ECLI:NL:PHR:2022:313

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/03497 P

Zitting5 april 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960,

hierna: de betrokkene.

Inleiding

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 5 oktober 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 103.396,25 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene (20/03200). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. S.W.M. Stevens, advocaat te Den Haag, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

De hoofdzaak

4. Deze ontnemingszaak betreft het vervolg op de strafzaak waarin het hof bij arrest van 5 oktober 2020 het jegens de betrokkene gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 17 april 2018 heeft bevestigd met uitzondering van de strafoplegging. Bij dat vonnis is de betrokkene onder meer veroordeeld wegens – kort gezegd – het opzettelijk aanwezig hebben van 77.673 tabletten diazepam op 5 april 2016 (feit 3), het opzettelijk aanwezig hebben van 4.850 tabletten bevattende MDMA op 5 april 2016 (feit 4) en het medeplegen van voorbereidingshandelingen die betrekking hebben op de Opiumwet in de periode van 1 december 2015 tot en met 5 april 2016 (feit 6).

De ontnemingszaak

5. In de ontnemingszaak heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. De bestreden uitspraak van het hof houdt, voor zover voor de bespreking van de middelen relevant, het volgende in:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het hof

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 5 oktober 2020 (parketnummer 21-002481-18) –voor zover thans relevant – op grond van de Opiumwet veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit dat bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

De berekening in het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel’ van 3 april 2017 met betrekking tot [betrokkene] in het onderzoek 09DUIM is gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling. Het hof zal dat rapport en de daarin gebruikte berekeningsmethode als uitgangspunt voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel hanteren en aanpassen waar dat naar zijn oordeel nodig is.

De onderzoeksperiode betreft 1 januari 2014 tot en met 5 april 2016. Om vast te stellen dan wel uit te sluiten dat er vlak voor de onderzoeksperiode contant geld werd opgenomen van de bankrekeningen van betrokkene zijn de bankgegevens vanaf 1 december 2013 bekeken. Uit die afschriften blijkt dat er in die maand geen contante opnames zijn gedaan. Het beginsaldo is om die reden op nul gesteld (a.). Bij de aanhouding van betrokkene werd in totaal een bedrag van € 2.423,69 aangetroffen. Voorts werden bankbiljetten aangetroffen van in totaal 1.560 Thaise Baht, omgerekend ongeveer € 40,00. Om die reden is het eindsaldo op een bedrag van € 2.463,69 gesteld (c.)

Verondersteld wordt dat betrokkene een economische eenheid vormde met zijn partner [betrokkene 1] met wie hij samenwoont en uitgaven doet ten behoeve van een gemeenschappelijke huishouding. In het rapport wordt uitgebreid gemotiveerd waarop deze veronderstelling is gebaseerd. Het hof ziet, ook in hetgeen daaromtrent in hoger beroep is aangevoerd of door verdachtes partner tijdens haar verhoor bij de raadsheer-commissaris is verklaard, geen redenen om hieraan te twijfelen.

Uit de door de Belastingdienst verstrekte gegevens bleek dat betrokkene in de onderzoeksperiode en ruim daarvoor uitsluitend inkomen uit een WAO-uitkering genoot van iets minder dan € 1.300,00 netto per maand. Er is geen enkele bron van contant inkomen bekend. Uit fiscaal onderzoek blijkt dat [betrokkene 1] in 2014, 2015 en 2016 bij [A] B.V. werkte en daarvoor een inkomen ontving van € 16.783,00 (2014), € 17.961,00 (2015) en € 11.411,00 (2016, t/m juli). Ook van haar is geen bron van contant inkomen bekend.

Van de bankrekeningen op naam van betrokkene werd in totaal een bedrag van € 4.650,00 contant opgenomen. Van de bankrekeningen op naam van [betrokkene 1] werd in totaal een bedrag van € 1.870,00 contant opgenomen (b.).

Uit de gevorderde bankgegevens bleek voorts dat betrokkene en [betrokkene 1] in totaal een bedrag van € 60.190,00 contant op hun rekening hebben gestort. Voorts is – uitgaande van de Nibudnorm – berekend welke kosten betrokkene en [betrokkene 1] gedurende de onderzoeksperiode zullen hebben gehad voor hun (dagelijkse) levensonderhoud. Dit bedrag is vastgesteld op een bedrag van € 40.153,14. Het hof acht het verweer van de raadsvrouw dat de Nibudnorm niet van toepassing is op betrokkene onvoldoende onderbouwd en zal hieraan voorbij gaan.

Tijdens de doorzoekingen zijn bij betrokkene aanzienlijke hoeveelheden drugs, drugs gerelateerde (grond)stoffen en versnijdingsmiddelen aangetroffen, te weten: Diazepam, Coffeine, Theophylline, blauwe pillen, PVP-K30, Quinine en MDMA-pillen en overige chemicaliën. In het rapport is de inkoopprijs van deze middelen geschat op grond van verschillende open bronnen. Het hof is van oordeel dat het financieel onderzoek betrekkelijk summier is uitgevoerd en zal daarom de geschatte inkoopprijs met de nodige voorzichtigheid bezien. Gelet op hetgeen door betrokkene is aangevoerd zal het hof – in afwijking van het rapport – de volgende feitelijke uitgaven vaststellen.

Diazepam

Bij de doorzoekingen werden in totaal 77.673 tabletten Diazepam aangetroffen. Uit het onderzoek zijn geen aanwijzingen gebleken voor de inkoopprijs van deze tabletten.

Betrokkene betwist de in het rapport genoemde aanschafprijs van € 1,00 per pil en heeft in hoger beroep met nadere stuken onderbouwd dat een Diazepam tablet rond de € 0,06 per stuk kost. Het hof zal in het voordeel van betrokkene uitgaan van deze inkoopprijs/aanschafwaarde. De feitelijke uitgaven voor Diazepam zal het hof aldus stellen op € 4.660,38 (= 77.673 x € 0,06).

Coffeïne/Cafeïne

Bij de doorzoekingen werd in totaal 147 kilogram cafeïne aangetroffen. Uit het onderzoek zijn geen aanwijzingen gebleken voor de inkoopprijs van de cafeïne. In hoger beroep heeft betrokkene aangevoerd dat hij deze cafeïne bij [B] kocht en circa € 12,00 tot € 14,00 per kilo betaalde. Gelet op de eerder door betrokkene in zijn verhoor tegenover de politie genoemde verkoopprijs van € 30,00 per kilo en rekening houdend met de winstmarge van betrokkene zal het hof de inkoopprijs vaststellen op € 13,00 per kilo. De feitelijke uitgaven voor de coffeïne/cafeïne zal het hof aldus stellen op een bedrag van € 1.911 00 (= 147 x € 13,00).

Theophiline, PVP-K30 vulmiddel en Quinine

Het hof heeft geen aanleiding de inkoopwaarde van deze goederen anders te waarderen dan in het rapport is gedaan zodat deze zullen worden geschat op een bedrag van respectievelijk € 6.750,00, € 1.149,50 en € 11.000,00.

MDMA/XTC-pillen

In de woning van betrokkene en de bijbehorende kelderbox aan de [a-straat 1] te [plaats] werden voorts onder meer 4.850 grijs/roze pillen aangetroffen. Deze pillen zijn getest en bleken MDMA te bevatten en zijn dus in feite XTC-pillen. Uit diverse open bronnen –

zoals opgenomen in het rapport – blijkt dat een gemiddelde verkoopprijs van een XCT-pil ongeveer € 3,00 is. Het hof zal voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de inkoopprijs van de XTC-pillen schatten op € 1,50 per stuk. De kennelijke feitelijke uitgave zal het hof aldus schatten op € 7.275,00 (= 4.850 x € 1,50).

Blauwe pillen

In de woning van betrokkene en de bijbehorende kelderbox aan de [a-straat 1] te [plaats] werden daarnaast onder meer 153.073 blauwe, diamantvormige pillen aangetroffen. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 2 november 2016 blijkt dat deze pillen zijn getest door het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) en dat deze naast 3-trifluormethyl-fenylpiperazine (TFMPP), vermoedelijk benzylpiperazine (BZP) bevatten, een stof die is opgenomen op lijst II van de Opiumwet.

Hoewel er aanwijzingen zijn dat betrokkene voor de aanschaf van deze pillen contant geld voorhanden moet hebben gehad kan het hof niet zonder meer vaststellen wat de samenstelling van deze pillen is en wat de inkoopprijs/aanschafwaarde van deze pillen moet zijn geweest. In het voordeel van betrokkene zal het hof de feitelijke uitgave voor deze pillen niet mee nemen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Bancaire betalingen

Uit de gevorderde bankgegevens blijkt voorts dat betrokkene een aantal betalingen heeft gedaan via de bank aan bedrijven in binnen- en buitenland die chemische stoffen te koop aanbieden. In totaal was met deze transacties een bedrag van € 26.308,46 gemoeid. Dit bedrag is in mindering gebracht op de totale uitgaven van betrokkene. Het bedrag dat resteert, is het bedrag dat kennelijk in contanten aan de diverse (grond)stoffen e.d. is uitgegeven.

Munitie

In het rapport is tevens de aanschafwaarde van de munitie à € 672,00 in de berekening betrokken. Het hof ziet in hetgeen door de verdediging is aangevoerd, geen reden om aan te nemen dat met het verkrijgen van deze munitie voor verdachte geen kosten zijn gemoeid en zal dit bedrag derhalve niet buiten beschouwing laten.

De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ziet er dan als volgt uit:

Inkomsten (b.)

Omschrijving

Totaal

Contante opname

€ 6.520,00

Totaal

€ 6.520,00

Uitgaven (c.)

Omschrijving

Totaal

Nibud posten

€ 40.153,14

Grondstoffen/chemicaliën

-
Inkoop Diazepam

€ 4.660,38

-
Inkoop Coffeïne

€ 1.911,00

-
Inkoop Theofylline

€ 6.750,00

-
Inkoop PVP-K30

€ 1.149,50

-
Inkoop Kinine

€ 11.000,00

-
Inkoop MDMA/XTC

€ 7.275,00

-
Correctie bank

- € 26.308,46

Totaal

€ 6.437,42

Inkoop munitie

€ 672,00

Stortingen

€ 60.190,00

Totaal

€ 107.452,56

Kasopstelling

Beginsaldo contant geld

€ 0,00

+/+

Ontvangsten

€ 6.520,00

-/-

Eindsaldo contant geld

€ 2.463,69

Beschikbaar voor het doen van uitgaven

€ 4.056,31

-/-

Werkelijk contante uitgaven inclusief bankstortingen

€ 107.452,56

Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel)

- € 103.396,25

Uit het voorgaande volgt dat betrokkene meer contant heeft uitgegeven dan hij (legaal) aan contante inkomsten had, zodat kan worden aangenomen dat deze uitgaven ten minste gelijk zijn aan het verondersteld wederrechtelijk verkregen voordeel.

Gelet op het voorgaande zal het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststellen op een bedrag van € 103.396,25.”

Het eerste middel

6. Het eerste middel klaagt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht luidt dat het oordeel van het hof dat de betrokkene een economische eenheid vormde met zijn partner [betrokkene 1] onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd. De tweede deelklacht heeft betrekking op het oordeel van het hof dat de (inkoop)kosten voor quinine als contante uitgave bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden betrokken.

De eerste deelklacht

7. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat het oordeel van het hof dat sprake was van een economische eenheid tussen de betrokkene en [betrokkene 1] – in het licht van het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer – onvoldoende met redenen is omkleed. Volgens de steller van het middel wijzen de bewijsmiddelen erop dat de betrokkene een relatie had met [betrokkene 1], veel contact met haar had en wel eens bij haar verbleef, hetgeen de betrokkene overigens niet betwist, maar kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat er sprake was van een gezamenlijke huishouding, laat staan van een zodanige financiële verwevenheid dat kan worden gesproken van een economische eenheid.

8. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 september 2020 blijkt dat de raadsvrouw van de verdachte het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van een door haar overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:

“4. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (verder: wvv) is ervan uitgegaan dat [betrokkene 1] en cliënt een economische eenheid zouden hebben gevormd. Cliënt weerspreekt dit echter. Cliënt erkent dat hij inderdaad met regelmaat bij [betrokkene 1] verbleef in Rotterdam, maar hun financiën en hun huishouding waren nog altijd gescheiden.

5. Zoals immers ook uit het dossier volgt, had [betrokkene 1] ook gewoon haar eigen werk waar zij inkomen van genoot. Zij werkte bij [A] en bekostigde zelf haar vaste lasten, zoals haar woning en haar eigen auto. Zij benadrukt in haar verhoor bij de raadsheer-commissaris dat haar financiën en die van [betrokkene] gescheiden waren; zij vulde zelf haar koelkast en zij droeg haar eigen lasten. Zij ontving wel, naast haar reguliere salaris, van haar moeder ongeveer wekelijks contant geld voor de zorg die [betrokkene 1] bood aan haar moeder. Dit bedroeg ongeveer € 400,-- per maand.

6. Gelet hierop en bij gebreke aan voldoende aanwijzingen dat, ondanks dat er wel veel contact was, daadwerkelijk sprake was van gedeelde financiën en dus een economische eenheid tussen cliënt en [betrokkene 1], stelt de verdediging zich op het standpunt dat de geldbedragen in de voordeelsberekening die betrekking hebben op [betrokkene 1] terzijde dienen te worden geschoven.

7. Ik verzoek u dan ook de contante stortingen van [betrokkene 1] in totaal ad € 20.290,-- en de Nibud-kosten van haar auto (VW Polo) ad € 6.943,67, alsmede de boodschappenkosten (gehalveerd = € 4.489,51) van de voordeelsberekening af te trekken. Dit betreft een totaalbedrag van € 31.723,18.”

9. Daarnaast kan uit het proces-verbaal van de terechtzitting worden afgeleid dat de betrokkene onder meer het volgende heeft verklaard:

“
Ik had geen gezamenlijke huishouding met [betrokkene 1]. Zij woonde in haar huis en ik in het mijne. We gingen wel eens samen uit eten of ik gaf haar een bosje bloemen. Ik sliep af en toe bij haar. Wij aten dan niet samen. Zij werkte tot laat en dan ging ik daarna pas daarheen. Ik heb haar geen geld gegeven. Ik sliep ook regelmatig bij mijn dochter.”

10. In de bestreden uitspraak heeft het hof het verweer van de verdediging dat geen sprake was van een economische eenheid tussen de betrokkene en [betrokkene 1] als volgt verworpen (ik herhaal):

“
Verondersteld wordt dat betrokkene een economische eenheid vormde met zijn partner [betrokkene 1] met wie hij samenwoont en uitgaven doet ten behoeve van een gemeenschappelijke huishouding. In het rapport wordt uitgebreid gemotiveerd waarop deze veronderstelling is gebaseerd. Het hof ziet, ook in hetgeen daaromtrent in hoger beroep is aangevoerd of door verdachtes partner tijdens haar verhoor bij de raadsheer-commissaris is verklaard, geen redenen om hieraan te twijfelen.”

11. In de aanvulling op het verkorte arrest van 5 oktober 2020 heeft het hof de bewijsmiddelen weergegeven waarop de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt. Deze bewijsmiddelen houden, voor zover voor de bespreking van de eerste deelklacht relevant, het volgende in:

“4.2 Doorzoekingen

Op 5 april 2016 werden de volgende adressen doorzocht:

[b-straat 1] te [plaats], zijnde het verblijfadres van [betrokkene 2] en het GBA adres van [betrokkene]

[a-straat 1] te [plaats], zijnde het verblijfadres van [betrokkene] en zijn vriendin [betrokkene 1]

(…)

5.1 Economische eenheid

Uit het onderzoek bleek dat [betrokkene] een relatie heeft met [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1961 te [geboorteplaats]. Voorts bleek dat hij met [betrokkene 1] samenwoonde op de [a-straat 1] te [plaats].

Printlijst

In het proces verbaal van verdenking 1601191115.275V opgemaakt op 26 januari 2016 door verbalisant [verbalisant 1] staat onder meer: “Uit onderzoek is vastgesteld, dat verdachte [betrokkene] feitelijk verblijft op het adres [a-straat 1] te [plaats], zijnde de woning van [betrokkene 1], vermoedelijk de vriendin van [betrokkene] . Dit is gebleken uit de data van de verstrekte historische printgegevens van het bij verdachte [betrokkene] in gebruik zijnde telefoonnummer [telefoonnummer 1], uit de data van de toekomstige verkeersgegevens betreffende telefoonnummer [telefoonnummer 1] en uit waarnemingen van een observatieteam.”

Telefoontap

Uit de afgeluisterde telefoongesprekken in de periode van 28 januari 2016 tot en met 29 november 2016 bleek dat de telefoon van [betrokkene] met nummer [telefoonnummer 1] in totaal 160 maal belde met of gebeld werd door het nummer [telefoonnummer 2] in gebruik bij [betrokkene 2] . Met het nummer [telefoonnummer 3], de vaste aansluiting op het adres [a-straat 1] te [plaats], vond geen enkel gesprek plaats. Met het mobiele nummer van [betrokkene 1], [telefoonnummer 4], waren 64 gesprekken. Deze taplijn kreeg de aanduiding TA002. De bedoelde gesprekken zijn inclusief pogingen tot contact, waarbij niet werd opgenomen.

Daarnaast blijkt uit het proces verbaal 1612141016.amb opgemaakt op 14 december 2016 door verbalisant [verbalisant 2] onder meer: “Door mij, verbalisant, zijn een groot aantal gesprekken beluisterd en uitgewerkt welke gevoerd werden door de verdachte [betrokkene] en zijn dochter, de mede verdachte [betrokkene 2] .

Diverse keren belde de verdachte [betrokkene] vroeg in de ochtend vanuit zijn personenauto op het moment dat hij instapte en wegreed vanuit [plaats]. Hierbij kwam het diverse keren voor dat de verdachte [betrokkene] onderweg was naar [plaats]. Soms duurde deze gesprekken zo lang dat de verdachte [betrokkene] was aangekomen in [plaats] en zijn dochter vroeg om de deur te openen. Daarnaast was zichtbaar, op basis van de aangestraalde masten door de mobiele telefoon van de verdachte [betrokkene] , dat de verdachte vroeg in de ochtend vanuit [plaats] naar andere adressen elders in Nederland of in Duitsland reed.

Bakengegevens

Uit proces verbaal 1612141016.amb opgemaakt op 14 december 2016 door verbalisant [verbalisant 2] blijkt onder meer dat de Volkswagen Passat van [betrokkene] van 17 februari 2016 tot en met 15 maart 2016 was voorzien van plaatsbepalingsapparatuur. Uit de gegevens van die apparatuur blijkt onder meer dat de auto van [betrokkene] vrijwel elke nacht in Rotterdam stond geparkeerd.

Stortingen

Voorts bleek uit de dagafschriften van [betrokkene] dat hij vanaf 2014 zijn contante stortingen in [plaats] deed. Hieronder een overzicht van de contante stortingen die op de rekening [001] op naam van [betrokkene] plaatsvonden in de onderzochte periode. Het genoemde ING servicepunt aan de [c-straat] ligt op circa 850 meter afstand van de [a-straat]. (…)

Uit de dagafschriften van de rekening [002] op naam van [betrokkene 1] bleek dat zij al vanaf december 2013 maandelijkse contante stortingen op haar rekening doet. Van [betrokkene 1] is geen bron van (legale) contante inkomsten bekend.

Op grond van deze onderzoeksresultaten merk ik [betrokkene] en [betrokkene 1] aan als economische eenheid.”

Beoordelingskader

12. Het hof heeft bij de schatting van het voordeel – in navolging van het financiële rapport – toepassing gegeven aan een eenvoudige kasopstelling. Het is niet ongebruikelijk dat in dat geval in het financieel onderzoek wordt nagegaan of de betrokkene een partner heeft en, zo ja, of zij een economische eenheid vormen, dat wil zeggen: een gezamenlijke financiële huishouding voeren. Is sprake van een economische eenheid, dan dienen legale inkomsten, het begin- en eindsaldo en de uitgaven van de gehele economische eenheid in de kasopstelling te worden betrokken. Een aanwijzing voor het bestaan van een economische eenheid is bijvoorbeeld het gezamenlijk aankopen doen van een gezamenlijke rekening. Bepalend is de feitelijke situatie.^[1]

13. Krachtens artikel 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge artikel 511e lid 1 Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g lid 2 Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel artikel 359 lid 3 Sv Pro van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.^[2]

14. Het is in ontnemingszaken niet ongebruikelijk dat van de zijde van het Openbaar Ministerie een financieel rapport in het geding wordt gebracht waarin een beredeneerde schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgenomen. Over de posten waaruit de begroting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgebouwd worden in dat geval conclusies getrokken die berusten op gegevens die zijn ontleend aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend te onderbouwen met een dergelijk rapport.^[3]Voor het geval de rechter in de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel volstaat met verwijzingen naar zo'n rapport heeft de Hoge Raad ‘ter verduidelijking’ het volgende overwogen:

"3.3.5 Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

3.3.6 Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan."^[4]

Toepassing van het voorgaande op de zaak

15. Het hof heeft in het bestreden arrest het verweer dat de betrokkene en [betrokkene 1] geen gezamenlijke (financiële) huishouding voerden verworpen en aannemelijk geacht dat zij een economische eenheid vormden. Nu het hof dat uitgangspunt (ook) ten grondslag heeft gelegd aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, dient uit de bewijsmiddelen te kunnen worden afgeleid dat sprake was een financiële verwevenheid tussen de betrokkene en [betrokkene 1].^[5]

16. Uit de bewijsmiddelen kan weliswaar worden afgeleid dat de betrokkene (zeer) regelmatig bij [betrokkene 1] verbleef (bewijsmiddel 1) maar daaruit kan niet worden afgeleid dat de betrokkene en [betrokkene 1] een gezamenlijke financiële huishouding voerden. De bewijsmiddelen bevatten zelfs aanwijzingen voor het tegendeel. Betrokkene en [betrokkene 1] stonden niet op hetzelfde adres ingeschreven en hadden geen gezamenlijke bankrekeningen.

17. De eerste deelklacht is terecht voorgesteld.

De tweede deelklacht

18. De tweede deelklacht luidt dat het hof de betalingen die de betrokkene door middel van een bankoverschrijving voor de inkoop van quinine heeft voldaan (een bedrag ad € 3.445,00 en een bedrag ad € 2.120,00) ten onrechte in eenvoudige kasopstelling en derhalve bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft betrokken.

19. Over het tweede middel kan ik kort zijn. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers een correctie toegepast voor de betalingen die de betrokkene in de onderzoeksperiode per bankoverschrijving heeft voldaan voor de inkoop van grondstoffen/chemicaliën, daaronder begrepen de in het middel genoemde bedragen die betrekking hebben op de inkoop van quinine (vgl. p. 7-8 van de aanvulling). De tweede deelklacht faalt.

Het tweede middel

20. Aangezien het eerste middel ten dele slaagt, meen ik dat het tweede middel onbesproken kan blijven.

Het derde middel

21. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

22. Het middel is gelijkluidend aan het derde middel dat is voorgesteld in de samenhangende strafzaak. Het middel faalt om de redenen genoemd in mijn conclusie in die samenhangende strafzaak.

Slotsom

23. Het eerste middel is deels terecht voorgesteld. Het tweede middel kan onbesproken blijven. Het derde middel faalt en kan met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.

24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing ontnemingszaak wegens onjuiste vaststelling economische eenheid

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CONCLUSIE

AG

Voetnoten