Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/03362 B
Zitting29 november 2022
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[belanghebbende],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,
hierna: de belanghebbende
De rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, heeft - na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:773 - bij beschikking van 3 augustus 2021 de vordering tot onttrekking aan het verkeer van een Medion computerkast en een Apple iPad toegewezen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de belanghebbende en J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3.1
Het middel klaagt dat de rechtbank de onder belanghebbende in beslag genomen Medion computerkast en Apple iPad ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft onttrokken aan het verkeer.
3.2
Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“De officier van justitie: Ik blijf bij het eerder schriftelijk ingediende standpunt.
De raadsvrouw: De computer en de Ipad zijn niet uitgelezen, dus de inhoud daarvan is ons niet bekend geworden. We kunnen op basis van het dossier niet vaststellen dat deze goederen zijn gebruikt bij het plegen of voorbereiden van een strafbaar feit. Het Hof te Den Bosch heeft deze goederen niet gebruikt voor de bewezenverklaring. Er is geen sprake van een gezamenlijkheid van voorwerpen met behulp waarvan strafbare feiten zijn begaan.
Het is niet aannemelijk geworden dat er een back-up is waar strafbaar materiaal op zou kunnen staan en waar cliënt dan ook nog eens toegang toe heeft. Wij kunnen dat niet vaststellen. Ik vind het te ver gezocht om aan te nemen dat cliënt toegang heeft tot strafbaar materiaal, terwijl wij niet eens weten of er überhaupt een back-up is. Er is niet voldaan aan de voorwaarden ex artikel 36c Wetboek van Strafrecht. Er is geen sprake van een gezamenlijkheid. Ik verzoek u de vordering af te wijzen en de goederen aan mijn cliënt terug te geven.
De officier van justitie: Ik persisteer.”
3.3
Het schriftelijke standpunt van het Openbaar Ministerie van 22 juni 2021 houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“E. Reden handhaven beslag
Het OM verzet zich tegen teruggave aan klager, want:
*
Mbt Ipad: Ipad: deze kon niet uitgelezen worden omdat er geen code van bekend is geworden. Op deze Ipad was het emailadres [e-mailadres]@outlook.com actief. Er kan niet worden gegarandeerd dat, wanneer verdachte deze Ipad zou synchroniseren met een cloud account, dat er weer erotisch materiaal van aangeefster naar boven kan worden gehaald. Dit risico kon binnen het onderzoek sowieso niet worden geverifieerd omdat er een code opzat. Gezien alle andere Apple producten in gebruik bij verdachte lijkt het zeer aannemelijk dat hier ook erotisch materiaal van aangeefster op staat.
Mbt Ipad: Ipad: deze kon niet uitgelezen worden omdat er geen code van bekend is geworden. Op deze Ipad was het emailadres [e-mailadres]@outlook.com actief. Er kan niet worden gegarandeerd dat, wanneer verdachte deze Ipad zou synchroniseren met een cloud account, dat er weer erotisch materiaal van aangeefster naar boven kan worden gehaald. Dit risico kon binnen het onderzoek sowieso niet worden geverifieerd omdat er een code opzat. Gezien alle andere Apple producten in gebruik bij verdachte lijkt het zeer aannemelijk dat hier ook erotisch materiaal van aangeefster op staat.
Mbt medion computerkast:
Zoals te zien aan de veroordeling heeft veroordeelde voor een aantal van de strafbare feiten gebruik gemaakt van zijn computers. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde van artikel 36c te weten vatbaar voor onttrekking zijn de goederen waarmee de feiten zijn begaan. Veroordeelde bewaarde de foto's die hij van so kreeg, gebruikte zijn computer om haar computer te hacken en om met haar te communiceren via email.
Het teruggeven van één of meer goederen zoals verzocht aan klager zou tot het onaanvaardbare risico leiden dat opnames van aangeefster toch hun weg naar de openbaarheid zouden kunnen vinden. Dit, omdat het gegarandeerd ‘schoon' teruggeven van gegevensdragers technisch niet mogelijk is, en verdachte met gebruikmaking van de telefoons, laptop of Ipad verbinding kan maken met zijn Cloud-opslag. Ter onderbouwing van dit standpunt citeer ik een passage uit het NFI rapport "Terug naar de bestanden" van 5 maart 2019:
"Bijna alle mobiele apparaten en computers hebben de mogelijkheid tot het maken van een back-up van de gebruikersbestanden en/of applicatiebestanden naar een xterne locatie, Dit kan een andere computer zijn (iTunes back-up van een iPhone) of in de meeste gevallen een back-up in de cloud. Voorbeelden hiervan zijn de iCIoud van Apple, Google Drive van Google en Onedrive van Microsoft. Er zijn ook vele cloud oplossingen die door commerciële partijen (dus tegen betaling) worden aangeboden. Via deze back-up oplossingen is het voor gebruikers vaak erg gemakkelijk om foto's, video's, tekstbestanden en chats terug te zetten op een mobiele telefoon of een computer. Bestanden die definitief verwijderd zijn (gewiped) op de computer of telefoon kunnen dan toch weer teruggehaald worden (...). Dus als eventuele illegale content niet wordt verwijderd in externe back-up locaties is het verwijderen van die bestanden op de telefoon of computer weinig doeltreffend."
3.4
De bestreden beschikking houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“2. De beoordeling
Namens veroordeelde is betoogd dat niet is vast komen te staan dat de inbeslaggenomen Medion computerkast en Apple iPad zijn gebruikt bij het plegen of voorbereiden van de strafbare feiten waarvoor veroordeelde veroordeeld is. De officier van justitie stelt in zijn vordering dat er mogelijk een back-up zou zijn waar veroordeelde bij kan om het erotische materiaal van aangeefster terug te halen, maar veroordeelde is de mening toegedaan dat dit niet vast te stellen is op grond van het dossier. Veroordeelde blijft bij het standpunt dat er geen sprake is van "een gezamenlijkheid van voorwerpen met betrekking waartoe en met behulp waarvan strafbare feiten zijn begaan". Veroordeelde verzoekt de vordering af te wijzen en de Medion computerkast en de Apple iPad aan veroordeelde terug te geven.
De officier van justitie blijft bij de door hem ingediende vordering tot onttrekking aan het verkeer van de Medion computerkast en de Apple iPad. De officier van justitie verwijst voor de motivering daartoe naar het eerder ingediende schriftelijke standpunt d.d. 22 juni 2021.
De rechtbank overweegt als volgt.
Bij arrest van het gerechtshof te Den Bosch d.d. 17 december 2018 is veroordeelde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 (veertig) maanden wegens afdreiging meermalen gepleegd, verkrachting meermalen gepleegd, poging tot afdreiging meermalen gepleegd, computervredebreuk en vernieling geautomatiseerd werk. Veroordeelde is onherroepelijk veroordeeld voor deze feiten. Het gerechtshof heeft in het genoemde arrest besloten de Medion computerkast en de Apple iPad te onttrekken aan het verkeer.
De rechtbank is van oordeel dat omdat de iPad niet kon worden uitgelezen er niet kan worden gegarandeerd dat, wanneer veroordeelde deze iPad zou synchroniseren met een cloud account er weer erotisch materiaal van aangeefster naar boven kan worden gehaald. Dit risico kon binnen het onderzoek sowieso niet worden geverifieerd omdat er een code opzat. Gezien alle andere Apple producten in gebruik bij veroordeelde lijkt het zeer aannemelijk dat hier ook erotisch materiaal van aangeefster op staat.
Uit de veroordeling door het gerechtshof te Den Bosch komt naar voren dat veroordeelde voor een aantal van de strafbare feiten gebruik gemaakt heeft van zijn computers. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde van artikel 36c Wetboek van Strafrecht, vatbaar voor onttrekking zijn de goederen waarmee de feiten zijn begaan. Veroordeelde bewaarde de foto's die hij van aangeefster kreeg, maakte gebruikt van zijn computer om haar computer te hacken en om met haar te communiceren via email. Teruggave van deze goederen zou tot het onaanvaardbare risico leiden dat opnames van aangeefster toch hun weg naar de openbaarheid zouden kunnen vinden. Het gegarandeerd ‘schoon' teruggeven van gegevensdragers is technisch niet mogelijk en veroordeelde kan met door gebruik te maken van de genoemde goederen verbinding maken met zijn Cloud-opslag.
Gelet op deze omstandigheden zal de rechtbank de vordering ex artikel 552f toewijzen.
3. De beslissing
De rechtbank wijst de vordering tot onttrekking aan het verkeer toe.
De rechtbank verklaart de volgende in beslag genomen voorwerpen onttrokken aan het verkeer:
- Medion computerkast (goednummer 1600238):
- Apple iPad (goednummer 1643855).”
3.5
De belanghebbende is bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 december 2018 veroordeeld wegens afdreiging, meermalen gepleegd (feit 1), verkrachting, meermalen gepleegd (feit 2), poging tot afdreiging, meermalen gepleegd (feit 3), computervredebreuk (feit 4) en opzettelijk en wederrechtelijk gegevens die door middel van een geautomatiseerd werk zijn opgeslagen / worden verwerkt / worden overgedragen wissen (feit 5).
3.6
In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat ten aanzien van genoemde goederen uit het dossier niet blijkt van enige link met de feiten waarvoor de belanghebbende is veroordeeld. Uit de reactie van het Openbaar Ministerie zou voorts blijken dat de iPad nimmer is uitgelezen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zou volgens de steller van het middel niet kunnen worden gesteld dat genoemde goederen van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang.
3.7
In de eerste cassatieronde (HR 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:773) had het hof geoordeeld dat de Medion computerkast en de Apple iPad vatbaar waren voor onttrekking aan het verkeer, omdat deze voorwerpen volgens het hof konden worden beschouwd als een gezamenlijkheid van voorwerpen met betrekking waartoe en met behulp waarvan strafbare feiten zijn begaan, terwijl het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang. Volgens de Hoge Raad had het hof door aldus te overwegen niet toereikend gemotiveerd waarom genoemde goederen (met de overige aan het verkeer onttrokken voorwerpen) [1] behoorden “tot een gezamenlijkheid van voorwerpen met betrekking waartoe en met behulp waarvan strafbare feiten zijn begaan, terwijl het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang”.
3.8
Artikel 36c van het Wetboek van Strafrecht luidt:
“Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn alle voorwerpen:
1°. die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het feit zijn verkregen;
2°. met betrekking tot welke het feit is begaan;
3°. met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid;
4°. met behulp van welke de opsporing van het feit is belemmerd;
5°. die tot het begaan van het feit zijn vervaardigd of bestemd;
een en ander voor zover zij van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.”
3.9
In de onderhavige zaak heeft de rechtbank haar beslissing tot toewijzing van de vordering gestoeld op de in art. 36c aanhef en onder 2° of 3° genoemde grond: “goederen waarmee de feiten zijn begaan”. Door de rechtbank wordt, anders dan het hof, niet langer gesproken over een gezamenlijkheid van voorwerpen. Voor de in art. 36c aanhef en onder 2° of 3° genoemde grond(en) geldt dat uit de rechterlijke beslissing tenminste moet blijken dat een strafbaar feit met betrekking tot c.q. met behulp van het voorwerp is begaan. [2]
3.1
De rechtbank heeft - in vrijwel gelijkluidende bewoordingen als het standpunt van het Openbaar Ministerie zoals weergegeven onder 3.3 - overwogen dat de omstandigheid dat de iPad niet kon worden uitgelezen maakt dat niet kan worden gegarandeerd dat, wanneer de belanghebbende deze iPad zou synchroniseren met een cloud account er weer erotisch materiaal van de aangeefster naar boven kan worden gehaald. Uit het standpunt van het Openbaar Ministerie blijkt dat op deze iPad het emailadres [e-mailadres]@outlook.com actief was. Volgens de rechtbank lijkt het, gezien alle andere Apple producten in gebruik bij de belanghebbende, zeer aannemelijk dat hier (ik begrijp: op de iPad) ook erotisch materiaal van de aangeefster op staat. Kennelijk refereert de rechtbank daarbij aan de Apple producten die in de eerdere beslissing van 17 december 2019 zijn onttrokken aan het verkeer (nr. 6 en 16). Tegen de beslissing tot onttrekking van die goederen aan het verkeer is in de eerste cassatieronde niet opgekomen. Dat maakt mijns inziens niet dat met betrekking tot c.q. met behulp van de onderhavige iPad is gebleken dat een strafbaar feit is begaan. Een redelijk vermoeden daartoe is onvoldoende. [3] Dat de kennisgeving inbeslagneming betreffende genoemde iPad inhoudt dat op de tablet materiaal gerelateerd aan het strafbare feit afdreiging (om de door de aangeefster van zichzelf en van zichzelf samen met de verdachte gemaakte seksueel getinte foto-en video-opnamen publiekelijk te openbaren door deze op het internet en/of facebook te zetten) staat, doet daar mijns inziens niet aan af.
3.11
Wat betreft de Medion computerkast overweegt de rechtbank dat uit de veroordeling in de hoofdzaak blijkt dat de belanghebbende voor een aantal van de strafbare feiten gebruik heeft gemaakt van zijn computers. Daarmee zou volgens de rechtbank zijn voldaan aan de voorwaarde van art. 36c Sr. Daarbij overweegt de rechtbank meer specifiek nog dat de belanghebbende de foto’s die hij van de aangeefster kreeg bewaarde, hij gebruik maakte van zijn computer om haar computer te hacken en om met haar te communiceren via email. Volgens de rechtbank zou teruggave van de computerkast tot het onaanvaardbare risico leiden dat opnames van de aangeefster toch hun weg naar de openbaarheid zouden kunnen vinden, omdat het gegarandeerd ‘schoon’ teruggeven van gegevensdragers technisch niet mogelijk is en de belanghebbende door gebruik te maken van de computerkast verbinding kan maken met zijn cloud-opslag.
3.12
Ook deze beslissing is mijns inziens niet toereikend gemotiveerd. [4] De omstandigheid dat de belanghebbende met de computerkast verbinding kan maken met zijn cloud-opslag is, mede gelet op hetgeen daarover onder 3.10 is overwogen, onvoldoende om een verband met eerdergenoemde strafbare feiten aan te nemen. Een link met de door de belanghebbende gepleegde strafbare feiten - meer in het bijzonder het onder feit 4 bewezenverklaarde hacken - valt op basis van de dossierstukken alleen te maken met de aan de aangeefster toebehorende Laptop Dell Inspiron N5050, waarop het programma TeamViewer geïnstalleerd is geweest. [5]
3.13
Gelet op het voorgaande kan de klacht dat ontoereikend is gemotiveerd dat de voorwerpen van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang, onbesproken blijven. Wel merk ik daaromtrent op dat het enkele feit dat met een (tablet)computer toegang kan worden verkregen tot zich in de zogenoemde cloud bevindende bestanden onvoldoende specifiek ‘gevaar’ oplevert – dat is immers met elke computer of smartphone mogelijk.
3.14
Het middel slaagt.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, opdat de zaak op het bestaande beklag opnieuw wordt behandeld en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden