Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/00500
Zitting30 augustus 2022
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,
hierna: de verdachte
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 27 januari 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens 1. subsidiair “schennis van de eerbaarheid op een niet openbare plaats, terwijl een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is, meermalen gepleegd” en 2. primair “een persoon, van wie hij redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, met ontuchtig oogmerk ertoe bewegen getuige te zijn van ontuchtige handelingen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, met aftrek van voorarrest. Daarbij heeft het hof bijzondere voorwaarden aan het voorwaardelijke deel verbonden en een beslissing genomen over inbeslaggenomen voorwerpen.
Namens de verdachte heeft J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3. Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat het onder 2 primair tenlastegelegde ‘ertoe heeft bewogen getuige te zijn’ bewezen kan worden verklaard. Dit oordeel geeft volgens de steller van het middel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is onbegrijpelijk, nu uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen slechts kan worden afgeleid dat de verdachte zich in de bosjes nabij een mountainbikeroute stond af te trekken op het moment dat de vier jongens daarlangs fietsten en hij daarbij naar de jongens keek en naar hen bleef kijken, terwijl voor het ‘bewegen tot’ in de zin van art. 248d Sr is vereist dat door de dader actieve handelingen worden verricht die erop zijn gericht de minderjarige(n) ertoe te verleiden getuige te zijn van seksuele handelingen.
4. Het hof heeft onder 2 primair bewezenverklaard dat de verdachte:
“op 4 juli 2018, te [plaats] , meerdere personen, van wie hij redelijkerwijs moest vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet hadden bereikt, met ontuchtig oogmerk ertoe heeft bewogen getuige te zijn van seksuele handelingen, immers heeft verdachte in de bosschages naast de mountainbikeroute bij de [plas] in het zicht en ten overstaan van een viertal jongens, in de leeftijd van 13 jaar en 14 jaar, zichzelf afgetrokken.”
5. Het hof heeft onder het kopje “Overweging met betrekking tot het bewijs feit 2 primair” – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:
“Aangevers [aangever 1] , [aangever 2] , [aangever 3] en [aangever 4] , allen in de leeftijd van 13 dan wel 14 jaar oud, hebben op 11 juli 2018 aangifte gedaan van een incident op 4 juli 2018. Zij waren die middag aan het mountainbiken bij de [plas] te [plaats] . Daar hebben zij - kort samengevat - gezien dat een man zich stond af te trekken in de bosschages naast de mountainbikeroute. De aangevers hebben alle vier een signalement opgegeven van de man.
[…]
Ertoe bewegen getuige te zijn
Het hof overweegt dat alle vier de aangevers hebben verklaard dat verdachte hen aankeek terwijl hij zich aftrok. De aangevers fietsten langs verdachte, maakten een ‘U-bocht’ en fietsten zodoende na die bocht wederom langs verdachte. Aangever [aangever 4] heeft verklaard dat hij zag dat toen hij langs verdachte fietste, verdachte hem aankeek en met zijn hele lijf naar de jongens toedraaide. Aangever [aangever 3] en aangever [aangever 1] hebben verklaard dat verdachte met hen meedraaide. Aangever [aangever 1] verklaarde tevens dat verdachte echt wilde dat hij het zag. Het hof overweegt dat het aankijken en het meedraaien met de jongens actieve gedragingen zijn, gericht op het brengen van de jongens tot het getuige zijn van seksuele handelingen. Daarmee acht het hof het bestanddeel ‘ertoe bewegen getuigen te zijn’ bewezen.”
6. De tenlastelegging is toegesneden op art. 248d Sr. Het in de tenlastelegging voorkomende ‘ertoe heeft bewogen’ moet daarom worden geacht te zijn gebruikt in dezelfde betekenis als ‘ertoe beweegt’ in die bepaling. Art. 248d Sr is op 1 januari 2010 ingevoerd ter uitvoering van art. 22 van Pro het op 25 oktober 2007 te Lanzarote tot stand gekomen Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik [1] (hierna: het Verdrag van Lanzarote).
7. Art. 248d Sr luidt:
“Hij die een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, met ontuchtig oogmerk ertoe beweegt getuige te zijn van seksuele handelingen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”
8. Art. 22 Verdrag Pro van Lanzarote luidt:
“Each Party shall take the necessary legislative or other measures to criminalise the intentional causing, for sexual purposes, of a child who has not reached the age set in application of Article 18, paragraph 2, to witness sexual abuse or sexual activities, even without having to participate.”
9. Het Toelichtend Rapport bij het Verdrag van Lanzarote bevat de volgende toelichting op deze verdragsbepaling:
“Article 22 – Corruption of children
151. Article 22 provides for a new offence which is intended to address the conduct of making a child watch sexual acts, or performing such acts in the presence of children, which could result in harm to the psychological health of the victim, with the risk of serious damage to their personality, including a distorted vision of sex and of personal relationships.
152. This article criminalises the intentional causing of a child below the legal age for sexual activities to witness sexual abuse of other children or adults or sexual activities. It is not necessary for the child to participate in any way in the sexual activities.
153. The offence must be committed intentionally, and “for sexual purposes”.
154. The Convention leaves the interpretation of the term “causing” to Parties, but this could include any way in which the child is made to witness the acts, such as by force, coercion, inducement, promise, etc.” [2]
10. Het algemeen deel van de memorie van toelichting op de wet ter uitvoering van het Verdrag van Lanzarote vermeldt het volgende over de reikwijdte van art. 22 van Pro dit verdrag:
“Artikel 22 van Pro het Verdrag verplicht tot het strafbaar stellen van het opzettelijk een kind laten aanschouwen van seksueel misbruik of seksuele handelingen voor seksuele doeleinden. Deze strafbaarstelling beoogt het kind te beschermen tegen schadelijke invloeden op de persoonlijke en seksuele ontwikkeling. In het bijzonder strekt de bepaling tot bescherming tegen gedragingen die tot doel hebben een kind vatbaar te maken voor seksuele uitbuiting of seksueel misbruik. Wanneer een kind voor seksuele doeleinden wordt geconfronteerd met seksueel misbruik of seksuele handelingen, kan een kind toekomstige gedragingen die als ontucht moeten worden aangemerkt, als normaal gaan ervaren. Tegen een dergelijke scheefgroei in de seksuele en persoonlijke ontwikkeling dient een kind te worden beschermd. Voor strafbaarheid is niet vereist dat het kind zelf actief participeert in de seksuele handelingen waarvan hij of zij getuige is. Het met ontuchtig oogmerk confronteren van het kind met seksuele handelingen volstaat.
[…]
Artikel 22 van Pro het Verdrag staat daarentegen nadrukkelijk in de sleutel van de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik. Tegen deze achtergrond en met het oog op een effectieve bescherming, verdient een afzonderlijke strafbaarstelling van de in het Verdrag omschreven gedragingen de voorkeur. Het voorgestelde artikel 248d Sr strekt daartoe. Daarmee wordt aan kinderen op een eenduidige en adequate wijze strafrechtelijke bescherming tegen voormelde gedragingen geboden.” [3]
11. In het artikelsgewijze deel van de memorie van toelichting wordt over de reikwijdte van art. 248d Sr opgemerkt:
“Het voorgestelde artikel 248d Sr geeft uitvoering aan de in artikel 22 van Pro het Verdrag opgenomen verplichting tot strafbaarstelling van het corrumperen van kinderen. Artikel 22 van Pro het Verdrag verwijst naar artikel 18, tweede lid, van het Verdrag, dat staten partijen verplicht de leeftijd te bepalen waaronder een kind naar nationaal recht seksueel minderjarig is. In de Nederlandse zedelijkheidswetgeving zijn personen beneden de leeftijd van zestien jaar seksueel minderjarig. De strafbepaling beoogt deze categorie opgroeiende kinderen tegen schadelijke beïnvloeding van hun seksuele en persoonlijke ontwikkeling te beschermen.
[…]
Het bestanddeel «ertoe beweegt» impliceert een actieve gedraging gericht op het brengen van het kind tot het getuige zijn van seksuele handelingen.” [4]
12. In onderhavige zaak draait het om de uitleg van het bestanddeel ‘ertoe beweegt’ als bedoeld in art. 248d Sr. Volgens de memorie van toelichting moet daarvoor sprake zijn van een actieve gedraging van de verdachte, terwijl die gedraging gericht is op het brengen van het kind tot het zijn van getuige van seksuele handelingen. [5] Voorbeelden van dergelijke gedragingen bevat de toelichting niet.
13. Voor zover ik heb kunnen nagaan heeft de Hoge Raad zich in verband met art. 248d Sr reeds uitgelaten over de bestanddelen ‘seksuele handelingen’ en ‘ontuchtig oogmerk’, [6] maar nog niet over het bestanddeel ‘ertoe beweegt’. De Hoge Raad heeft wel eerder uitspraken gedaan over ‘bewegen tot’ als bedoeld in art. 248a Sr (verleiding) en art. 326, eerste lid, Sr (oplichting). Daarbij valt op dat de Hoge Raad deze bestanddelen op een vergelijkbare wijze uitlegt (accentuering van gelijkluidende overwegingen door mij, DP):
(i) Over ‘bewegen tot’ in art. 248a Sr:
“
Van het indeze bepaling door
het bestanddeel 'beweegt' tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed vangiften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding
is overgegaan tothet plegen of dulden van ontuchtige handelingen.” [7]
Van het indeze bepaling door
het bestanddeel 'beweegt' tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed vangiften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding
is overgegaan tothet plegen of dulden van ontuchtige handelingen.” [7]
(ii) Over ‘bewegen tot’ in art. 326, eerste lid, Sr:
“
Van het in het bestanddeel "beweegt" tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed vande door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken
is overgegaan totde afgifte van enig goed […].” [8]
Van het in het bestanddeel "beweegt" tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed vande door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken
is overgegaan totde afgifte van enig goed […].” [8]
14. De Hoge Raad zal ‘ertoe beweegt’ zoals bedoeld in art. 248d Sr op een vergelijkbare manier kunnen uitleggen. In dat geval is sprake van het in het bestanddeel ‘ertoe beweegt’ tot uitdrukking gebrachte causaal verband als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de actieve gedraging van de verdachte is overgegaan tot het zijn van getuige van de seksuele handelingen.
15. De steller van het middel voert aan dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de verdachte actieve handelingen heeft verricht die erop zijn gericht de jongens ertoe te verleiden getuige te zijn van seksuele handelingen, terwijl dit wel is vereist voor een bewezenverklaring van het bestanddeel ‘ertoe beweegt’ in art. 248d Sr. Volgens de steller van het middel is het masturberen en het daarbij (zonder iets te zeggen) kijken in de richting van de (op enige afstand) voorbij fietsende jongens daarvoor onvoldoende. Van seksueel corrumperen zou pas sprake zijn als de minderjarige wordt uitgenodigd om door de dader uitgevoerde seksuele handelingen te aanschouwen of bij te wonen. Een vluchtige waarneming in het voorbijgaan acht de steller van het middel daarvoor niet voldoende.
16. Uit de bewijsvoering van het hof blijkt dat de verdachte zich in de bosschages naast een mountainbikeroute heeft afgetrokken en dat er op enig moment vier jongens langs zijn gefietst. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte met zijn lichaam naar de jongens is toegedraaid, hen heeft aangekeken terwijl hij zich aftrok en dat de verdachte met zijn lichaam is meegedraaid terwijl zij een U-bocht maakten. Het hof heeft vervolgens overwogen dat dit actieve gedragingen zijn gericht op het brengen van de jongens tot het getuige zijn van seksuele handelingen.
17. Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte de vier jeugdige mountainbikers heeft bewogen tot het zijn van getuige van seksuele handelingen, getuigt naar mijn oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte zich naast een mountainbikeroute heeft afgetrokken en daarbij met zijn hele lijf naar de voorbijfietsende slachtoffers is toegedraaid en vervolgens met hen is meegedraaid, terwijl hij ze bleef aankijken. Ik acht het voldoende aannemelijk dat zij (mede) onder invloed van de actieve gedragingen van de verdachte naar zijn seksuele handeling zijn gaan kijken. Anders dan de steller van het middel betoogt, is er in deze zaak dus niet slechts sprake van een onverhoedse confrontatie met seksuele handelingen waarvoor art. 239 Sr Pro is geschreven.
Slotsom
18. Het middel faalt.
19. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG