Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/02272
Zitting4 oktober 2022
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 25 mei 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 4. “bedreiging met zware mishandeling” en 5. “smaadschrift”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien weken.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, mr. S. van den Akker en mr. P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel
3.1.
Het eerste middel richt zich tegen de bewezenverklaring van bedreiging met zware mishandeling.
3.2.
Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 05 maart 2017 tot en met 07 maart 2017 in de gemeente [plaats ] [slachtoffer] meermalen heeft bedreigd met zware mishandeling, door die [slachtoffer] meermalen dreigend via Messenger berichten te sturen of te zenden met onder meer de volgende teksten: “Reageer of ik kom persoonlijk op je kamertje, zo niet klapper ik al je tanden eruit en laat je opeten, want ik breek zo alleen meer van jou”, althans telkens woorden van gelijke dreigende aard of strekking.”
3.3.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, (als bijlage op pagina’s 258-266 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2017164808), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van aangever [slachtoffer] met bijlagen:
Ik woon in [plaats ] . Op 5 maart 2017 kreeg ik via Facebook-messenger het volgende bericht van de naam [verdachte] : “Reageer of ik kom persoonlijk op je kamertje”. Omstreeks 6 maart 2017 kreeg ik de volgende berichten: “Mrg zorg dat je hier bent”, en “zo niet klapper ik al je tanden eruit en laat je opeten”. Ik heb op die berichten nooit gereageerd. Vervolgens kreeg ik op 6 maart 2017 kreeg ik de volgende berichten van [verdachte] : “Beter reageer je kneusje”, “Want ik breek zo alleen meer van jou”. Ik voelde mij door de teksten die hij stuurde, bedreigd. Ik zou het afgelopen weekend gaan werken in Duitsland, maar ik ben hier gebleven.
Een vriend van mij krijgt bericht van [verdachte] waarin gevraagd werd naar een nummer van mij. Die vriend die vroeg aan [verdachte] wat hij met mijn nummer wilde doen. Van mijn vriend hoorde ik dat [verdachte] tegen hem had gezegd dat ik met zijn meid in bed had gelegen. Ik weet dat hij daarmee op [betrokkene 1] doelde.
[screenprints 261, 262, 264, 265]
2. Het proces-verbaal van verhoor van getuige van 22 augustus 2017 opgemaakt door de rechter-commissaris strafzaken van de rechtbank Overijssel, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van aangever [slachtoffer] :
[verdachte] bedreigde mij. Mijn begeleider heeft mij toen geadviseerd om niet zonder begeleiding of alleen naar buiten te gaan, aangezien [verdachte] nog wel eens bij ons in de buurt werd gezien.
De screenprints op pagina’s 261 tot 266 zijn volledig.
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, (als bijlage op pagina’s 91-93 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2017164808), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van getuige [betrokkene 2] :
Blijkbaar heeft [verdachte] het idee dat [betrokkene 1] nu een relatie heeft met [slachtoffer] . Hij valt deze jongen lastig via Facebook en probeert hem bang te maken. Hij zegt daarin onder andere dat hij al zijn tanden uit de mond zal slaan, dat hij tanden gaat spugen en dat hij wel even langskomt bij [slachtoffer] op de kamer.
4. Het proces-verbaal ter terechtzitting van 1 september 2017 van de meervoudige kamer in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats [plaats ] , voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als, verklaring van verdachte:
Ik heb een Facebookprofiel. Ik heb hem een of twee keer gebeld. In Facebook Messenger staat bovenin het scherm een icoontje van een telefoon. Als je daarop drukt, dan kan je iemand bellen. Volgens mij hoef je iemand niet toe te voegen om diegene te bellen.”
3.4.
De door de raadsman op de terechtzitting van 11 mei 2021 overgelegde pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Feit 4: bedreiging van [slachtoffer] :
Het wettig bewijs in deze zaak bestaat uit een aangifte en enkele door aangever [slachtoffer] overgelegde screenshots van Facebook-Messenger berichten.
