ECLI:NL:PHR:2021:13

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04469

Zitting12 januari 2021

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 18 september 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. “om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een feit” en 2. “overtreding van een voorschrift gesteld bij of krachtens artikel 2, onder a, van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën, opzettelijk begaan”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van twee jaren, en een geldboete van € 1.800,00, subsidiair 28 dagen hechtenis. Het hof heeft voorts de in beslag genomen voorwerpen verbeurdverklaard.

Namens de verdachte heeft mr. M.G. Vos, advocaat te Utrecht, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelklaagt dat het oordeel van het hof, voor zover het inhoudt dat de meldingsplicht genoemd in art. 8 van de Verordening (EG) nr. 273/2004 (verder: de Verordening) en art. 2 van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

4. Ten laste van de verdachte is door het hof bewezenverklaard dat:

“1. hij op 16 juli 2014 te Breda, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en/of vervoeren van een of meer middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, stoffen voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte wist of ernstige redenen had om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat/die feit(en), hebbende verdachte
- 4000 liter zoutzuur voorhanden gehad;

2. hij omstreeks de periode van 4 juni 2014 tot en met 16 juli 2014 te Breda, in elk geval in Nederland, als marktdeelnemer opzettelijk de bevoegde instanties niet onverwijld in kennis heeft gesteld van een of meer voorval(len) met betrekking tot geregistreerde stoffen als omschreven in bijlage 1 van de Verordening nr. 273/2004 van het Europees Parlement en de Raad, die er op kunnen wijzen, dat deze in de handel te brengen geregistreerde stoffen wellicht worden misbruikt om verdovende middelen en/of psychotrope stoffen op illegale wijze te vervaardigen, door een hoeveelheid van 4000 liter zoutzuur op te slaan en/of voorhanden te hebben.”

5. De bestreden uitspraak houdt in, voor zover hier relevant:

“
Bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof leidt uit de bewijsmiddelen het navolgende af.

Op 9 juli 2014 heeft het Meldpunt Verdachte Transacties Chemicaliën het bericht ontvangen van de Federaal Gerechtelijke Politie te Antwerpen dat daar een melding van een verdachte transactie was ontvangen. Deze melding betrof een bestelling van vier ton zoutzuur, die afgeleverd zou moeten worden bij het bedrijf [A] op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Deze partij zou op 16 juli 2014 worden opgehaald door de transportfirma [B].

Op 16 juli 2014 is een onderzoek ingesteld in de loods op het adres [a-straat 1]. In deze loods werden op 16 juli 2014 twee personen aangetroffen, namelijk verdachte en de chauffeur van de onderneming [B]. Bij de doorzoeking op dit adres werd het navolgende aangetroffen:

- Vier IBC-containers met zoutzuur;

- 168 lege jerrycans met doppen;

- Een ‘huurovereenkomst woonruimte’ voor het adres [a-straat 1] te [plaats], waarin verdachte als huurder wordt vermeld;

- Informatie over stoffen die staan vermeld op de bijlage bij Verordening (EU) 273/2004 en 111/2005. Onder een kop met de tekst ‘4) verzamelen en doorgeven van informatie naar de bevoegde dienst’ staat beschreven wat er dient te gebeuren indien men met een verdachte transactie te maken heeft. Onder de kop met tekst: ‘5) lijst van stoffen onder toezicht’ staat onder categorie 3 onder andere de stof zoutzuur opgenomen.

- Bescheiden (een palletkaart, een CMR vrachtbrief, een leveringsnota en een eindgebruikersverklaring) die betrekking hebben op de levering van vier verpakkingen van 1.000 liter zoutzuur.

Verdachte heeft bij de doorzoeking desgevraagd verklaard dat hij de vier in de loods aanwezige IBC-containers had besteld. In zijn schriftelijke verklaring heeft verdachte gesteld dat hij deze partij (via een derde) had besteld.

Bij verhoor van 18 april 2013 heeft de Belgische politie verdachte gevraagd of hij op de hoogte is dat bepaalde bij hem bestelde producten, waaronder zoutzuur 36%, kunnen worden aangewend bij de fabricage van verdovende middelen. Verdachte heeft daarop geantwoord: “
Nu wel, maar op dat moment nog niet. Ik heb namelijk een gesprek gehad met [betrokkene 1] nadat jullie hem hebben bezocht. Hij liet me een brief ondertekenen met de mededeling dat ik kennis nam van de lijst van de precursoren. Ik ben dan zelf alles eens gaan nagaan op het internet en bemerkte dat de producten inderdaad op de lijst stonden.”

Het hof overweegt als volgt.

Uit voorgaande blijkt dat verdachte — via een derde — een grote hoeveelheid zoutzuur heeft besteld en deze vervolgens heeft opgeslagen en voorhanden gehad in zijn loods. Zoutzuur is een geregistreerde stof van categorie 3 van bijlage I in de zin van de Verordening nr. 273/2004. Gelet op de informatie die bij de doorzoeking van de loods op het adres [a-straat 1] te [plaats] is aangetroffen, alsmede de verklaring die verdachte op 18 april 2013 bij de Belgische politie heeft afgelegd, was verdachte ervan op de hoogte dat zoutzuur wellicht wordt misbruikt om verdovende middelen of psychotrope stoffen op illegale wijze te vervaardigen. Gelet op de aanwezige jerrycans met elk een inhoud van 25 liter, die er kennelijk toe bestemd waren om de voorhanden zijnde 4.000 liter zoutzuur in kleinere leverhoeveelheden op te delen en te verspreiden, staat voor het hof vast dat verdachte het zoutzuur voorhanden had met het oog op de levering ervan in de Europese Unie. Dit brengt met zich dat naar het oordeel van het hof verdachte als marktdeelnemer in de zin van Verordening 1258/2013 kan worden aangemerkt. Daarmee geldt voor verdachte de verplichting om de bevoegde instanties onverwijld in kennis te stellen van verdachte transacties, zoals neergelegd in artikel 8 van Verordening (EG) nr. 273/2004 (gewijzigd bij Verordening (EU) nr. 1258/2013). Handelen in strijd met dit voorschrift is strafbaar gesteld bij artikel 2 van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën juncto artikel 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten. Aan deze verplichting heeft verdachte niet voldaan.

Het hof acht de verklaring van verdachte dat hij het zoutzuur had besteld om te dienen als cementsluierverwijderaar ongeloofwaardig.

Vervolgens ziet het hof zich voor de vraag gesteld of de meldingsplicht ex artikel 8 van Verordening (EG) nr. 273/2004 (gewijzigd bij Verordening (EU) nr. 1258/2013) in strijd is met het door artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht om zichzelf niet te belasten (nemo teneturbeginsel).

Het hof stelt daarbij voorop dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. Wel brengt het aan artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) ten grondslag liggende beginsel mee dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring - het verschaffen van schriftelijke inlichtingen daaronder begrepen - omtrent zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit, waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd.

Voorts ligt in artikel 6 EVRM besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een
criminal chargein de zin van die bepaling, deze het recht heeft
‘to remain silent’en
‘not to incriminate oneself’.

Het hof is van oordeel dat op het moment dat voor verdachte de verplichting zoals neergelegd in artikel 8 van Verordening (EG) nr. 273/2004 bestond nog geen sprake was van een verdenking van enig strafbaar feit ex artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering, dan wel van een
criminal chargein de zin van artikel 6 EVRM, zodat het voorgaande voor verdachte niet geldt. Dat door te voldoen aan de in artikel 8 van Verordening (EG) nr. 273/2004 en bij artikel 2 van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën strafbaar gestelde meldingsplicht mogelijk een verdenking ter zake van enig strafbaar feit kan rijzen doet daaraan niet af.

Daar komt bij dat deze meldingsplicht blijkens de preambule en artikel 1 van de Verordening is gesteld met het oog op het uitoefenen van intracommunautair toezicht op de handel in geregistreerde stoffen die vaak voor de illegale vervaardiging van verdovende en psychotrope stoffen worden gebruikt, teneinde misbruik van deze stoffen te voorkomen. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de belangen die genoemde Verordening beoogt te beschermen dat toezicht en de wijze waarop het wordt uitgeoefend, alsmede het gebruik van aldus verkregen gegevens bij de vaststelling van een inbreuk daarop. Deze gegevens vallen immers buiten het bereik van het recht dat een verdachte kan ontlenen aan artikel 29 Sv en artikel 6 EVRM om te weigeren informatie aan de overheid te verschaffen die in een strafzaak tot bewijs tegen hem kunnen dienen.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat bovengenoemde meldingsplicht niet in strijd is met het nemo teneturbeginsel.”

6. In art. 6, eerste lid, EVRM en art. 14, derde lid aanhef en onder g, IVBPR is als facet van een fair trial het zogenoemde nemo tenetur-beginsel impliciet c.q. expliciet vastgelegd:^[1]niemand kan worden gedwongen mee te werken aan het verkrijgen van voor hem mogelijk belastend bewijsmateriaal en aldus aan zijn of haar eigen veroordeling.^[2]De Nederlandse strafrechtspleging kent dit beginsel als zodanig niet.^[3]Wel ligt dit beginsel ten grondslag aan het pressieverbod zoals omschreven in art. 29, eerste lid, Sv. De verdachte die wordt gehoord, is niet tot antwoorden verplicht. In dat opzicht geldt in absolute zin dat aan zelfincriminatie niet behoeft te worden meegewerkt.

7. Op het nemo tenetur-beginsel bestaan echter ook wettelijke uitzonderingen. In zoverre is sprake van een relativering van dit beginsel. Zo oordeelde de Hoge Raad al in zijn arrest van 9 oktober 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC1053,
NJ1985/176 dat in het Nederlandse recht niet het beginsel of recht is verankerd dat de verdachte op generlei wijze zou mogen worden verplicht tot medewerking aan het verkrijgen van mogelijk belastend bewijsmateriaal.^[4]Een vaak gegeven voorbeeld is de bloedproef: ingevolge art. 163, zesde lid, WVW 1994 is de bestuurder die ervan wordt verdacht onder invloed te hebben gereden verplicht gevolg te geven aan het bevel tot het zich onderwerpen aan een bloedonderzoek.

8. Uit bestendige rechtspraak van het EHRM volgt dat het nemo tenetur-beginsel een belangrijk uitgangspunt vormt in geval van een verdenking en de verdachte een strafvervolging, of een daaraan gelijk te stellen vervolging, ondergaat of redelijkerwijs kan vrezen.^[5]De vraag is dan uiteraard wel
wanneersprake is van een verdenking en
wanneerstrafvervolging gevreesd kan worden. Of, en dit is de andere kant van de medaille en in het onderhavige verband wellicht juister: wanneer daarvan nog
geensprake is. Hoe het antwoord moet luiden hangt af van de specifieke situatie en de concrete omstandigheden van het geval, alsook van de aard en context van de procedures waarin de betreffende oordelen worden geveld.^[6]Eén ding lijdt echter geen twijfel: zolang er geen verdenking of criminal charge is, heeft de betrokkene geen strafvorderlijk zwijgrecht.

9. Deze constatering is van belang in gevallen als de onderhavige, die zich hierdoor kenmerken dat aan de strafrechtelijke procedure een andersoortige fase voorafgaat waarin toezicht- en controlebevoegdheden op bijzondere regelgeving berusten en, in samenhang daarmee, inlichtingen- en meewerkverplichtingen voor de betrokkene gelden. De toezicht-, controle- en opsporingsbevoegdheden en de medewerkingsplicht zijn hier als het ware met elkaar verbonden. Corstens wijst erop dat deze verbinding ertoe kan leiden dat “een verdenking ontstaat, op basis waarvan dan opsporingsbevoegdheden worden ingezet”. Hij gebruikt in navolging van Luchtman in deze context de term sfeerovergang: “het uitoefenen van toezicht geeft aanleiding tot het toepassen van opsporingsmiddelen”.^[7]Illustratief zijn de controlebevoegdheden in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die makkelijk kunnen overlopen in opsporingsbevoegdheden waarover daartoe aangewezen belastingambtenaren beschikken. Ook kan worden gewezen op Europese regelgeving die er op is gericht in het economisch handelsverkeer de registratie en het transport etc. van bepaalde stoffen te reguleren, harmoniseren en controleren. Om deze doeleinden te kunnen realiseren zijn ook allerlei plichten voor de marktdeelnemers in het leven geroepen. Daarvan is in de onderhavige zaak sprake.

10. Wordt door ‘iemand die niet onder verdenking staat’ geheel vrijwillig voldaan aan een wettelijke plicht tot het geven van informatie aan de bevoegde autoriteiten, dan verzet het nemo tenetur-beginsel zich in beginsel niet tegen het nadien in belastende zin gebruiken van die informatie in het kader van een strafvervolging die tegen hem is gestart. Dit ligt aanmerkelijk genuanceerder wanneer het informatie betreft waarvan de verstrekking dwingend is voorgeschreven. Het is niet mijn bedoeling daar nu lang bij stil te staan. Een kort uitstapje naar de Straatsburgse rechtspraak wil ik echter wel maken. Zo had in de zaak Saunders v. United Kingdom de klager verklaringen in een administratief onderzoek afgelegd die later, toen hij als verdachte werd aangemerkt en strafrechtelijk werd vervolgd, als bewijs in de strafprocedure tegen hem werden gebruikt. De Grote Kamer van het EHRM oordeelde in zijn arrest van 17 december 1996, no. 19187/91,
NJ1997/699, m.nt. Knigge dat art. 6, eerste lid, EVRM niet van toepassing was tijdens het administratieve onderzoek en dat derhalve daaraan voor Saunders geen zwijgrecht viel te ontlenen. Dit betekende dat voor dat administratieve traject de bestaande wettelijke spreekplicht toelaatbaar was. In dat kader is het bestaan van een verplichting om gegevens te verstrekken in de vorm van een mondelinge of schriftelijke verklaring niet problematisch.^[8]Dat laat echter onverlet dat het daaropvolgend gebruik van die verklaringen in een latere strafprocedure ten laste van de betrokkene wel een inbreuk kan maken op art. 6, eerste lid, EVRM. Dat in die strafrechtelijke context art. 6, eerste lid, EVRM wél grenzen aan het gebruik van zo een eerder afgelegde verklaring in een strafprocedure stelt, blijkt uit rov. 68 in de Saunders-uitspraak van het EHRM:

“The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion of oppression in defiance of the will of the accused.”

De Grote Kamer bracht in zijn arrest van 10 september 2002, no 76574/01, FED 2003/589 (Allen v. United Kingdom) evenwel de volgende nuance aan:

“The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent in the context of criminal proceedings and the use made of compulsorily obtained information in criminal prosecutions. It does not per se prohibit the use of compulsory powers to require persons to provide information about their financial or company affairs (see the above mentioned Saunders judgment, where the procedure whereby the applicant was required to answer the questions of the Department of Trade Inspectors was not in issue). In the present case, therefore, the Court finds that the requirement on the applicant to make a declaration of his assets to the Inland Revenue does not disclose any issue under Article 6 § 1, even though a penalty was attached to a failure to do so. The obligation to make disclosure of income and capital for the purposes of the calculation and assessment of tax is indeed a common feature of the taxation systems of Contracting States and it would be difficult to envisage them functioning effectively without it."

11. Uit het voorgaande vloeit voort dat de vooropstellingen van het hof in de onderhavige zaak – het Nederlandse recht kent niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel op grond waarvan een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal, en een verdachte heeft het zwijgrecht als bedoeld in art. 29 Sv – juist zijn. Deze vooropstellingen worden in cassatie niet bestreden.

12. De klacht keert zich tegen het oordeel van het hof dat de meldingsplicht genoemd in art. 8 van de Verordening en art. 2 van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. Benadrukt zij dat het middel niet klaagt over het in de strafprocedure gebruikmaken van de bedoelde meldingsplicht en van de verklaring van de verdachte.

