding gebracht. Op grond daarvan heeft het hof aan dat document dwingende bewijskracht ontzegd; volgens het hof komt aan de kopielijst slechts vrije bewijskracht toe. Gelet op het voorgaande is dat juist. Wat het onderdeel aanvoert, kan daaraan niet afdoen.
3.7
Onderdeel 2richt diverse klachten tegen het uitlegoordeel van het hof. Terecht klagen Groep c.s. er niet over dat het hof de
Haviltex-maatstaf toepasselijk heeft geacht. Evenzeer terecht ontkennen zij ook niet dat, conform waar het hof van is uitgegaan, mede betekenis toekomt aan feiten en omstandigheden van vóór en na de koopovereenkomst en de leveringsakte. Wel klagen Groep c.s. dat het hof de
Haviltex-maatstaf verkeerd heeft gehanteerd, onder meer door in het geheel geen aandacht te besteden aan de tekst van artikel 4.1 van de koopovereenkomst en van de notariële akte.
Haviltex-maatstaf toepasselijk heeft geacht. Evenzeer terecht ontkennen zij ook niet dat, conform waar het hof van is uitgegaan, mede betekenis toekomt aan feiten en omstandigheden van vóór en na de koopovereenkomst en de leveringsakte. Wel klagen Groep c.s. dat het hof de
Haviltex-maatstaf verkeerd heeft gehanteerd, onder meer door in het geheel geen aandacht te besteden aan de tekst van artikel 4.1 van de koopovereenkomst en van de notariële akte.
3.8
Volgens de tekst van artikel 4.1 van de koopovereenkomst van 21 augustus 2015 (hiervoor 2.1 onder v) hebben partijen de aanwezige voorraden en de aanwezige vaste materiële activa geïnventariseerd en daarvan een door beiden geparafeerde opstelling gemaakt, die als bijlage aan de overeenkomst is gehecht. Die tekst suggereert aldus dat de vraag welke materiële vaste activa in de koopovereenkomst begrepen waren, door partijen nauwkeurig is vastgesteld en vastgelegd. Aldus lijkt de inhoud van die vastlegging van centrale betekenis voor wat partijen als de inhoud van hun overeenstemming redelijkerwijs hebben mogen en moeten begrijpen. Daarmee is in lijn dat de notaris verzocht om toezending van juist de in artikel 4.1 genoemde bijlage (hiervoor 2.1 onder viii), alsook dat de notariële akte van 4 oktober 2016 (idem onder ix) naar die bijlage uitdrukkelijk verwijst, in de zin dat ‘de bedoelde vaste materiële activa als omschreven in bijlage 1 van de overeenkomst’ door Holding aan Groep c.s. ‘bij deze’ in eigendom worden geleverd.
3.9
Zoveel nadrukkelijkheid in de omschrijving van waarop de koopovereenkomst respectievelijk de levering ziet, sluit op zichzelf de mogelijkheid niet uit dat de koopovereenkomst tóch een andere inhoud blijkt te hebben. Met Groep c.s. voel ik intussen mee dat aan de overtuigingskracht van het oordeel van het hof afdoet dat niet blijkt dat het de omstandigheden die (volgens het hof) in andere richting wijzen, waaronder het taxatierapport van Troostwijk en het e-mailbericht van [het adviesbureau] , ook tegen de bedoelde nadrukkelijkheid heeft afgewogen. Zonder dat het hof dit benoemt, veronderstelt een inhoud van de koopovereenkomst zoals door het hof vastgesteld, dat partijen, althans Holding, bij gelegenheid van de koopovereenkomst respectievelijk de leveringsakte niet hebben opgelet en dat daardoor toen niet is gesignaleerd dat de lijst waarnaar artikel 4.1 met zoveel nadruk verwijst en die bij gelegenheid van de koopovereenkomst door partijen is geparafeerd, niet correct weergaf welke (diesel)pompen in de koopovereenkomst waren begrepen. Een alternatief is slechts nog dat de door Groep c.s. overgelegde fotokopie vals is, maar over de aannemelijkheid van die mogelijkheid heeft het hof niets overwogen. [4] Ook heeft Holding niet een alternatieve versie van de bijlage overgelegd.
3.1
Intussen is de weging van het gewicht van alle omstandigheden voor de uitleg van een overeenkomst het domein van de rechter die over de feiten oordeelt, die daarbij de nodige speelruimte verdient. Cassatie is geen derde feitelijke instantie. Dat betekent ook dat niet iedere motivering van een uitlegoordeel die niet een schoonheidsprijs verdient, door een bekwame cassatieadvocaat onderuit moet kunnen worden gehaald.
3.11
Het gepeins over de vraag wat hier zwaarder moet wegen, de bedoelde speelruimte voor de feitenrechter dan wel de (mijns inziens krachtige) aanwijzing die in de tekst van artikel 4.1 van de koopovereenkomst en van de leveringsakte besloten ligt, kunnen we echter mijns inziens spoedig beëindigen, omdat het uitlegoordeel van het hof mede steunt op ten minste één aanname die hoe dan ook onbegrijpelijk is, namelijk dat Groep c.s. niet zouden hebben weersproken dat alle (diesel)pompen van Holding in een automatisch registratiesysteem waren opgenomen, welk systeem bij de levering van de vaste materiële activa zou zijn overgedragen aan Groep c.s. (rechtsoverweging 3.7, iets voorbij het midden). Deze uitleg van de gedingstukken is onbegrijpelijk in het licht van de in de procesinleiding in cassatie onder 2.2.5 vermelde plaatsen in de memorie van grieven. Ik citeer die memorie:
‘101. [betrokkene 1] /Holding komt in zijn dagvaarding (rn. 2.6 e.v.) met de ongegronde stelling dat Holding beschikt over een geautomatiseerd systeem waarin alle onderhoud behoevende machines, pompen en vervoermiddelen waren opgenomen alsook dat daarnaast
“de andere ten dienste van de onderneming van [betrokkene 1] staande activa, zoals buizen, slangen en voorraden geïnventariseerd staan”.Zou dat juist zijn dan zou inventarisatie door [eiser 2] en [betrokkene 1] niet meer nodig zijn geweest en zou [de adviseur] / [het adviesbureau] dan vanzelfsprekend ook zowel toegang tot dat systeem aan Groep c.s. hebben gegeven alsook die inventarisatiedocumenten zelf hebben verstrekt. Zodanig systeem was er niet althans is voor Groep c.s. en voor [de adviseur] /Advies verborgen gehouden wanneer die er wel zou zijn geweest. Een dergelijk systeem behoort dan ook krachtens de koopovereenkomst aan Groep c.s. te zijn geleverd, waarvan evenmin sprake is en derhalve een wanprestatie in de nakoming oplevert. (…)
“de andere ten dienste van de onderneming van [betrokkene 1] staande activa, zoals buizen, slangen en voorraden geïnventariseerd staan”.Zou dat juist zijn dan zou inventarisatie door [eiser 2] en [betrokkene 1] niet meer nodig zijn geweest en zou [de adviseur] / [het adviesbureau] dan vanzelfsprekend ook zowel toegang tot dat systeem aan Groep c.s. hebben gegeven alsook die inventarisatiedocumenten zelf hebben verstrekt. Zodanig systeem was er niet althans is voor Groep c.s. en voor [de adviseur] /Advies verborgen gehouden wanneer die er wel zou zijn geweest. Een dergelijk systeem behoort dan ook krachtens de koopovereenkomst aan Groep c.s. te zijn geleverd, waarvan evenmin sprake is en derhalve een wanprestatie in de nakoming oplevert. (…)
102. De koopovereenkomst spreekt ook niet van een zodanig systeem maar geeft juist aan dat de MVA door Groep c.s. en Holding is geinventariseerd, daarvan een opstelling is gemaakt die door beiden wordt geparafeerd en wordt aangehecht als bijlage (de bijlage 1), Door de verklaring van de notaris thans (prod. H4 t/m H7) blijkt dat dit de enige inventarisatiestukken zijn buiten de getekende lijst bestaande uit de verzamelkaarten uit de boekhouding van Holding.
103. Ook [betrokkene 1] /Holding spreekt zichzelf hier tegen waar hij middels productie 5 bij dagvaarding het doet voorstellen of sprake zou zijn geweest van A6-formaat handgeschreven velletjes (die [betrokkene 1] /Holding dan pas in 2018 blijkt te hebben) waarmee reeds in 2012 een inventarisatie zou zijn gemaakt tot een MVA van € 4.000.000,00 (rn. 2.2). Een verklaring van een personeelslid/compagnon zou dit bevestigen. Dit zou vanzelfsprekend volstrekt overbodig zijn wanneer een uitdraai uit het geautomatiseerd systeem van Holding beschikbaar zou zijn geweest.’
3.12
Deze alinea’s uit de memorie van grieven laten geen andere lezing toe dan dat Groep c.s. wel degelijk hebben betwist dat alle (diesel)pompen van Holding in een automatisch registratiesysteem waren opgenomen, alsook dat een zodanig systeem aan Groep c.s. is overgedragen. Zou het hof hebben bedoeld dat die betwisting onvoldoende is gemotiveerd, dan behoefde dat oordeel van het hof een nadere motivering welke ontbreekt.
3.13
In ieder geval in zoverre treft het onderdeel dus doel. Na verwijzing zullen opnieuw alle relevante omstandigheden moeten worden gewogen, zowel de nadrukkelijke inhoud van de koopovereenkomst en de leveringsakte (hiervoor 3.8), als overige omstandigheden.
Debiteurengarantie
3.14
Met betrekking tot de volgens Groep c.s. door Holding niet nagekomen debiteurengarantie heeft het hof als volgt overwogen.
‘
Het debiteurensaldo
Het debiteurensaldo
3.8
In artikel 10 van de koopovereenkomst is bepaald dat Holding [dochtervennootschap 1] , [dochtervennootschap 2] en [dochtervennootschap 3] zal vrijwaren voor niet (gehele) betaling van de in bijlage 7 bij de koopovereenkomst gespecificeerde bedragen, voor zover er in de jaarrekening geen voorziening is getroffen. Dat Holding hier heeft gegarandeerd dat op of vlak voor 4 oktober 2016 sprake was van een debiteurensaldo van € 500.703,– (het totaal van de in bijlage 7 vermelde debiteuren) kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, gelet op de gemotiveerde weerspreking van Holding niet worden aangenomen. Uit het door Holding overgelegde debiteurenoverzicht van 26 oktober 2017 blijkt dat er op dat moment nog een bedrag van € 1.407,78 openstond.
De vordering van Groep c.s. gegrond op een niet nagekomen debiteurengarantie is ook in hoger beroep niet toewijsbaar.’
3.15
Onderdeel 3voert aan dat nu in art. 10 van de koopovereenkomst is bepaald dat Holding de aan Groep c.s. verkochte vennootschappen zal vrijwaren voor niet (volledige) betaling van de in bijlage 7 bij de koopovereenkomst gespecificeerde bedragen voor zover geen voorziening is getroffen in de jaarrekening, de vordering niet kan worden afgewezen met de enkele overweging dat Holding gemotiveerd heeft weersproken dat het debiteurensaldo op of vlak voor 4 oktober 2016 € 500.703,00 bedroeg. Dat er ruim een jaar later op 26 oktober 2017 nog een bedrag van € 1.407,78 openstond, vormt volgens Groep c.s. geen weerlegging van de garantie dat het debiteurensaldo op of vlak voor 4 oktober 2016 € 500.703,00 bedroeg.
3.16
In de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie hebben Groep c.s. aangevoerd:
‘245. De koopovereenkomst (prod 10, dagvaarding) art. 10 debiteuren garandeert betaling door Holding aan Groep in het geval sprake zal zijn van niet gehele betaling door debiteuren:
“Ten aanzien van de debiteuren als omschreven als in Bijlage (bijlage 7) zal Verkoopster de vennootschappen vrijwaren voor niet (gehele) betaling van de gespecificeerde bedragen, dit voor zover er geen voorziening in de Jaarrekening is getroffen”.Als productie 14 is bijlage 7 in het geding gebracht, zijnde de grootboekkaart debiteuren vermeldende een debiteurensaldo op de voorpagina van bijlage 7 getiteld
“MIS per 31-08-2016 [Holding] ”met als debiteurenopgave door Holding:
“DEBITEUREN 500.703”.
“Ten aanzien van de debiteuren als omschreven als in Bijlage (bijlage 7) zal Verkoopster de vennootschappen vrijwaren voor niet (gehele) betaling van de gespecificeerde bedragen, dit voor zover er geen voorziening in de Jaarrekening is getroffen”.Als productie 14 is bijlage 7 in het geding gebracht, zijnde de grootboekkaart debiteuren vermeldende een debiteurensaldo op de voorpagina van bijlage 7 getiteld
“MIS per 31-08-2016 [Holding] ”met als debiteurenopgave door Holding:
“DEBITEUREN 500.703”.
246. Van het conform bijlage 7 van de koopovereenkomst (zie productie 14) vastgestelde debiteurensaldo ad € 500.703,00 is € 231.424,19 onincasseerbaar gebleken en opgeëist laatstelijk in de brief van 1 september 2017. De opgave is niet weersproken. Groep c.s. althans Groep hebben er recht en belang bij en vorderen dat uw rechtbank ook ten aanzien van deze schadepost en vordering Holding veroordeelt tot betaling van € 231.424,19 vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 4 oktober 2016.’
3.17
De rechtbank heeft overwogen:
‘4.19. Het tweede onderdeel van de primaire vordering betreft EUR 231.424,19 wegens niet nagekomen debiteurengarantie.
Groep en [eiser 2] wijzen op artikel 10 van de (gewijzigde) koopovereenkomst. Zij stellen dat het debiteurensaldo per 31 augustus 2016 EUR 500.703,00 bedroeg en dat het gevorderde bedrag niet incasseerbaar is gebleken.
Holding voert hiertegen aan dat uit een door [het adviesbureau] ten behoeve van [dochtervennootschap 1] opgesteld overzicht blijkt dat op 26 oktober 2017 nog slechts EUR 1.407,78 openstond en dat ook dat bedrag niet voldoende wordt toegelicht en onderbouwd.
Groep en [eiser 2] hebben dit verweer niet weerlegd, terwijl dit wel op hun weg had gelegen. Ook dit onderdeel van de primaire vordering zal daarom worden afgewezen.’
3.18
De tegen dit oordeel in hoger beroep door Groep c.s. gerichte grief luidt:
‘Grief II tegen rov. 4.19 als zijnde onjuist:
214. Deze grief bestrijdt rov. 4.19. Het gaat om de garantie wat het debiteurensaldo per of vlak voor 4 oktober 2016 volgens [betrokkene 1] /Holding was. Dat diende te zijn een debiteurensaldo van € 500.703,00. Daar van blijken niet eens voor dat bedrag facturen te zijn gestuurd nu op dat moment blijkt te hebben opengestaan aan debiteuren € 356.281,75 (zie rn. 151 hierboven en bijlage 7).
215. Het zogenaamd debiteurenoverzicht van een jaar later van [dochtervennootschap 1] is niet afkomstig van Groep c.s. laat staan door deze geaccordeerd en heeft niets te maken met het garantstellingsbedrag van Holding op basis waarvan een koopsom mede is bepaald op € 5.500.000,00 evenals de garantstelling dat sprake zou zijn op 4 oktober 2016 van een banksaldo van € 452.448,00 ofwel in totaal een actief bank en debiteurensaldo van € 944.307,00 (zie voorblad bijlage 7).
216. Onbegrijpelijk is, waar slechts sprake is van een loze niet onderbouwde één regelig verweer van Holding (negerende dat de € 316.500,00 dividend uit het banksaldo onbetwist is opgenomen door Holding) tegenover een zeer uitgebreide en onder bouwde stellingname van Groep c.s., dat de rechtbank stelt in rov. 4.19 dat het verweer van Holding niet is weerlegd waar dit wel op de weg van Groep c.s. zou hebben gelegen.
217. De rechtbank in enkelvoudige samenstelling heeft niet de moeite genomen, naar het lijkt, überhaupt de motivering van Groep c.s. tot zich te nemen. Ten onrechte komt de rechtbank daardoor tot afwijzing van de vordering van Groep c.s.’
3.19
Het geschil tussen partijen met betrekking tot de debiteurengarantie zag op zowel de inhoud van de garantie als de omvang van de aanspraak die uit die garantie eventueel voortvloeit. De eerste kwestie heeft de rechtbank in het midden gelaten op de grond dat uit een door Holding overgelegd overzicht van [het adviesbureau] blijkt dat op 26 oktober 2017 nog maar een bedrag aan debiteuren openstond van € 1.407,78, terwijl volgens de rechtbank ook voor dit laatste bedrag een onderbouwing is uitgebleven. Niet onbegrijpelijk is dat het hof hetgeen de memorie van grieven hiertegenover stelt onvoldoende heeft geacht. De enkele stelling dat het debiteurenoverzicht niet afkomstig is van Groep c.s. en niets te maken heeft met het garantstellingsbedrag is in dit verband onvoldoende. Ook de verwijzing naar de opname van dividend kan op geen enkele manier overtuigen. Opgenomen dividend betreft nu eenmaal een geheel andere kwestie dan (mogelijk) niet-betalende debiteuren. Mijns inziens treffen de klachten van het onderdeel geen doel.
De dividenduitkering
3.2
Met betrekking tot de kwestie van de dividenduitkering heeft het hof overwogen:
‘
De dividenduitkering
De dividenduitkering
3.9
Uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 28 september 2016 blijkt dat [eiser 2] het ermee eens was dat in [dochtervennootschap 1] dividend over 2015 zou worden uitgekeerd. Groep c.s. hebben onvoldoende ingebracht tegen het betoog van Holding dat de levering van de aandelen aanvankelijk was gepland rond 1 januari 2015, dat de levering uiteindelijk pas in oktober 2016 kon plaatsvinden, dat het eigen vermogen van de werkmaatschappijen hoger was geworden en dat gezamenlijk is besloten tot de dividenduitkering. Ook deze vordering van Groep c.s. is in hoger beroep niet toewijsbaar.’
3.21
Onderdeel 4klaagt dat onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is zowel dat uit de notulen zou blijken dat [eiser 2] het met de dividenduitkering eens was, als dat Groep c.s. onvoldoende hebben ingebracht tegen het betoog van Holding dat tot die uitkering gezamenlijk is besloten. Met vermelding van vindplaatsen in de memorie van grieven verwijst het onderdeel
onder 4.1naar stellingen volgens welke (a) Groep c.s. zelf geen partij en dus geen medebeslisser was ten tijde van de dividenduitkering omdat deze is verricht voordat de notariële akte is gepasseerd, (b) van een gezamenlijk besluit tot dividenduitkering geen sprake is geweest, en (c) de ondertekening van de notulen onder druk heeft plaatsgevonden, zodat sprake was van dwang (bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden). Ook heeft volgens
subonderdeel 4.2het hof niets overwogen over de stellingen van Groep c.s. dat (d) een schijnaandeelhoudersvergadering is opgevoerd, (e) er geen daadwerkelijke instemming van [eiser 2] is gebleken, (f) dat sprake is van een schijnconstructie en (g) dat het dividendbesluit vernietigd is. [5] Aan ondertekening van de notulen door [eiser 2] (als notulist) kan volgens het onderdeel
onder 4.3(h) geen bewijskracht worden ontleend ten opzichte van Groep c.s. omdat die handtekening onder druk is gezet. Volgens Groep c.s. is (i) niet relevant dat de levering van de aandelen aanvankelijk gepland was rond 1 januari 2015 omdat de baten en lasten vanaf 1 januari 2015 al voor rekening van Groep c.s. waren zoals vastgelegd in artikel 4 van de notariële akte. Bovendien is (j) in de koopovereenkomsten in art. 12.2 sub 4 opgenomen dat geen dividend voor het lopend boekjaar (2015) uitgekeerd wordt, zoals het hof zelf in rechtsoverweging 2.9 heeft vastgesteld.
onder 4.1naar stellingen volgens welke (a) Groep c.s. zelf geen partij en dus geen medebeslisser was ten tijde van de dividenduitkering omdat deze is verricht voordat de notariële akte is gepasseerd, (b) van een gezamenlijk besluit tot dividenduitkering geen sprake is geweest, en (c) de ondertekening van de notulen onder druk heeft plaatsgevonden, zodat sprake was van dwang (bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden). Ook heeft volgens
subonderdeel 4.2het hof niets overwogen over de stellingen van Groep c.s. dat (d) een schijnaandeelhoudersvergadering is opgevoerd, (e) er geen daadwerkelijke instemming van [eiser 2] is gebleken, (f) dat sprake is van een schijnconstructie en (g) dat het dividendbesluit vernietigd is. [5] Aan ondertekening van de notulen door [eiser 2] (als notulist) kan volgens het onderdeel
onder 4.3(h) geen bewijskracht worden ontleend ten opzichte van Groep c.s. omdat die handtekening onder druk is gezet. Volgens Groep c.s. is (i) niet relevant dat de levering van de aandelen aanvankelijk gepland was rond 1 januari 2015 omdat de baten en lasten vanaf 1 januari 2015 al voor rekening van Groep c.s. waren zoals vastgelegd in artikel 4 van de notariële akte. Bovendien is (j) in de koopovereenkomsten in art. 12.2 sub 4 opgenomen dat geen dividend voor het lopend boekjaar (2015) uitgekeerd wordt, zoals het hof zelf in rechtsoverweging 2.9 heeft vastgesteld.
3.22
Ten minste een deel van deze in feitelijke aanleg door Groep c.s. betrokken stellingen verdienden een begrijpelijke respons van de rechter die daarover oordeelt. Mijns inziens is op zichzelf niet onbegrijpelijk dat het hof ervan is uitgegaan dat [eiser 2] in de aandeelhoudersvergadering meer was dan alleen notulist. De tekst van de notulen (hiervoor 2.1 onder vii) zegt immers dat het besluit tot uitkering van dividend met [eiser 2] is besproken en dat hij dit besluit begreep en accepteerde. Hoe het hof echter heeft geoordeeld over de beweerde onvrijwilligheid van de instemming van [eiser 2] , het beroep op wilsgebreken en de ingeroepen vernietiging van het dividendbesluit, daarnaar laat zijn arrest ons raden. Aldus voldoet de motivering van het arrest niet aan de norm dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de cassatierechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken. [6] Onderdeel 4 treft dus doel.
Ondeugdelijk geleverde activa
3.23
Met betrekking tot de volgens Groep c.s. ondeugdelijk geleverde activa heeft het hof overwogen:
‘
Overig
Overig
3.10 (…)
Dat Holding schadeplichtig is wegens ondeugdelijk geleverde activa en/of een noodgedwongen verhuizing hebben Groep c.s. gezien de gemotiveerde betwisting door Holding eveneens onvoldoende feitelijk onderbouwd. Groep c.s. hebben onvoldoende geconcretiseerd welke activa precies ondeugdelijk waren. De verklaring van [betrokkene 2] is daartoe onvoldoende. [betrokkene 2] is eerst op 11 februari 2019 bij [dochtervennootschap 1] in dienst getreden. Dat de door hem genoemde gebreken zijn toe te schrijven aan door Holding ondeugdelijk geleverde activa valt uit deze verklaring niet op te maken.’
3.24
Onderdeel 5betoogt dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 lid 1 Rv) heeft geschonden doordat Groep c.s. niet in de gelegenheid zijn gesteld om te reageren op de betwisting door Holding in de memorie van antwoord dat Holding schadeplichtig is wegens ondeugdelijk geleverde activa en/of een noodgedwongen verhuizing.
3.25
Volgens vaste rechtspraak van uw Raad heeft de omstandigheid dat de appellant niet meer op de memorie van antwoord heeft gereageerd, in het algemeen ten gevolge dat de bij de memorie overgelegde producties alsook hetgeen in die memorie is opgemerkt niet als onweersproken mogen worden aangemerkt. [7] Uit de enkele omstandigheid dat de appelrechter beslist conform een in de memorie van antwoord gevoerd verweer, volgt nog niet dat deze regel is geschonden. Het is immers mogelijk dat hetzelfde verweer ook reeds in eerste aanleg was gevoerd. Ook is mogelijk dat het in de memorie van antwoord gevoerde verweer een kwestie betreft die de rechter ook zonder dat verweer reeds ambtshalve had te onderzoeken. Een voor het eerst bij memorie van antwoord aangevoerde feitelijke stelling, gevoerd verweer of in het geding gebracht bewijsmiddel mag de appelrechter aan zijn beslissing echter niet ten grondslag leggen, zonder dat eerst appellant in de gelegenheid is gesteld om zich over die nieuwe stelling, dat nieuwe verweer respectievelijk dat nieuwe bewijsmiddel uit te laten.
3.26
Bij conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie hadden Groep c.s. aangevoerd:
‘Ad 4) Grotendeels ondeugdelijk geleverde materiële activa:
253. Zoals wederom laatstelijk in de brief van 1 september 2017 aangegeven is – ondanks de uitdrukkelijke garantie in de notariële akte van Holding onder de kop, levering roerende zaken: “De Verkoper verklaarde met betrekking tot deze zaken voorts: b: De activa verkeren in goede staat van onderhoud en vertonen geen gebreken; zij zijn geschikt voor de uitoefening van het bedrijf van de onderneming” – gebleken dat een groot deel van de materiële vaste activa (MVA) ernstige gebreken vertoont. Zo verkeren een groot aantal bemalingspompen in onwerkbare toestand en ontbreken zelfs daar de motoren in. In de procedure zal een nadere gedetailleerde onderbouwing later worden gegeven. Groep c.s. heeft er ook geen bezwaar tegen dat op kosten van ongelijk door uw rechtbank reeds een deskundige wordt benoemd ter constatering van de gestelde ondeugdelijkheid van de MVA.’
3.27
Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft Holding betoogd:
‘Vordering 4, – ondeugdelijk geleverde materiële activa
55. [eiser 2] c.s. hebben Holding voor het eerst per brief van 1 september 2017 aangeschreven met de stelling dat de door Holding geleverde activa ondeugdelijk zouden zijn. Dit betreft een non- conformiteitsclaim die vergelijkbaar is met de claim dat er te weinig activa geleverd zouden zijn, waarvan al is aangetoond dat dat niet zo is.
56. Ook met betrekking tot deze vordering geldt, dat een koper tijdig moet klagen. Een klacht die 11 maanden na overdracht van de activa wordt ontvangen is op geen enkele manier serieus te nemen. Er zijn machines overgedragen die in de modder en onder invloed van de weerselementen hun werk doen door bouwplaatsen te draineren. Die machines vragen continu aandacht en onderhoud, terwijl gebrekkig of niet functioneren
directwaarneembaar is. Als dat onderhoud niet wordt uitgevoerd of een klacht niet direct wordt gemeld, kan dat niet 11 maanden nadat de onderhoudsverplichting op koper is overgegaan alsnog de verkoper worden verweten, laat staan dat dat dan nog met terugwerkende kracht aangetoond kan worden. Bij [eiser 2] lag ook de onderzoeksplicht. Bovendien – zoals hiervoor al aangegeven – was Groep niet een gewone koper, maar een zeer goed ingevoerde.
directwaarneembaar is. Als dat onderhoud niet wordt uitgevoerd of een klacht niet direct wordt gemeld, kan dat niet 11 maanden nadat de onderhoudsverplichting op koper is overgegaan alsnog de verkoper worden verweten, laat staan dat dat dan nog met terugwerkende kracht aangetoond kan worden. Bij [eiser 2] lag ook de onderzoeksplicht. Bovendien – zoals hiervoor al aangegeven – was Groep niet een gewone koper, maar een zeer goed ingevoerde.
57. Bovendien wordt de stelling in de brief van 1 september 2017, noch bij deze eis in reconventie, met ook maar één concreet feit onderbouwd. [eiser 2] c.s. voldoen niet aan hun stelplicht, waardoor Holding op dit moment volstaat met integrale betwisting.
58. Op dit moment nog een schadestaatprocedure starten heeft geen enkele zin, omdat na een dergelijk lange termijn van intensief gebruik niet meer is vast te stellen of welk gebrekkig onderhoud dan ook door Holding is veroorzaakt en haar kan worden toegerekend.
59. De vordering mist iedere grondslag en dient afgewezen te worden.’
3.28
Vervolgens heeft de rechtbank als volgt overwogen en beslist:
‘4.16. De subsidiaire vordering is bij gebrek aan voldoende toelichting en onderbouwing niet toewijsbaar. Redengevend is het volgende. De hiervoor onder 4.15 bedoelde overige schadeposten betreffen: (i) grotendeels ondeugdelijk geleverde materiële activa (…). Groep en [eiser 2] hebben ter zake van schadepost (i) in nummer 253 van de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie verwezen naar een brief, gedateerd 1 september 2017, van hun advocaat aan een gemachtigde van Holding, maar ook een “nadere gedetailleerde onderbouwing” aangekondigd. Deze is vervolgens uitgebleven. Voor de door Groep en [eiser 2] nog geopperde benoeming “op kosten van ongelijk” van een deskundige “ter constatering van de gestelde ondeugdelijkheid van de MVA” bestaat geen grond. (…).’
3.29
In de memorie van grieven hebben Groep c.s. opnieuw voorgesteld een deskundige te benoemen dan wel getuigen te horen over de staat van de geleverde machines. Ook hebben Groep c.s. een verklaring in het geding gebracht van [betrokkene 2] , werkzaam bij Groep c.s. als chef werkplaats (productie H14 bij memorie van grieven). Hierop heeft Holding bij memorie van antwoord gereageerd door onder meer te wijzen op de omstandigheid dat Groep c.s. nog altijd niet de bij conclusie van eis in reconventie aangekondigde ‘nadere gedetailleerde onderbouwing’ van hun vordering hebben overgelegd en in plaats daarvan met het herhalen van hun bewijsaanbod hebben volstaan. Verder is Holding ingegaan op de verklaring van [betrokkene 2] en heeft zij erop gewezen dat deze
volgens zijn verklaring [8] pas sinds 2019 werkzaam is als chef werkplaats bij Groep c.s., dus tweeëneenhalf jaar na overdracht van de activa door Holding aan Groep c.s. [9] Aldus bevatte de memorie van antwoord niet een nieuwe feitelijke stelling, een nieuw verweer of een nieuw bewijsmiddel. Dat, zoals het hof overweegt, [betrokkene 2] eerst op 11 februari 2019 bij [dochtervennootschap 1] in dienst getreden, heeft het hof niet ontleend aan de memorie van antwoord, maar aan de door Groep c.s. overgelegde verklaring zelf. Van een schending van hoor en wederhoor is dus geen sprake. Het onderdeel faalt.
volgens zijn verklaring [8] pas sinds 2019 werkzaam is als chef werkplaats bij Groep c.s., dus tweeëneenhalf jaar na overdracht van de activa door Holding aan Groep c.s. [9] Aldus bevatte de memorie van antwoord niet een nieuwe feitelijke stelling, een nieuw verweer of een nieuw bewijsmiddel. Dat, zoals het hof overweegt, [betrokkene 2] eerst op 11 februari 2019 bij [dochtervennootschap 1] in dienst getreden, heeft het hof niet ontleend aan de memorie van antwoord, maar aan de door Groep c.s. overgelegde verklaring zelf. Van een schending van hoor en wederhoor is dus geen sprake. Het onderdeel faalt.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G