(…)
Subsidiair is het standpunt dat de benodigde overtuiging zou moeten ontbreken. Meer subsidiair
stelt de verdediging dat de bedreiging niet van dien aard is en onder zodanige omstandigheden
werd gebezigd, dat sprake was van ‘redelijke vrees’.
Punten van aandacht in dit aandacht zijn:
RC-verklaring [slachtoffer] : “Hoe moet ik dat (wie was de verzender van de berichten, […] ) weten ? Ik kan moeilijk in zijn telefoon kijken. Ik ben er vanuit gegaan dat die berichten afkomstig zijn van [verdachte] . Dit is toch logisch, want iedereen gebruikt toch zijn eigen Facebook ? Ik laat ook niemand op mijn Facebook.”
RHC-verklaring: "Ik heb bij mijn aangifte bij de politie niet naar waarheid verklaard. Ik was daar onder druk van [betrokkene 2] . (...) Ik wilde mijn aanklacht intrekken, omdat ik mij niet bedreigd voelde. (...)k vond het niet belangrijk. (...) Het feit dat ik mij bedreigd voelde, klopte niet.
(…)
Vrijspraak."
(…)
Vrijspraak."
3.5.
Het bestreden arrest houdt voorts als nadere bewijsoverweging in:
“Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 4 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.
Verdachte heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat niet hij de berichtjes heeft gestuurd, maar dat [betrokkene 1] dat heeft gedaan. Het standpunt van verdachte is dan ook dat hij niet heeft gedreigd. Hij had daar ook geen enkele reden toe.
(…)
Aan de lezing van verdachte gaat het hof dan ook voorbij en acht wettig en overtuigend bewezen dat het verdachte is geweest die de berichtjes heeft gestuurd.
Het hof stelt voorop dat voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht of zware mishandeling is vereist dat de bedreigde daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de bedreiging, en de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen/zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen en dat het opzet van de verdachte daarop was gericht.
Gelet op de aard en inhoud van de door verdachte gebezigde woorden, die naar het oordeel van het hof voldoende concreet zijn en waarvan de strekking eveneens voldoende duidelijk is, is het hof van oordeel dat deze bewoordingen en gedraging een bedreiging vormen in de zin van artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht. De tenlastegelegde bewoordingen en gedraging van de verdachte zijn in de gegeven omstandigheden van dien aard zijn dat bij [slachtoffer] in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen.
Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof het onder 4 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen acht.”
3.6.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat de door de verdachte gedane uitlatingen kunnen worden aangemerkt als een bedreiging in de zin van art. 285 Sr van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk is, omdat gebitschade niet zonder meer zwaar lichamelijk letsel oplevert. Ook zouden de uitlatingen, gelet op de context waarin deze zijn gedaan, niet bij de bedreigde de redelijke vrees kunnen doen ontstaan dat de verdachte daadwerkelijk uitvoering zou geven aan deze bewoordingen. Daarbij wordt opgemerkt dat de ‘bedreigde’ zelf heeft verklaard de uitlatingen niet te hebben aangemerkt als een bedreiging en bij hem ook niet de redelijke vrees is ontstaan dat hem zwaar lichamelijk letsel zou worden toegebracht. De verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer zou derhalve ontoereikend zijn gemotiveerd.
3.7.
Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met zware mishandeling is vereist dat door de bedreiging, gelet op de aard daarvan en de omstandigheden waaronder deze heeft plaatsgevonden, bij de betrokkene in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat deze zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen en dat het opzet van de verdachte daarop was gericht. [1]
3.8.
Het hof heeft met inachtneming van dit juridische kader overwogen dat de tenlastegelegde bewoordingen en gedraging van de verdachte in de gegeven omstandigheden van dien aard zijn dat bij de aangever in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen.
3.9.
Ten aanzien van de eerste klacht dat gebitschade niet zonder meer zwaar lichamelijk letsel oplevert, heeft het volgende te gelden. Bij het oordeel dat sprake is van bedreiging met zware mishandeling heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte aan de aangever berichten heeft gestuurd inhoudende “Reageer of ik kom persoonlijk op je kamertje, zo niet klapper ik al je tanden eruit en laat je opeten, want ik breek zo alleen meer van jou”. Met deze uitlatingen doelt de verdachte kennelijk op het uit de mond slaan van de tanden van de aangever en het breken van lichaamsdelen van de aangever. Dat het hof op basis hiervan tot het oordeel komt dat de verdachte heeft gedreigd met het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, acht ik in zoverre niet onbegrijpelijk noch getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. [2]
3.10.
Voorts klagen de stellers van het middel dat de uitlatingen bij de aangever niet de redelijke vrees hebben kunnen doen ontstaan dat de verdachte daadwerkelijk uitvoering zou geven aan deze bewoordingen. Zij wijzen erop dat de aangever zelf zou hebben verklaard de uitlatingen niet te hebben aangemerkt als een bedreiging en bij hem ook niet de redelijke vrees is ontstaan dat hem zwaar lichamelijk letsel zou worden toegebracht.
3.11.
Bij de beoordeling of sprake is van ‘redelijke vrees’ heeft te gelden dat niet enkel het subjectieve gevoel van vrees bij de bedreigde zonder meer meebrengt dat sprake is van ‘redelijke vrees’. Het gaat erom dat de gedraging of de uitlating van de verdachte in het algemeen geschikt kan worden geacht om de vrees voor de in de onderhavige geval bewezenverklaarde zware mishandeling aan te jagen en heeft daarmee een meer objectief karakter. [3]
3.12.
Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen (bewijsmiddel 1) blijkt dat de aangever zich bedreigd voelde door de teksten die de verdachte via Facebook stuurde en hij – zo begrijp ik de verklaring van de aangever – als gevolg van de gedane uitlatingen van de verdachte niet naar Duitsland is gegaan om te werken. Hieruit blijkt mijns inziens het subjectieve gevoel van vrees dat de aangever had dat de verdachte hem zwaar lichamelijk letsel zou toebrengen. Overigens meen ik dat de uitlatingen van de verdachte ook geschikt zijn om de vrees voor zware mishandeling in het leven te doen roepen en aan de door de verdachte gedane uitlatingen op zichzelf reeds een bedreigend karakter kan worden toegeschreven. Dat de aangever in een later verhoor bij de raadsheer-commissaris zou hebben verklaard dat hij zich niet bedreigd voelde, hoeft mijns inziens dan ook niet aan een veroordeling in de weg te staan.
3.13.
Het eerste middel faalt.
Het tweede middel
4. Het tweede middel behelst een tweetal deelklachten en richt zich tegen ’s hofs oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan smaadschrift.
4.1.
Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezenverklaard dat:
“hij op 10 maart 2017 in de gemeente [plaats ] , opzettelijk, de eer en/of de goede naam van [betrokkene 2] heeft aangerand, door tenlastelegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, door middel van geschriften verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen en door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore werd gebracht, door op Facebook een openbaar filmfragment over die [betrokkene 2] , met daarbij de tekst: “Oplichtster van [plaats ] , die teveel geld kwijt raakt van haar cliënten in een casino” te plaatsen.”
4.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“5. Het proces-verbaal ter terechtzitting van 1 september 2017 van de meervoudige kamer in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats [plaats ] , voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte wonende te [plaats ] :
Het bericht over [betrokkene 2] heb ik op Facebook gepost.
6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, (als bijlage op pagina’s 274-277 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2017164808), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
Vraag: jij hebt op Facebook een bericht geplaatst met een filmpje bij de uitzending Paauw en Jinek en hierbij zou jij geschreven hebben “Oplichtster van [plaats ] vergokt het geld van haar cliënten in het casino”. Wat kun je daarover verklaren?
Antwoord: Dat klopt, dat heb ik op mijn Facebook gezet.
7. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, (als bijlage op pagina’s 241-242 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2017164808), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven - als verklaring van getuige [betrokkene 2] :
Op 10 maart 2017 werd ik benaderd door een cliënt. Ik hoorde en zag dat [verdachte] een filmfragment van mij gedeeld had op Facebook en dat hij daarbij de tekst "Oplichtster van [plaats ] die teveel geld kwijt raakt van haar cliënten in een casino” geschreven had. Dit bericht was geplaatst op de Facebook-pagina van [verdachte] . Diezelfde avond heeft mijn zoon op de pagina van [verdachte] gekeken en zag hij het genoemde bericht staan. Mijn zoon is geen vrienden met hem, wat betekende dat het bericht op een voor ieder toegankelijke pagina stond. Ik hoorde de daarop volgende dagen dat dit genoemde bericht door diverse cliënten besproken werd. Ook ben ik in de daarop volgende dagen door diverse cliënten benaderd met de vraag of dit klopte. Ik voel mij hierdoor in mijn goede naam en eer aangetast.”
4.3.
De door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van 24 september 2019 aan het hof overgelegde, maar niet voorgedragen pleitnota houdt, met weglating van voetnoten en voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Feit 5: Smaadschrift / belediging [betrokkene 2] :
In retrospectief dienen de woorden van cliënt toch wel in een ander licht te worden bezien. Ik zou nog niet zover willen gaan om [verdachte] voor te willen dragen voor een lintje, maar de term pseudo-klokkenluider is wel op zijn plaats.
Hoewel [betrokkene 2] nog niet strafrechtelijk is veroordeeld, lijkt dit slechts een kwestie van tijd. Het rapport van de sociale recherche is in elk geval vernietigend en bevestigt volledig hetgeen [verdachte] op zijn Facebook-account heeft vermeld.
Nu moet ik mezelf echter terugfluiten. Het enkele feit dat het tenlastegelegde feit hoogstwaarschijnlijk waar is, staat aan een bewezenverklaring voor smaadschrift niet in de weg.
Het speelt echter wel een rol bij de vraag of de verdachte of de verdachte een beroep toekomt op artikel 261 lid 3 Sv of 266 lid 2 Sv.
In eerste aanleg heeft de verdediging al een beroep gedaan op deze bijzondere strafuitsluitingsgrond. Het vonnis is daar echter niet op in gegaan. In zoverre dient het vonnis ook vernietigd te worden. Ik meen dat [verdachte] een beroep toekomt op 261 lid 3 Sv:
- Verdachte wist dat het tenlastegelegde waar was.
- Bovendien eiste het algemeen belang de tenlastelegging.
Een aantal facetten verdienen uw aandacht:
• Opportuniteit van vervolging cliënt is ook meermalen voor rotte vis uitgemaakt door [betrokkene 2] . Bij het doen van aangifte werd cliënt weggehoond.
• Verstrengeling van algemeen belang en persoonlijk belang. Een zekere genoegdoening lag natuurlijk ten grondslag aan het plegen van smaadschrift. Nadat je voor alles wat mooi en lelijk is bent uitgemaakt, vind ik eigenlijk dat [verdachte] zich nog redelijk ingetogen heeft uitgelaten omtrent de handelswijze van [betrokkene 2] . En natuurlijk diende [verdachte] met zijn uitlatingen ook het algemeen door het verkwanselen van gemeenschapsgeld aan de kaak te stellen.
• Tot slot wil [verdachte] u - evenals in 1e aanleg - attent maken op een uitspraak van de Rb. Amsterdam 1 december 2014, ECLI 2014:8364. In deze uitspraak overwoog de rechter ten aanzien van het plaatsen van enkele berichten op Facebook: “Dat Facebook bij uitstek een medium is waarop mensen, niets steeds even genuanceerd, hun meningen en opinies met elkaar delen. Alhoewel dat niet betekent dat elke mening via Facebook ongestraft kan worden gedeeld, moet daarbij wel een zeer grote mate van vrijheid worden aangenomen.”