13. Voor de beoordeling van de klacht is het zinvol kennis te nemen van de preambule en art. 1 van de Verordening. De preambule houdt onder meer het volgende in:

“(5) De commissie voor verdovende middelen van de Verenigde Naties heeft tijdens haar 35e zitting in 1992 besloten een aantal stoffen aan de tabellen in de bijlage bij het VN-verdrag toe te voegen. In deze verordening moeten overeenkomstige bepalingen worden opgenomen om eventueel misbruik van drugsprecursoren in de Gemeenschap op te sporen en ervoor te zorgen dat op de communautaire markt gemeenschappelijke controlevoorschriften worden toegepast.

[…]

(17) Aangezien de doeleinden van deze verordening, namelijk een geharmoniseerd toezicht op de handel in drugsprecursoren en het voorkomen van misbruik van deze precursoren voor de illegale vervaardiging van synthetische drugs en psychotrope stoffen, niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en wegens het internationale en veranderlijke karakter ervan beter op communautair niveau kunnen worden verwezenlijkt, kan de Gemeenschap, overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel van artikel 5 van het Verdrag, maatregelen treffen. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel in dat artikel gaat deze verordening niet verder dan wat nodig is om deze doelstellingen te verwezenlijken.”

Art. 1 van de Verordening luidt als volgt:
“Toepassingsgebied en doel

Deze verordening stelt geharmoniseerde maatregelen vast voor het intracommunautaire toezicht op bepaalde stoffen die vaak voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen en psychotrope stoffen worden gebruikt, teneinde misbruik van deze stoffen te voorkomen.”

De overige hier relevante artikelen houden in:

Art. 8 van de Verordening:

“Verstrekking van informatie over geregistreerde stoffen aan de bevoegde instanties

1. De marktdeelnemers stellen de bevoegde instanties onverwijld in kennis van elk voorval, zoals ongewone orders voor of transacties met geregistreerde stoffen, dat erop kan wijzen dat deze in de handel te brengen stoffen wellicht worden misbruikt om verdovende middelen of psychotrope stoffen op illegale wijze te vervaardigen.

2. De marktdeelnemers verstrekken de bevoegde instanties beknopt dergelijke informatie over hun transacties met geregistreerde stoffen, op de wijze die nader gespecificeerd is in uitvoeringsmaatregelen die overeenkomstig artikel 14 zijn genomen.”

Art. 2 van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën:

“Het is verboden te handelen in strijd met voorschriften gesteld bij of krachtens:

a. de artikelen 3, tweede en derde lid, en 8 van Verordening nr. 273/2004 […]”

Uit de preambule en art. 1 van de Verordening blijkt dat de meldingsplicht is ingevoerd ter verwezenlijking van een geharmoniseerd toezicht op de handel in drugsprecursoren en ter voorkoming van misbruik van deze precursoren voor de illegale vervaardiging van synthetische drugs en psychotrope stoffen.

Het hof heeft – niet onbegrijpelijk – vastgesteld dat de verdachte het zoutzuur voorhanden had met het oog op de levering ervan in de Europese Unie en hij op dat moment marktdeelnemer in de zin van de Verordening was. Voorts heeft het hof geoordeeld (i) dat, gelet op de feitelijke constellatie in deze zaak, de meldingsplicht moet worden gesitueerd in een fase die zich kenmerkt door een intracommunautair-geharmoniseerd toezicht en aan een strafrechtelijk onderzoek voorafgaat, (ii) dat (dus) op dat moment geen sprake was van een verdenking van enig strafbaar feit in de zin van art. 29 Sv, noch van een
criminal chargein de zin van art. 6 EVRM, en (iii) dat de belangen, die de Verordening beoogt te beschermen, het uitoefenen van het intracommunautaire toezicht en de wijze waarop het wordt uitgeoefend alsmede het gebruik van aldus verkregen gegevens bij de vaststelling van een inbreuk daarop, rechtvaardigen.

In het licht van het hetgeen ik hierboven heb uiteengezet, komt het mij voor dat deze oordelen van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, niet onbegrijpelijk zijn en toereikend zijn gemotiveerd. Het beroep van de steller van het middel op het onderliggende vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, waarin wordt verwezen naar Hof ’s-Gravenhage 25 januari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL0534, maakt dat mede gelet op de inhoud van de klacht niet anders.

Het middel faalt.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden