Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/01108
Zitting13 april 2021 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is bij arrest van 19 maart 2020 door het gerechtshof Den Haag wegens “de eendaadse samenloop van: mensensmokkel, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen, meermalen gepleegd, en een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr.
2. De zaak hangt samen met zaak 20/01100, waarin ik vandaag ook concludeer.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mrs. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
4. In het bestreden arrest is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“hij, op 10 november 2018 te Venlo en Hoek van Holland, gemeente Rotterdam, tezamen en in vereniging met anderen, personen met de Vietnamese of Irakese nationaliteit,
- behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van doorreis door Nederland en toegang tot een andere lidstaat van de Europese Unie, te weten Groot-Brittannië
en
- uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland
door
- bovengenoemde personen in de laadruimte van een busje Mercedes Sprinter voorzien van kenteken [kenteken] tussen fruit te vervoeren door Nederland richting Hoek van Holland om vervolgens het vrachtterrein van de boot naar Groot-Brittannië op te rijden en met genoemde bus plaats te nemen in de rij die bestemd was voor het vertrek met de ferry (Stena Line) van Hoek van Holland naar Groot-Brittannië en
- tickets aan te schaffen voor de ferry (Stena Line) van Hoek van Holland naar Groot-Brittannië
en (aldus) de doorreis en het transport door en/of het verblijf in Nederland en de toegang tot Groot-Brittannië heeft gefaciliteerd,
terwijl hij, verdachte, en zijn mededader(s), wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die toegang of die doorreis of dat verblijf wederrechtelijk was.”
5. De bewezenverklaring is gebaseerd op art. 197a Sr, dat – voor zover hier van belang – als volgt luidt:
“1. Hij die een ander behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad , of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is, wordt als schuldig aan mensensmokkel gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
2. Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het in het eerste lid genoemde protocol, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
(…)”
6. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring in het bestreden arrest onder meer is toegesneden op het zich schuldig maken aan mensensmokkel door behulpzaam te zijn bij het verschaffen van toegang tot een andere lidstaat van de Europese Unie, te weten Groot-Brittannië, terwijl de wet inmiddels in die zin is gewijzigd dat Groot-Brittannië sinds 1 januari 2021 geen lidstaat van de Europese Unie meer is. Als gevolg daarvan is dit deel van de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed, althans ontbreekt de strafbaarheid, aldus de stellers van het middel.
7. Voor zover het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring in verband met een wetswijziging per 1 januari 2021, faalt het evident. Als al sprake zou zijn van een wetswijziging per 1 januari 2021 – waarover later meer – hoefde het hof daarmee in zijn arrest van 19 maart 2020 immers nog geen rekening te houden.
8. Voor zover het middel is gebaseerd op de veronderstelling dat Groot-Brittannië sedert 1 januari 2021 geen lidstaat meer is van de Europese Unie, mist het feitelijke grondslag omdat het een feit van algemene bekendheid is dat het Verenigd Koninkrijk, waarvan Groot-Brittannië deel uitmaakt, reeds op 31 januari 2020 de Europese Unie heeft verlaten. Ik lees het middel daarom zo dat het de klacht behelst dat de veroordeling van de verdachte in strijd is met art. 1, tweede lid, Sr en art. 7 EVRM Pro, omdat het Verenigd Koninkrijk uit de Europese Unie is getreden nadat het tenlastegelegde feit is gepleegd, zodat de strafbaarheid inmiddels ontbreekt.
9. In HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878, is met betrekking tot art. 1, tweede lid, Sr het volgende overwogen:
“3.5.1. Art. 1, tweede lid, Sr luidt:
“Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.”
3.5.2. De rechtspraak van de Hoge Raad over art. 1, tweede lid, Sr kan als volgt worden samengevat.
Deze bepaling, waarin over “de verdachte” wordt gesproken, beperkt zich tot lopende vervolgingen.
Ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving is gewijzigd in voor de verdachte gunstige zin, is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit (vgl. de hiervoor onder 3.2.3 weergegeven overweging alsmede de in de vordering van de Advocaat-Generaal onder 2.10-2.14 weergegeven rechtspraak).
Deze maatstaf is ook wel aangelegd in gevallen waarin na het begaan van het feit de toepasselijke regels van het sanctierecht zijn gewijzigd in voor de verdachte - mogelijk - gunstige zin (vgl. HR 1 april 1997, LJN ZD0676, NJ 1997/442).
3.6.1. De Hoge Raad ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.
Opmerking verdient in dit verband dat op grond van de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de hierboven weergegeven internationale regelgeving. Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten.
3.6.2. De Hoge Raad blijft echter bij zijn bestendige rechtspraak met betrekking tot veranderingen die verband houden met delictsomschrijvingen, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, bijvoorbeeld in verband met de invoering van een ander handhavingsregime. De onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen, die in het bijzonder betrekking hebben op veranderingen in regels van sanctierecht, geven geen aanleiding voor een verandering van die rechtspraak. Daarbij merkt de Hoge Raad op dat die rechtspraak goede grond heeft omdat de strafrechtelijke aansprakelijkheid in beginsel wordt bepaald door de regelgeving die geldt ten tijde van het plegen van het strafbare feit. Een uitzondering daarop wordt echter gerechtvaardigd ingeval sprake is van een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten. Dat inzicht kan overigens ook door de wetgever worden vastgelegd in bijzondere overgangsbepalingen - hetgeen de duidelijkheid ten goede komt.”
10. Het bewezenverklaarde houdt onder meer in dat de verdachte op 10 november 2018, tezamen en in vereniging met anderen, personen met de Vietnamese of Irakese nationaliteit behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van doorreis door Nederland en toegang tot een andere lidstaat van de Europese Unie, te weten Groot-Brittannië. De stellers van het middel gaan ervan uit dat het bewezenverklaarde thans niet meer strafbaar is, omdat Groot-Brittannië geen onderdeel meer vormt van de Europese Unie. Van een gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van een eerder begane strafbare feiten is evenwel geen sprake. Nu het Verenigd Koninkrijk een staat betreft die is toegetreden tot het in art. 197a, eerste lid, Sr genoemde Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, [1] is het bewezenverklaarde handelen van de verdachte ook na het vertrek van het Verenigd Koninkrijk uit de Europese Unie nog steeds strafbaar. Dat de tenlastelegging in de onderhavige zaak niet naar dit protocol verwijst, doet daaraan niet af.
11. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
12. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die aanleiding geven tot vernietiging van de bestreden uitspraak.
13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden