ECLI:NL:PHR:2021:920

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00980

Zitting5 oktober 2021 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 12 maart 2020 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens ‘opzettelijk iemand die verdacht wordt van enig misdrijf, behulpzaam zijn in het ontkomen aan de nasporing van of aanhouding door ambtenaren van de justitie of politie’ veroordeeld tot 2 maanden gevangenisstraf, waarvan 1 maand voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr.

Er bestaat samenhang met zaak 20/00978. In deze zaak is het cassatieberoep ingetrokken.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelbehelst de klacht dat ’s hofs oordeel dat het bewust afleggen van een valse verklaring en het maken van filmpjes als actief tegenwerken van naspeuring door de politie kan worden aangemerkt dat de bewezenverklaring van art. 189 Sr Pro kan dragen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen omkleed.

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘hij in de periode van 23 oktober 2017 tot en met 6 november 2017, in de gemeente [plaats] , opzettelijk [medeverdachte] , die verdachte was van enig misdrijf, te weten (onder meer) poging moord of poging doodslag, behulpzaam is geweest in het ontkomen aan de nasporing van en/of aanhouding door een of meer ambtenaren van de justitie of politie.’

6. Het hof heeft aan de bewezenverklaring de volgende overwegingen ten grondslag gelegd (met weglating van voetnoten):

‘Verdachte wordt verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het verbergen dan wel aan het behulpzaam zijn bij het ontkomen aan de nasporing en/of aanhouding van [medeverdachte] , die werd verdacht van poging tot moord/doodslag op [benadeelde] .

Het standpunt van de verdediging

Ter terechtzitting van het hof is door de verdediging vrijspraak van het ten laste gelegde bepleit. De verdediging heeft daartoe – kort gezegd – aangevoerd dat er geen plicht bestaat iemand te verraden. Het tegenwerken impliceert een actieve handeling, waardoor [medeverdachte] zich verborgen kon houden. Dat heeft verdachte niet gedaan. In zijn verklaringen bij de politie heeft hij niet iets actiefs gedaan om de tegenwerking te bevorderen, zoals de politie op een dwaalspoor zetten. Hij heeft [medeverdachte] slechts niet verraden. Ook kan met de filmbeelden de idee ontstaan dat verdachte wist waar [medeverdachte] verbleef en sliep, maar verdachte heeft telkens verklaard dat hij met [betrokkene 1] naar de woning ging, niet wetende dat hij [medeverdachte] daar zou aantreffen. Net als de rechtbank, dient het hof verdachte vrij te spreken.

Het hof komt tot een ander oordeel dan de rechtbank.

Aan de hand van de onderstaande bewijsmiddelen, bevattende onder meer redengevende feiten en omstandigheden, zet het hof zijn overwegingen uiteen.

Bewijsmiddelen

Op 15 oktober 2017 werd aan de [a-straat] in [plaats] [benadeelde] neergeschoten. [medeverdachte] werd in verband met dat feit verdacht van poging tot moord/doodslag.

In het dossier bevinden zich filmpjes, afkomstig van de telefoon van verdachte. Uit het proces-verbaal van het onderzoek aan de telefoon van verdachte blijkt omtrent deze filmpjes onder meer dat deze op 23 en 24 oktober 2017 zijn opgenomen op de locatie [b-straat 1] te [plaats] en dat verdachte, [medeverdachte] en [betrokkene 1] telkens aanwezig zijn. Beschreven wordt hoe de filmer, verdachte, met [medeverdachte] een interview speelt. Beschreven wordt dat deze personen veel plezier hebben, hoe er wordt gelachen en gein wordt gemaakt. Eveneens wordt beschreven hoe geen enkel beeld of woord enige compassie weergeeft voor hetgeen zich op 15 oktober 2017 heeft afgespeeld.

Uit de filmpjes van 23 oktober 2017 zijn de volgende uitlatingen van verdachte in het proces-verbaal opgenomen:

- Verdachte vraagt [medeverdachte] : “Wat heb jij die verraders te vertellen?”

- Verdachte filmt [medeverdachte] en merkt op: “de meest gezochte […] van Nederland.”

- Verdachte vraagt [medeverdachte] : “Is het bekend dat jouw gezicht op de nationale TV komt” en “jij wordt dus gezocht door de politie.”

- Verdachte merkt op: “ [betrokkene 2] is ook naar jou op zoek.”

Uit de filmpjes van 24 oktober 2017 zijn de volgende uitlatingen van verdachte in het proces-verbaal opgenomen:

- Verdachte merkt op: “Jullie verwachten over twee uur de beelden, wij hebben ze nu al life” en “over een uur gaan de motherfuckers zijn foto plaatsen.”

Vervolgens wordt diezelfde avond zichtbaar op de film de uitzending van Opsporing Verzocht (het hof begrijpt: waarin [medeverdachte] voorkomt) opgenomen.

Ter terechtzitting van het hof van 27 februari 2020 hebben de advocaat-generaal en de raadsman uitdrukkelijk aangegeven geen behoefte te hebben de beelden ter zitting opnieuw te bekijken. Het hof heeft de in het dossier gevoegde beelden eveneens zelf bekeken en een aantal waarnemingen ter openbare zitting gedeeld. Van de zijde van het openbaar ministerie en de verdediging zijn de gedeelde waarnemingen bevestigd. Het hof heeft de volgende waarnemingen ter terechtzitting van 27 februari 2020 voorgehouden:

Verdachte zegt op 23 oktober 2017 tegen [medeverdachte] : “Laat je verlinker zien waar je de laatste tijden verblijft. Want je bent niet eens zo ver, toch? Op een geheime locatie, maar niet zo ver.” “Dus hier bleef je al die tijd.” “Ik hoorde dat je al vermoedelijk langere tijd op de vlucht bent voor de […] . Maar ze kunnen je nog steeds niet vinden. Hoe komt dat?” “He, hoe is het, gezochte?” “Dus hier sliep je dus?” En op 24 oktober 2017: We zijn nu bij de volgende aflevering van “I almost got away with it” en “Somebody on the run.”

Ter terechtzitting van het hof op 27 februari 2020 heeft verdachte omtrent de filmpjes onder meer het volgende verklaard: “Dat ik op 24 oktober 2017 zei “dag negen van de vlog” was omdat het negen dagen eerder was gebeurd.”

Twee dagen na het opnemen van die filmpjes, op 26 oktober 2017, is verdachte als getuige bij de politie gehoord. Verdachte verklaarde toen niet te weten wanneer hij [medeverdachte] voor het laatst had gezien, dat hij ongeveer twee weken voor het laatst contact met hem had gehad, dat hij wist dat het om [medeverdachte] ging toen hij dat in de media zag, dat hij niet kon geloven dat [medeverdachte] dit gedaan heeft, dat hij hem niet verborgen houdt en dat hij vrijwillig is gekomen. Op de vraag: “Zou jij mij nu vertellen als jij wist waar [medeverdachte] (het hof begrijpt: [medeverdachte] ) is?” antwoordt verdachte: “Ja weet je ik hou van hem, ik zou misschien niet direct zeggen maar ik zou hem wel meenemen naar het politiebureau. Als hij dit gedaan had dan moet hij verantwoordelijkheid nemen voor de dingen die hij doet. Ik doe dat dan ook voor mijn vriend.” Op de vraag: “Kunnen we afspreken dat je mij belt als je wat weet van [medeverdachte] ?” antwoordt verdachte: “Ja dat is goed ik bel u. Ik hoop dat [medeverdachte] wat van zichzelf laat weten. Ik hoop dat het goed met hem gaat en ik hoop niet dat hij zichzelf van kant heeft gemaakt.”

Verdachte verklaart verder nog dat hij hoopt dat het snel voorbij is, dat het zielig is voor iedereen en dat niemand er belang bij heeft [medeverdachte] schuil te houden.

Op 6 november 2017 is [medeverdachte] aangehouden in de woning van [betrokkene 1] aan de [b-straat 1] te [plaats] alwaar de bovenomschreven filmopnamen werden opgenomen. Op het moment van aanhouding waren [betrokkene 1] en verdachte ook in diezelfde woning aanwezig. Zij zijn daar eveneens aangehouden.

Overweging met betrekking tot het behulpzaam zijn van [medeverdachte]

Artikel 189 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr) strekt ertoe te voorkomen dat politie of justitie worden tegengewerkt bij het opsporen en aanhouden van de dader van een misdrijf. Het hof is van oordeel dat verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en overweegt daartoe als volgt.

Verdachte heeft – in ieder geval op 23 oktober 2017 en 24 oktober 2017 – nauw contact gehad met [medeverdachte] , die op dat moment van een zeer ernstig misdrijf werd verdacht. Verdachte was van die verdenking op de hoogte. De gesprekken die hij met [medeverdachte] voerde, gingen er over dat [medeverdachte] voortvluchtig was en gezocht werd. Door het maken van filmpjes, vlogs, over het voortvluchtig zijn van [medeverdachte] en eveneens door de (grappende en grollende) wijze waarop verdachte die filmpjes maakte, voedde hij [medeverdachte] ’s overtuiging om ondergedoken te zijn en te blijven. Het maken van die filmpjes ziet het hof daarom in het geheel van de feiten als een in het kader van artikel 189 Sr Pro relevant te achten actieve handeling. Vervolgens is verdachte op 26 oktober 2017 naar de politie gegaan en heeft hij gelogen over zijn toen recente contacten met [medeverdachte] terwijl laatstgenoemde op de vlucht was. Het hof houdt het ervoor dat verdachte bewust onjuist heeft verklaard over de verblijfplaats van [medeverdachte] . Juist ook het gegeven dat verdachte, zoals hij zelf bij de politie heeft verklaard, niet verplicht was te verschijnen maar dat niettemin wel heeft gedaan en daar toen bewust onjuiste informatie heeft gegeven, ziet het hof als het actief tegenwerken van de naspeuringen van de politie. Dat de verdachte op het moment waarop hij door de politie werd gehoord als getuige niet wist waar [medeverdachte] verbleef, acht het hof niet aannemelijk. Op 6 november 2017 werd hij namelijk tezamen met [medeverdachte] aangehouden op hetzelfde adres als waar bij zich ook al op 23 en 24 oktober 2017 eveneens tezamen met [medeverdachte] bevond.

Bovengenoemde omstandigheden en gedragingen van verdachte in onderling verband beschouwd, brengen het hof tot het oordeel dat verdachte de politie heeft tegengewerkt bij het opsporen en aanhouden van [medeverdachte] en aldus [medeverdachte] behulpzaam is geweest in het ontkomen aan de nasporing van en/of aanhouding door een of meer ambtenaren van de justitie of politie. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.’

7. Art. 189, eerste lid, Sr luidt en luidde ten tijde van het tenlastegelegde feit als volgt:

‘1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft:

1°. hij die opzettelijk iemand die schuldig is aan of verdachte is van enig misdrijf, verbergt of hem behulpzaam is in het ontkomen aan de nasporing van of aanhouding door de ambtenaren van de justitie of politie;

2°. hij die nadat enig misdrijf is gepleegd, met het oogmerk om het te bedekken of de nasporing of vervolging te beletten of te bemoeilijken, voorwerpen waarop of waarmede het misdrijf gepleegd is of andere sporen van het misdrijf vernietigt, wegmaakt, verbergt of aan het onderzoek van de ambtenaren van de justitie of politie onttrekt;

3°. hij die opzettelijk voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e aan te tonen, met het oogmerk om de inbeslagneming daarvan te beletten, te belemmeren of te verijdelen, verbergt, vernietigt, wegmaakt of aan het onderzoek van de ambtenaren van de justitie of politie onttrekt, dan wel door het opzettelijk verstrekken van gegevens of inlichtingen aan derden die inbeslagneming belet, belemmert of verijdelt.’

8. In het Wetboek van Strafrecht zoals dat in 1886 in werking trad, ontbrak de delictsomschrijving onder ten 3o. De memorie van toelichting merkte over de bepaling zoals zij destijds werd voorgesteld op: ‘Hij die de justitie tegenwerkt door buiten haar bereik te stellen hetzij een verdacht persoon, hetzij iets wat als aanwijzing van schuld of van een gepleegd misdrijf kan strekken, pleegt een misdrijf tegen het openbaar gezag.’^[1]Het tegenwerken van justitie werd derhalve slechts strafbaar gesteld als het in deze specifieke gedragingen bestond. In het Verslag van de Tweede kamer met Regeeringsantwoord merkte de regering nog op: ‘Er bestaat geen plicht om iemand, wien ook, te verraden, maar wèl om zich te onthouden van tegenwerking van de justitie’.^[2]Daaruit kan worden afgeleid dat het enkel niet afleggen van een verklaring die justitie behulpzaam is niet meebrengt dat de delictsomschrijving vervuld is.

9. In lijn met het gestelde in de memorie van toelichting merkt Machielse op dat de limitatieve opsomming meebrengt ‘dat enige andere wijze van hulp verlenen aan de schuldige of vervolgde niet strafbaar is. Zij laat zich trouwens moeilijk denken naast het zeer ruime begrip van behulpzaam zijn waaronder allerlei handelingen kunnen vallen, zowel die welke rechtstreeks of indirect tegen de vervolging gericht zijn – tegenhouden, belemmeren van toegang, versperren van wegen – als die welke betrekking hebben op de bewegingen van de voortvluchtige: vervoer, gelegenheid geven tot de vlucht.’^[3]Machielse merkt het ‘behulpzaam zijn’ derhalve aan als een ruim begrip, de gegeven opsomming van gedragingen is echter een indicatie dat de hulp zijns inziens wel (rechtstreeks) verband moet houden met het buiten bereik van politie en justitie houden van de verdachte.

10. Dat de behulpzaamheid vele vormen kan aannemen kan ook worden afgeleid uit een arrest uit 2003.^[4]Het hof had volgens Uw Raad onder meer vastgesteld dat de KMAR was geïnformeerd over een eenzijdig ongeval op het terrein van de vliegbasis Woensdrecht waarbij vermoedelijk alcohol in het spel was. Toen twee patrouille-leden ter plaats aankwamen had verdachte, commandant van de vliegbasis, tegen hen gezegd dat de betrokken korporaal te veel had gedronken. Tegen de korporaal had hij gezegd dat hij hem deze keer nog wel zou ‘matsen’. Hij gaf daarna de patrouille opdracht de korporaal naar zijn legeringsgebouw te begeleiden en de KMAR af te bellen. Toen de verdachte later die avond door de KMAR werd gebeld die hem meedeelde toch een onderzoek te willen instellen had de verdachte nogmaals gezegd dat hij verder onderzoek niet noodzakelijk vond. Uw Raad oordeelde dat de enkele omstandigheid dat de verdachte niet bevoegd was personeel van de KMAR bij het uitoefenen van hun opsporingstaak bevelen en aanwijzingen te geven, niet aan de bewezenverklaring van ‘behulpzaam zijn’ in de weg stond.

11. Van behulpzaam zijn in de zin van art. 189, eerste lid, onder 1o, Sr, lijkt evenwel niet (snel) sprake te kunnen zijn als de dader inmiddels is aangehouden, zo kan uit een arrest uit 2014 worden afgeleid.^[5]’s Hofs oordeel dat de verdachte door bij de politie een valse verklaring af te leggen ten behoeve van de betrokkene, die ten tijde van het afleggen van die verklaring reeds was aangehouden en ten aanzien van wie in dat verband reeds een strafrechtelijk onderzoek liep, had getracht de betrokkene ‘behulpzaam te zijn in het ontkomen aan de nasporing van ambtenaren van de justitie of politie’ in de zin van art. 189, eerste lid, onder 1o, Sr, getuigde volgens Uw Raad van een onjuiste rechtsopvatting. Deze overweging kan in verband worden gebracht met de omstandigheid dat de strafbaarstelling spreekt van behulpzaam zijn in het
ontkomenaan de nasporing van of de aanhouding door politie of justitie. Ik wijs er ook op dat naast deze gedraging onder 1o slechts het verbergen strafbaar is gesteld, en dat de memorie van toelichting spreekt over buiten bereik stellen.

12. Het begrip ‘behulpzaam’ komt ook in andere bepalingen in het Wetboek van Strafrecht voor. Bij de interpretatie van het begrip ‘behulpzaam’ kan met een schuin oog gekeken worden naar de rechtspraak inzake die bepalingen. Daarbij trekt in het bijzonder art. 48 Sr Pro de aandacht. Dat bepaalt dat als medeplichtigen van een misdrijf (onder meer) worden gestraft ‘zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf’. De Hullu spreekt in dit verband over ‘(m)et raad en daad terzijde staan’, maar ook over ‘nietsdoen, niet beletten waar ingrijpen zou zijn geboden’. Er moet ‘een rechtsplicht tot handelen worden vastgesteld voordat nalaten als medeplichtigheid kan worden aangemerkt’.^[6]Uit de bewoordingen van en de toelichting op de onderhavige strafbaarstelling volgt dat geen rechtsplicht tot het behulpzaam zijn bij de opsporing en aanhouding bestaat.^[7]

13. A-G Vegter wijst er in zijn conclusie voor het arrest van 10 juni 2014 op dat de systematiek van strafbaarstelling een belangrijk argument vormt om art. 189, eerste lid, onder 1o Sr niet te zien als ‘een algemeen vangnet voor frustratie van het onderzoek’ (randnummer 12). Hij wijst er daarbij op dat het niet meewerken aan wettelijke verplichtingen (art. 192 Sr Pro), belemmering van bepaalde handelingen (art. 190 Sr Pro) en meineed (art. 207 Sr Pro) afzonderlijk strafbaar zijn gesteld. Ook begrenzingen van (andere) strafbaarstellingen kunnen als een argument tegen een zo ruime interpretatie worden gezien. De wet kent in de artikelen 135 en 136 verplichtingen tot het kennis geven van strafbare samenspanning en voornemens tot het plegen van misdrijven, niet tot het ter kennis van politie en justitie brengen van (daders van) voltooide misdrijven.

14. Ik keer terug naar het middel. Het hof heeft overwogen dat de verdachte door het maken van ‘filmpjes, vlogs, over het voortvluchtig zijn van [medeverdachte] en eveneens door de (grappende en grollende) wijze waarop verdachte die filmpjes maakte’, [medeverdachte] ’s overtuiging voedde om ‘ondergedoken te zijn en te blijven’. Daarom ziet het hof het maken van die filmpjes ‘als een in het kader van artikel 189 Sr Pro relevant te achten actieve handeling’. Met de stellers van het middel meen ik dat deze gedragingen niet kunnen worden aangemerkt als het behulpzaam zijn in het ontkomen aan de nasporing of aanhouding. Ook als de gedragingen van de verdachte de overtuiging van [medeverdachte] om ondergedoken te blijven voedden, is daarmee nog geen sprake van behulpzaam zijn in het ontkomen aan nasporing of aanhouding. Ten overvloede merk ik op dat uit de bewijsmotivering van het hof niet volgt dat de gedragingen van de verdachte van invloed zijn geweest op de keuze van [medeverdachte] om ondergedoken te blijven.

15. Het hof stelt vervolgens vast dat de verdachte op 26 oktober 2017 naar de politie is gegaan en heeft gelogen over zijn toen recente contacten met [medeverdachte] terwijl laatstgenoemde op de vlucht was. En het hof houdt het ervoor dat de verdachte bewust onjuist heeft verklaard over de verblijfplaats van [medeverdachte] . Uit de bewijsmotivering van het hof volgt niet dat de verdachte spontaan naar de politie is gegaan. Hij is ‘als getuige bij de politie gehoord’. Hij verklaarde toen dat hij ongeveer twee weken geleden voor het laatst contact met [medeverdachte] had gehad, terwijl uit de bewijsmotivering blijkt dat zij op 23 en 24 oktober 2017 nog contact hadden gehad. Op de vraag of hij het zou vertellen als hij wist waar [medeverdachte] zat, zei verdachte dat hij dit ‘misschien niet direct (zou) zeggen’ maar dat hij hem wel zou ‘meenemen naar het politiebureau’. En op de vraag of ‘we (kunnen) afspreken’ dat verdachte belt als hij wat weet van [medeverdachte] ( [medeverdachte] ) antwoordt verdachte bevestigend.

16. Daarmee heeft de verdachte de politie niet geholpen. Uit de wetsgeschiedenis van deze strafbaarstelling volgt evenwel dat er ook geen plicht bestaat om iemand te verraden. Het hof heeft uit de verklaring van de verdachte kunnen afleiden dat hij heeft gelogen over zijn toen recente contacten met [medeverdachte] . Maar de verdachte heeft geen onjuiste informatie gegeven over de verblijfplaats van [medeverdachte] ; het hof heeft uit de verklaring van de verdachte slechts kunnen afleiden dat hij bewust onjuist heeft verklaard over zijn wetenschap van de verblijfplaats van [medeverdachte] . Met de stellers van het middel meen ik dat ook uit de inhoud van de verklaringen van de verdachte niet volgt dat hij [medeverdachte] behulpzaam was in het ontkomen aan de nasporing of aanhouding door politie en justitie. Hij was alleen niet behulpzaam bij die nasporing.

17. Al met al meen ik dat ’s hofs oordeel dat het bewust afleggen van een valse verklaring en het maken van filmpjes in de omstandigheden van het geval kan worden aangemerkt als het de verdachte van enig misdrijf behulpzaam zijn in het ontkomen aan de nasporing van of aanhouding door de ambtenaren van de justitie of politie, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting

18. Het middel slaagt.^[8]Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest over behulpzaamheid bij ontkomen nasporing wegens onjuiste rechtsopvatting