ECLI:NL:PHR:2021:218

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01777

Zitting5 maart 2021

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[eiser] (hierna: [eiser] )

advocaat: mr. K. Aantjes

tegen

Challenge Vastgoed B.V (hierna: Challenge)

advocaat: mr. R.T. Wiegerink

In deze zaak heeft Challenge aanspraak gemaakt op een contractuele boete vanwege het niet tijdig meewerken door [eiser] aan de levering van een door Challenge aan hem verkochte woning. [eiser] stelt zich op het standpunt dat Challenge afstand heeft gedaan van haar aanspraken op die boete, doordat Challenge in een opgemaakte depotovereenkomst over een in depot gestort rentebedrag geen voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de contractuele boete. Het hof heeft dit verweer verworpen en [eiser] veroordeeld tot betaling van de boete. Dat oordeel wordt in cassatie met verschillende klachten bestreden.

1.Feiten

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1 tot en met 3.18 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 augustus 2018.^[1]

1.1

De woning aan de [a-straat 1] in [plaats] is eind 2015 dan wel begin 2016 executoriaal, ten laste van [eiser] , door de hypotheekhouder geveild.

1.2

Challenge heeft de woning op de vastgoedveiling gekocht en vervolgens aan [eiser] verkocht voor een koopsom van € 325.000,-. Op 28 januari 2016 is de koopovereenkomst namens Challenge en op 10 februari 2016 door [eiser] ondertekend. Overeengekomen is dat de akte van levering zal worden gepasseerd op 18 februari 2016 of zoveel later als partijen tezamen nader overeenkomen ten overstaande van notaris [notaris] te [plaats] .

1.3

In artikel 11 van de koopovereenkomst is ten aanzien van ingebrekestelling en ontbinding het volgende bepaald:

“11.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij.

(…)

11.3.

Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de koopovereenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 11.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille (3%o) van de koopsom met een maximum van tien procent (10%) van de koopsom, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. (…)

11.4

Indien de nalatige partij na ingebreke te zijn gesteld binnen de voormelde termijn van acht dagen alsnog zijn verplichtingen nakomt, is de nalatige partij desalniettemin gehouden aan de wederpartij diens schade als gevolg van de niet-tijdige nakoming te vergoeden.

11.5.

De notaris wordt bij deze verplicht, en voor zover nodig door partijen onherroepelijk gemachtigd, om:

a. indien koper een boete is verschuldigd, het bedrag van deze boete uit het aan de notaris uitgekeerde bedrag van de bankgarantie dan wel uit de bij de notaris gestorte waarborgsom, aan verkoper te betalen;

b. indien verkoper een boete is verschuldigd, de aan de notaris ter hand gestelde bankgarantie aan de bankinstelling terug te zenden dan wel de door koper bij de notaris gestorte waarborgsom aan koper terug te betalen;

(…)

d. indien beide partijen tekortschieten of de notaris onvoldoende kan beoordelen wie van beide partijen tekortschiet dan wel of er sprake is van tekortschieten, - behoudens eensluidende betalingsopdracht van partijen - de bankgarantie of waarborgsom onder zich te houden totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak of uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is beslist aan wie hij het bedrag moet afdragen.”

1.4

[eiser] heeft op 10 februari 2016 van de Rabobank een e-mailbericht ontvangen met de mededeling dat 18 februari 2016 als datum voor het transport niet haalbaar is.

1.5

[eiser] is op 18 februari 2016 niet verschenen bij de notaris.

1.6

Namens Challenge is [eiser] diezelfde dag per aangetekende brief gesommeerd om op 26 februari 2016 bij de notaris te verschijnen voor de overdracht van de woning. Tevens heeft Challenge zich alle rechten voorbehouden en aanspraak gemaakt op vergoeding van schade als gevolg van de tekortkoming van [eiser] , vermeerderd met de wettelijke rente. Tenslotte is het recht voorbehouden om aanspraak te maken op de contractuele boete.

1.7

[eiser] is op 22 februari 2016 door de notaris uitgenodigd om de transportakte te tekenen op 26 februari 2016.

1.8

Ook op 26 februari 2016 is [eiser] niet bij de notaris verschenen, zodat de akte van levering van de woning die dag niet is gepasseerd. De notaris heeft een akte van non-comparitie opgemaakt.

1.9

Vervolgens is op verzoek van [eiser] als passeermoment 17 maart 2016, 09:30 uur, afgesproken.

1.1

Namens Challenge is op 14 maart 2016 bij e-mailbericht aan [betrokkene 1] het volgende meegedeeld:

“(…) Ervan uitgaande dat de woning op donderdag 17/3 a.s. gaat passeren impliceert dit dat de betaling 28 dagen later zal plaats vinden.

Het vermogensbeslag voor Challenge Vastgoed B.V. m.b.t. deze woning bedraagt € 57,50 per dag. Rekening houdende met 28 dagen (tot 17/3 a.s.) impliceert dit dus een bedrag van € 1610,- aan extra rentekosten welke verkoper van koper verrekend wil hebben.

Ik verzoek u bovenstaande in de nota van afrekening te verwerken. (…)”

1.11

Op het voorgaande heeft [eiser] bij e-mailbericht van 15 maart 2016 als volg gereageerd:

“(…) Ik zie geen ruimte voor rente kosten. Er is geen sprake van een tekortkoming. Mocht er sprake zijn van een tekortkoming (Quod Non) dan is er geen sprake van een TOEREKENBARE tekortkoming. Daarnaast mocht de koper nog steeds uitgaan van een Toerekenbare tekortkoming, wanneer heeft hij de ingebrekestelling gestuurd?

Ik verzoek u conform 11.5.d van het koopcontract een somma van 1610 € onder u te houden mocht verkoper op zijn standpunt blijven staan dat deze somma verschuldigd zou zijn.”

1.12

Hierop is namens Challenge bij e-mailbericht van 15 maart 2016 als volgt gereageerd:

“Bijgaand zenden wij (andermaal) een afschrift van de ingebrekestelling welke zowel aangetekend als separaat middels gewone post naar is verzonden. Tevens zend ik u een afschrift van de akte van non-comparitie dd. 26 feb. 2016.

Feit is dat u zowel op de afgesproken transportdatum van 18 februari 2016 alsmede ook niet op 26 februari 2016 uw verplichtingen bent nagekomen voortvloeiende uit de koopovereenkomst.

Verkoper eist nog steeds nakoming van de overeenkomst.

Echter sedert 27 februari 2016 is nu ook art. 11.3 van toepassing, zijnde een direct opeisbare boete van 3 pro mille per dag.

Contractueel betekend dit een boete van € 19.500,- gerekend met afname per 17 maart a.s. van de woning.

Challenge Vastgoed b.v. stelt zich derhalve op het volgende standpunt;

-Indien u bij afname per 17 maart a.s. via de notaris de verlangde € 1610,- betaald zal Challenge Vastgoed afstand doen van de contractuele boete van totaal € 19.500,-

-Wanneer echter betaling van de € 1650,- per 17 maart a.s. uitblijft aan Challenge Vastgoed, blijft verkoper vasthouden aan de oorspronkelijk vastgelegde contractuele boete van € 19.500,- eventueel vermeerderd met nog te lijden schade vermeerderd met de wettelijke

rente. (…)”

1.13

Hierop heeft [eiser] bij e-mailbericht van 15 maart 2016 als volgt gereageerd:

“(…) De vraag is nog steeds of er een tekortkoming is;

Quote koopcontract

“18 februari of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen”.

Unquote

Ik heb het koopcontract getekend zonder financieringsvoorbehoud omdat ik van de Rabobank al de toezegging had dat ik het geld zou krijgen. Als de Rabobank dan eind januari met extra eisen komt kun jij mij dat niet verwijten.

Ik ben bereid om de rente 50/50 te delen. Anders laten we het geld maar in depot staan heb ik ook geen probleem mee.”

1.14

Hierop is namens Challenge bij e-mailbericht van 15 maart 2016 als volgt gereageerd:

“(…) De keuze is aan jou; € 1650,- betalen per 17 maart 2016 of een claim van minimaal € 19.500,-“

Vervolgens is een depotovereenkomst tussen Challenge en [eiser] enerzijds en de notaris anderzijds opgemaakt, inhoudende dat de notaris een depotbedrag van € 1.610,- onder zijn berusting houdt, dat verkoper en verkoper ten gevolge hiervan een voorwaardelijke vordering op de notaris verkrijgen en dat de notaris slechts tot uitbetaling aan verkoper en/of koper mag overgaan indien hij van beide partijen schriftelijk een gelijkluidende opdracht hiertoe ontvangt, waarbij beide partijen verplicht zijn aan deze opdracht zo spoedig mogelijk hun medewerking te verlenen of na een rechterlijke uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan dan wel uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Indien vijf jaar zijn verstreken en er geen gelijkluidende opdracht is verstrekt en evenmin een gerechtelijke procedure is aangespannen, keert de notaris het depotbedrag met rente en na aftrek van kosten uit aan de koper.

1.15

Op 17 maart 2016 is de akte van levering gepasseerd. Het bedrag van € 1.610,- is niet aan Challenge betaald.

2.Procesverloop

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 20 april 2016 heeft Challenge gevorderd dat [eiser] zal worden veroordeeld om aan haar een bedrag van € 19.770,08 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 18.575,00 vanaf 20 april 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

2.2

[eiser] heeft verweer gevoerd en een eis in reconventie ingesteld die in cassatie niet van belang is. Challenge heeft verweer gevoerd in reconventie.

2.3

Op 22 augustus 2016 heeft een comparitie plaatsgevonden.

2.4

Bij vonnis van 23 november 2016 heeft de kantonrechter zowel de vorderingen in conventie als die in reconventie afgewezen.^[2]

2.5

Challenge heeft hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis vermeerderd en subsidiair gevorderd dat [eiser] zal worden veroordeeld tot betaling van € 1.650,- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 maart 2016 tot en met de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

2.6

Op 18 april 2017 is tegen [eiser] verstek verleend.

2.7

Bij arrest van 14 augustus 2018^[3]heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het bestreden vonnis vernietigd en [eiser] veroordeeld om aan Challenge tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 18.607,57, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 18.575,- vanaf 20 april 2016. Tevens is [eiser] in de proceskosten veroordeeld.

2.8

Bij exploot van 13 september 2018 is [eiser] in verzet gekomen tegen het arrest van 14 augustus 2018 en heeft hij tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.

2.9

Bij tussenarrest van 5 november 2019^[4]heeft hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat Challenge, door in de depotovereenkomst geen expliciet voorbehoud te maken ten aanzien van de contractuele boete, geen afstand heeft gedaan van haar aanspraken op de contractuele boete. Challenge heeft bij [eiser] ook niet de verwachting heeft gewekt dat de discussie nog slechts zag op de betaling van – uitsluitend – een rentevergoeding. Verder heeft het hof Challenge in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het beroep van [eiser] op matiging van de boete.

2.1

Op 7 januari 2020 heeft Challenge een akte genomen.

2.11

Bij arrest van 17 maart 2020^[5]heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat er geen grond voor matiging van de contractuele boete bestaat. Het door [eiser] ingestelde verzet is afgewezen en [eiser] is veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure.

2.12

Op 10 juni 2020 heeft [eiser] – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 14 augustus 2018, 5 november 2019 en 17 maart 2020. Challenge heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Door beide partijen is afgezien van re- en dupliek.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Voorop te stellen is dat het cassatieberoep tegen het arrest van 14 augustus 2018 niet-ontvankelijk is, omdat tegen dat arrest het rechtsmiddel van verzet is aangewend. Met de uitspraken in de verzetprocedure (de arresten van 5 november 2019 en 17 maart 2020) heeft het arrest van 14 augustus 2018 zijn rechtskracht verloren.

3.2

Het middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat Challenge geen afstand heeft gedaan van haar aanspraken op de contractuele boete. Het tweede onderdeel bevat een voortbouwklacht. In cassatie wordt niet geklaagd over de afwijzing van het beroep op matiging van de contractuele boete.

3.3

Alvorens de klachten te bespreken ga ik eerst kort in op de rechtsfiguur afstand van recht.

Afstand van recht

3.4

Afstand van een recht vindt plaats door een rechtshandeling. Van bepaalde rechten kan men afstand doen met een eenzijdige wilsverklaring. Van andere rechten kan slechts afstand worden gedaan als daar een overeenkomst aan ten grondslag ligt, zoals een vorderingsrecht. Een wederpartij moet er in dat geval mee instemmen dat de rechthebbende zijn recht verliest. Als hoofdregel is alleen medewerking vereist wanneer het doen van afstand een direct gevolg heeft voor de rechtspositie of het vermogen van een ander.^[6]

3.5

Voor de totstandkoming van de rechtshandeling afstand van recht gelden de regels van titel 3.2 BW. Voor afstand van recht is vereist dat de wil van rechthebbende gericht is op het prijsgeven van het recht, en dat die wil door een verklaring is geopenbaard (art. 3:33 BW). Als de rechthebbende betwist dat zijn wil was gericht op het prijsgeven van zijn recht, dan kan desondanks worden aangenomen dat hij zijn recht heeft prijsgegeven, indien de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de door de rechthebbende gewekte schijn dat hij afstand van zijn recht wilde doen (art. 3:35 BW).^[7]

3.6

Of een verklaring of een gedraging van een rechthebbende kan worden gekwalificeerd als afstand van recht, moet worden beoordeeld op grond van uitleg van die verklaring of gedraging. Uitleg hangt nauw samen met de vraag of een wederpartij erop mocht vertrouwen dat de rechthebbende afstand wilde doen, zoals vereist in het hiervoor besproken art. 3:35 BW. De uitleg van afstandverklaringen geschiedt in beginsel volgens de Haviltex-maatstaf. De vraag of iemand afstand heeft gedaan van een recht en, zo ja, onder welke voorwaarden, moet dus worden beantwoord met inachtneming van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de verklaring mogen toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten.

3.7

Als uitgangspunt geldt dat terughoudend moet worden omgegaan met het aannemen dat iemand afstand van zijn recht wil doen, zeker indien zijn vermogens- of rechtspositie daardoor verslechtert en er geen voordeel tegenover staat. Indien er twijfel bestaat over de wil van de rechthebbende om afstand te doen, geldt er een onderzoeks- of mededelingsplicht voor de wederpartij.^[8]

3.8

Ingevolge art. 6:160 lid 1 BW kan een schuldeiser afstand doen van een vorderingsrecht door een overeenkomst te sluiten met de schuldenaar. Het rechtsgevolg van afstand van een vorderingsrecht is dat de verbintenis tenietgaat. Of de schuldeiser in een concreet geval afstand heeft willen doen van zijn vordering moet, zoals gezegd, worden bepaald door uitleg volgens de Haviltex-maatstaf. De schuldeiser kan zowel om baat als om niet afstand doen van zijn vorderingsrecht. In het geval afstand van een vorderingsrecht om niet geschiedt, spreken we van kwijtschelding. Bij afstand van een vorderingsrecht om baat verricht de schuldenaar een tegenprestatie. Er komt een nieuwe verbintenis in de plaats voor de verbintenis waarvan afstand is gegaan. Daarmee is sprake van schuldvernieuwing (ook wel aangeduid als novatie).^[9]

3.9

Voor schuldvernieuwing is vereist dat er (i) een bestaande verbintenis is waaruit een schuld voortvloeit; (ii) een nieuwe verbintenis tot stand komt; (iii) een onverbrekelijk verband bestaat tussen het tenietgaan van de oude en het ontstaan van de nieuwe verbintenis; en er (iv) een overeenkomst tot schuldvernieuwing is.^[10]Uit de overeenkomst van schuldvernieuwing moet het oogmerk tot schuldvernieuwing zijn af te leiden. Vereist is dat ieder van de partijen zich ondubbelzinnig uitspreekt dat zij zich van de bestaande verbintenis losmaakt en haar overeenkomst uitsluitend door de nieuwe overeenkomst bepaald wil zien ofwel dat de nieuwe overeenkomst aan de verbintenis een zo afwijkende inhoud of strekking geeft dat deze niet meer als dezelfde kan worden beschouwd.^[11]

Bespreking van de cassatieklachten

3.1

Onderdeel Ibevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rov. 5.4 van het arrest van 14 augustus 2018 en rov. 4.3 van het arrest van 5 november 2019. Omdat in cassatie niet geklaagd kan worden over het arrest van 14 augustus 2018, beperk ik mij tot rov. 4.3 van het arrest van 5 november 2019. Deze overweging luidt als volgt:

“
Naar het oordeel van het hof verliest [eiser] daarbij uit het oog dat de depotovereenkomst is opgemaakt tussen hem en Challenge enerzijds en de notaris anderzijds en dat daarin de verplichtingen tussen [eiser] en Challenge en de notaris anderzijds met betrekking tot het onder de notaris gedeponeerde bedrag van € 1.650,- zijn [eiser] en Challenge gerezen geschiluitsluitend(onderstreping door hof) betrekking heeft op de betaling van een rentevergoeding in verband met het niet nakomen van een eerdere afnameverplichting, berust op een onjuiste lezing van de depotovereenkomst. Daarin is immers niet meer en niet minder vermeld dan dat tussen [eiser] en Challenge verschil van mening is gerezen over de betaling door [eiser] aan Challenge van een rentevergoeding ad € 1.650,- in verband met het niet nakomen van eerdere afnameverplichtingen(onderstreping door hof) door [eiser] en dat is op zichzelf juist. Daaruit volgt echter niet dat Challenge afstand heeft gedaan van haar aanspraken op de contractuele boete. Op het voorstel van [eiser] tot betaling van de helft van de rentevergoeding met als alternatief een depot van de gehele vergoeding heeft Challenge immers gereageerd met de woorden: betaling op 17 maart 2016 of de contractuele boete, waarna geen betaling is gevolgd.

Anders dan [eiser] is het hof van oordeel dat Challenge door geen expliciet voorbehoud te maken ten aanzien van de contractuele boete bij [eiser] niet de verwachting heeft gewekt dat de discussie nog slechts zag op de betaling van - uitsluitend - een rentevergoeding.”

3.11

De rechtsklacht houdt in dat het hof de toepasselijke Haviltex-maatstaf heeft miskend, althans er geen blijk van heeft gegeven deze maatstaf te hebben toegepast bij zijn oordeel dat Challenge met het opmaken van de depotovereenkomst – waarin geen voorbehoud was opgenomen ten aanzien van de contractuele boete – geen afstand van haar recht op de contractuele boete heeft gedaan, en dat [eiser] de gedragingen van Challenge niet heeft mogen opvatten als een prijsgeven van haar aanspraken op de contractuele boete.^[12]

3.12

De klacht slaagt niet, want het hof heeft deze maatstaf niet miskend. Het hof heeft zijn oordeel immers gestoeld op wat [eiser] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen afleiden uit de depotovereenkomst en de zin die hij daaraan in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs kon toekennen.

3.13

Volgens de motiveringsklacht laat de door het hof geschetste gang van zaken geen andere conclusie toe dan dat Challenge afstand heeft gedaan van de contractuele boete en is het onbegrijpelijk dat het hof anders heeft geoordeeld. Daarbij stelt [eiser] dat in de e-mail van 15 maart 2016 uitdrukkelijk is aangegeven dat als [eiser] bij afname per 17 maart 2016 via de notaris het verlangde bedrag van € 1.610,- zou betalen, Challenge afstand zou doen van de contractuele boete, terwijl Challenge vervolgens zelf zonder voorbehoud heeft meegewerkt aan de depotovereenkomst. In die depotovereenkomst is niets opgenomen omtrent enig voorbehoud waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Challenge zich haar aanspraken op de contractuele boete voorbehield.^[13]Verder stelt [eiser] dat het gegeven dat hij niet akkoord is gegaan met een (lagere) rentevergoeding en – aanvankelijk – een alternatief voor het depotbedrag had voorgesteld en daarover nog enige discussie tussen partijen heeft plaatsgevonden, niet aan het voorgaande afdoet.^[14]

3.14

De motiveringsklacht kan niet slagen. Het hof heeft bij zijn oordeel betrokken dat Challenge in haar e-mailbericht van 15 maart 2016 heeft voorgesteld dat als [eiser] het rentebedrag van € 1.650,- betaalt, zij afstand zal doen van de contractuele boete; dat [eiser] in reactie daarop op diezelfde dag een tegenvoorstel heeft gedaan om de rente 50/50 te delen; dat Challenge vervolgens bij e-mailbericht van 15 maart 2016 haar voorstel heeft herhaald (‘de keuze is aan jou’); dat vervolgens een depotovereenkomst is opgesteld inhoudende dat de notaris een depotbedrag van € 1.650,- onder zich houdt en dat in die overeenkomst niets is opgenomen over afstand van de contractuele boete. Daarmee is het oordeel van het hof toereikend gemotiveerd en geenszins onbegrijpelijk. In mijn woorden: [eiser] heeft de rente van € 1.650,- níet betaald en heeft níet (impliciet of expliciet) het voorstel van Challenge aanvaard. De depotovereenkomst ziet uitsluitend op het – door [eiser] zelf voorgestelde – in depotstellen van het bedrag van € 1.650,- en de voorwaarden waaronder de notaris tot uitbetaling van het bedrag zal overgaan.

3.15

Nu onderdeel I niet slaagt, slaagt daarmee ook de voortbouwklacht uit onderdeel II niet en faalt het middel.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen het arrest van 14 augustus 2018 en voor het overige tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G