Conclusie: OVAR i.v.m. geslaagd beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond / beroep op artikel 10 EVRM.”
4.4.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 mei 2021 heeft de raadsman van de verdachte, voor zover van belang, het volgende aangevoerd:
“Ik sta verdachte al langer bij. Ik weet dat [betrokkene 2] kwade bedoelingen heeft. Door het tijdsverloop Kan ik inmiddels nog aanvullen dat [betrokkene 2] onder meer verdachte is in een fraudezaak in het kader van de WMO. Zij moet ruim zes ton terugbetalen.
(…)
Er moet betekenis worden gegeven aan het maatschappelijk belang onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad. Als iemand iets opschrijft wat niet waar is en er vindt een veroordeling plaats. Er moet sprake zijn van een voortvarende rechtspleging. Ik verwijs naar mijn pleitnota van 24 september 2019. Het verhaal van verdachte bleek wel juist te zijn. [betrokkene 2] zal waarschijnlijk worden veroordeeld. Ik doe een beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond en verzoek het hof het vonnis te vernietigen. Verdachte wist dat het tenlastegelegde waar was. [betrokkene 2] heeft onevenredig veel geld uitgegeven in het casino. Daarom moet zij in het kader van de WMO terugbetalen. Het algemeen belang is een vereiste in de tenlastelegging. Op grond van opportuniteit vindt vervolging plaats. Daar gaat het hof niet over, maar u kunt er wel naar kijken. Er moet rekening worden gehouden met het persoonlijk belang van verdachte en met het algemeen belang. Verdachte is uitgemaakt voor loverboy, drugshandelaar en wapenhandelaar. Daartegen dienen de Facebookberichten te worden afgezet. Dit is wel geschikt voor diplomatieke dienst. Verdachte heeft het verkwanselen van gemeenschapsgeld aan de kaak willen stellen.
Er moet betekenis worden gegeven aan het maatschappelijk belang onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad. Als iemand iets opschrijft wat niet waar is en er vindt een veroordeling plaats. Er moet sprake zijn van een voortvarende rechtspleging. Ik verwijs naar mijn pleitnota van 24 september 2019. Het verhaal van verdachte bleek wel juist te zijn. [betrokkene 2] zal waarschijnlijk worden veroordeeld. Ik doe een beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond en verzoek het hof het vonnis te vernietigen. Verdachte wist dat het tenlastegelegde waar was. [betrokkene 2] heeft onevenredig veel geld uitgegeven in het casino. Daarom moet zij in het kader van de WMO terugbetalen. Het algemeen belang is een vereiste in de tenlastelegging. Op grond van opportuniteit vindt vervolging plaats. Daar gaat het hof niet over, maar u kunt er wel naar kijken. Er moet rekening worden gehouden met het persoonlijk belang van verdachte en met het algemeen belang. Verdachte is uitgemaakt voor loverboy, drugshandelaar en wapenhandelaar. Daartegen dienen de Facebookberichten te worden afgezet. Dit is wel geschikt voor diplomatieke dienst. Verdachte heeft het verkwanselen van gemeenschapsgeld aan de kaak willen stellen.
Ik verwijs naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam. Facebook is bij uitstek niet genuanceerd. Ik zeg niet dat elke mening onbestraft dient te blijven, maar er is wel een grote mate van vrijheid. Die vrijheid komt verdachte toe. Ik doe een beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond en wijs op artikel 10 van het EVRM. Ik verzoek verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging.
(…)
Ik meen mij niet schuldig te maken aan stemmingmakerij. Er ligt een besluit van een bestuursorgaan aan ten grondslag. De gemeente [plaats ] heeft al besloten dat € 670.000,- van [betrokkene 2] zal worden teruggevorderd. Ik weet niet of die zaak al onherroepelijk is. Mogelijk volgt er ook nog een strafrechtelijke veroordeling. Ik ga ervan uit dat er aandacht bestaat voor deze zaak bij het Openbaar Ministerie. Ik heb hierover geen contact gehad met het Openbaar Ministerie”
Ik meen mij niet schuldig te maken aan stemmingmakerij. Er ligt een besluit van een bestuursorgaan aan ten grondslag. De gemeente [plaats ] heeft al besloten dat € 670.000,- van [betrokkene 2] zal worden teruggevorderd. Ik weet niet of die zaak al onherroepelijk is. Mogelijk volgt er ook nog een strafrechtelijke veroordeling. Ik ga ervan uit dat er aandacht bestaat voor deze zaak bij het Openbaar Ministerie. Ik heb hierover geen contact gehad met het Openbaar Ministerie”
4.5.
Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:
“De raadsman heeft ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde bepleit dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu hem een bijzondere strafuitsluitingsgrond toekomt op grond van artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) betreffende de vrijheid van meningsuiting.
Het hof is van oordeel dat verdachte ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde geen bijzondere strafuitsluitingsgrond toekomt en overweegt hieromtrent het volgende. Het recht op vrije meningsuiting als gegarandeerd in het eerste lid van artikel 10 EVRM, kan ingevolge het tweede lid van dat artikel worden onderworpen aan beperkingen, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van - onder meer - de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. Artikel 10, eerste lid, EVRM laat daarbij weinig ruimte voor beperkingen van het recht op vrije meningsuiting ten aanzien van politieke uitlatingen of uitlatingen met betrekking tot het publiek belang. Daarnaast zullen de grenzen van toelaatbare kritiek minder snel overschreden worden in geval de uitlatingen een politicus betreffen dan in geval van een gewone burger.
Met inachtneming van het vorenstaande overweegt het hof het volgende. Verdachte heeft [betrokkene 2] bestempeld als oplichtster en als feit gepresenteerd dat zij te veel geld van haar cliënten kwijt raakte in een casino. Dit gebeurde voordat de gedragingen van [betrokkene 2] kwamen vast te staan in een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke procedure. Dit leidt tot de slotsom dat het in het eerste lid van artikel 10 EVRM gegarandeerde recht op juiste gronden is beperkt door de tegen de verdachte ingestelde strafvervolging, die door het hof als zijnde noodzakelijk in het belang van de bescherming van de goede naam en rechten van anderen wordt beoordeeld.
Het beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond wordt dan ook verworpen.”
4.6.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat alvorens een persoon uitlatingen doet over eventuele strafbare gedragingen van een ander deze gedragingen van die ander eerst strafrechtelijk of bestuursrechtelijk vast moeten komen te staan, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk is. Volgens de stellers van het middel leidt een dergelijke opvatting ertoe dat klokkenluiders de pas wordt afgesneden en behelst deze opvatting een te vergaande beperking van art. 10 EVRM en is deze opvatting in strijd met art. 261 lid 3 Sr nu daarmee het bepaalde in lid 3 “te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste” een dode letter wordt. Ook zou het hof volgens de stellers van het middel kennelijk slechts het oog hebben gehad op art. 10 EVRM en daarmee ten onrechte niet zijn ingegaan op het kader van art. 261 lid 3 Sr. Uit dat kader zou voortvloeien dat bij het oordeel over de goede trouw en het waarheidsbegrip in beginsel moet worden uitgegaan van de situatie zoals die bij de betreffende persoon die de uitlating deed bekend was op het moment van publicatie. Daarbij wordt nog opgemerkt dat de uitlatingen van de verdachte over de gedragingen van de aangeefster ook door perspublicaties e.d. worden ondersteund.
4.7.
Smaad(schrift) is strafbaar gesteld in art. 261 Sr. Dit artikel luidt als volgt:
“1. Hij die opzettelijk iemands eer of goede naam aanrandt, door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, wordt, als schuldig aan smaad, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.
2. Indien dit geschiedt door middel van geschriften of afbeeldingen, verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen, of door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore wordt gebracht, wordt de dader, als schuldig aan smaadschrift, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.
3. Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zover de dader heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste.”
4.8.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 september 2019 heeft de raadsman een pleitnotitie overgelegd waaruit blijkt dat namens de verdachte een beroep wordt gedaan op de bijzondere strafuitsluitingsgrond van art. 261 lid 3 Sr [4] en art. 10 EVRM. Het onderzoek ter terechtzitting is vervolgens pas op 11 mei 2021 hervat – in een andere samenstelling – omdat de getuige meerdere keren niet is verschenen of is aangetroffen bij een bevel medebrenging. Blijkens het proces-verbaal van deze terechtzitting heeft de verdediging aldaar een beroep gedaan op art. 10 EVRM en verwezen naar zijn pleitnota van 24 september 2019 waarin de verdediging een beroep doet op art. 261 lid 3 Sr. De raadsman van de verdachte stelt dat het verhaal van de verdachte wel juist bleek te zijn en dat [betrokkene 2] waarschijnlijk zal worden veroordeeld. Vervolgens voert hij aan dat de verdachte wist dat het ten laste gelegde waar was en dat het algemeen belang een vereiste is in de tenlastelegging. De raadsman doet gelet hierop een beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond.
4.9.
Met dat laatste doelde de verdediging mijns inziens evident op het bepaalde in art. 261 lid 3 Sr dat onder meer inhoudt dat smaadschrift niet bestaat voor degene die “te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste”. Dit brengt mee dat het namens de verdachte ook in zoverre aangevoerde in mijn ogen bezwaarlijk anders kon worden verstaan dan als een verweer in de zin van art. 358 lid 3 Sv waarop het hof een beslissing diende te nemen.
4.10.
Het hof heeft het door de verdediging aangevoerde verworpen en de verdachte veroordeeld voor smaadschrift doordat hij op Facebook een openbaar filmfragment over [betrokkene 2] , met daarbij de tekst “Oplichtster van [plaats ] , die teveel geld kwijt raakt van haar cliënten in een casino” te plaatsen. Het hof heeft echter uitsluitend een beslissing genomen op het beroep op art. 10 EVRM en niet op de strafuitsluitingsgrond van art. 261 lid 3 Sr. Het hof heeft hiermee verzuimd een beslissing te nemen op hetgeen door de verdediging in zoverre is aangevoerd. In zijn algemeenheid kan immers niet worden gezegd dat bij het verwerpen van het beroep op art. 10 EVRM aan een beroep op art. 261 lid 3 Sr geen zelfstandige betekenis meer kan toekomen. [5]
4.11.
Daarbij merk ik op dat de overweging van het hof dat de verdachte [betrokkene 2] heeft bestempeld als oplichtster en als feit gepresenteerd dat zij te veel geld van haar cliënten kwijt raakte in een casino, voordat de gedragingen van [betrokkene 2] kwamen vast te staan in een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke procedure niet zonder meer kan strekken ter verwerping van het beroep op art. 261 lid 3 Sr. Voor een geslaagd beroep op dat artikellid is immers niet van belang in hoeverre de uitlatingen van de verdachte zijn komen vast te staan in een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke procedure, maar of de verdachte heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste.
4.12.
De vraag is of het geconstateerde verzuim tot cassatie dient te leiden. Dat zou niet hoeven indien de Hoge Raad zelf zou kunnen vaststellen waarom het verweer niet opgaat. Het door de verdediging gevoerde verweer is echter dusdanig verweven met vaststellingen van feitelijke aard dat ik meen dat een dergelijke uitweg niet mogelijk is.
4.13.
Het middel slaagt.
Conclusie
5. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt.
6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de beslissingen ter zake van het onder 5 ten laste gelegde en de strafoplegging betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG