ECLI:NL:PHR:2021:1203

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01925

Zitting9 november 2021

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 5 april 2019 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. en 2. telkens “medeplegen van een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof een aantal benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen, een tweetal vorderingen van benadeelde partijen (gedeeltelijk) toegewezen en, daarmee verbonden, tweemaal een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door in totaal 69 dagen hechtenis. Een en ander als nader in het arrest bepaald.

Er bestaat samenhang met de zaken 19/01992, 19/01971, 19/01853, 19/01852, 19/01903 en 19/01897. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M.D. Rijnsburger, advocaat te Amsterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

Voor een goed begrip van de zaak eerst het volgende. Deze zaak is net als de hierboven genoemde samenhangende zaken onderdeel van het opsporingsonderzoek dat bekend staat onder de naam “Bommel”. Dit onderzoek heeft geleid tot de vervolging van een groot aantal verdachten voor onder meer flessentrekkerij en deelname dan wel leidinggeven aan een criminele organisatie. Kort gezegd komt het erop neer dat deze groep verdachten ervan werd verdacht in steeds wisselende samenstellingen betrokken te zijn geweest bij zogenaamde “plof-B.V.’s”. Het doel hiervan was telkens om goederen in te kopen zonder deze te betalen. De goederen werden via verschillende netwerken doorverkocht. De B.V.’s gingen wanneer de situatie onhoudbaar werd – bijvoorbeeld omdat teveel leveranciers onraad roken – op de fles.

4.1.

Bij sommige verdachten bestond de verdenking uit betrokkenheid bij een groot aantal “plof-B.V.’s”, bij anderen uit betrokkenheid bij een beperkt deel hiervan. De verdachte in deze zaak wordt verdacht van betrokkenheid bij twee B.V.’s, te weten “[A] B.V.” (feit 1) en “[B] B.V.” (feit 2). De taakverdeling en organisatiestructuur binnen de verschillende B.V.’s wisselde van geval tot geval en is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onderwerp geweest van een uitvoerig debat met en tussen de verschillende verdachten. Ook over de aard en omvang van ieders aandeel in de criminele activiteiten heeft veel discussie plaatsgevonden. Daarbij is onder meer aangevoerd – en heeft het hof een enkele keer aangenomen – dat geprobeerd is getuigen te beïnvloeden en is het waarheidsgehalte van diverse getuigenverklaringen in twijfel getrokken. Alle hieronder te bespreken cassatiemiddelen zetten dit debat op een eigen manier voort.

4.2.

Het begrip van deze zaak wordt verder bemoeilijkt door de diverse aliassen waarvan de verdachten zich in deze zaak hebben bediend. Ook de verdachte in deze zaak heeft zich van aliassen bediend. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte zich ook heeft voorgedaan als “[alias 1]” (in het kader van zijn werkzaamheden voor [A] B.V.) en als “[alias 2]” (in het kader van zijn werkzaamheden voor [B] B.V.). Over deze vaststellingen als zodanig wordt in cassatie niet langer geklaagd. Waar in de hieronder weergegeven passages deze namen voorkomen, wordt daarmee dus de verdachte bedoeld.

5. Het
eerste middelis gericht tegen de afwijzing van enkele verzoeken [betrokkene 1] als getuige te horen. Het middel bevat twee deelklachten, die ieder betrekking hebben op andere afwijzende beslissingen.

5.1.

De eerste deelklacht richt zicht tegen de afwijzing van een bij appelschriftuur gedaan verzoek dat, blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting, op de zitting van 23 februari 2018 als volgt is toegelicht:

“Ik verzoek [betrokkene 1] te doen oproepen als getuige. Diens naam is genoemd door [medeverdachte 1]. [betrokkene 1] kan de verklaring van [medeverdachte 1] staven, bijvoorbeeld met betrekking tot het tapgesprek dat door de rechtbank voor het bewijs is gebruikt. Voorts kan [betrokkene 1] verklaren over het doen en laten van mijn cliënt in de gehele tenlastegelegde periode. Daarnaast kan door [betrokkene 1] te horen de juistheid van de verklaring van [medeverdachte 1] worden getoetst.”^[1]

5.2.

Dit verzoek is door het hof met toepassing van het – juiste – criterium van het verdedigingsbelang afgewezen:

“Met betrekking tot het verzoek tot het doen oproepen van [betrokkene 1] als getuige overweegt het hof dat aan de verdachte ten laste is gelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van flessentrekkerij in, ruwweg, het jaar 2014. Blijkens de door de raadsvrouw gegeven motivering moet [betrokkene 1] gehoord worden over het "doen en laten” van de verdachte in die periode. Dit is van een zodanige onbepaaldheid dat het niet dient ter onderbouwing van enig belang bij het horen van de getuige voor enige door het hof rechtens te nemen beslissing op grond van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering. Tegen die achtergrond bezien is het hof van oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door afwijzing van het verzoek om [betrokkene 1] als getuige op te roepen niet in zijn verdediging wordt geschaad. Het verzoek wordt afgewezen.”

5.3.

Ik meen dat de klacht dat de motivering van de afwijzing van het verzoek niet toereikend zou zijn, niet kan slagen. Het hof heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verdediging het verzoek om [betrokkene 1] op te roepen als getuigen onvoldoende heeft onderbouwd. Het argument dat [betrokkene 1] kan verklaren over het “doen en laten” van de verdachte “in de gehele tenlastegelegde periode” is te onbepaald en ditzelfde geldt voor het argument dat door het horen van [betrokkene 1] de verklaring van [medeverdachte 1] kan worden getoetst. Deze verklaring – gedeeltelijk opgenomen als bewijsmiddel 3 bij het bestreden arrest – is dermate omvangrijk, dat van de verdediging mocht worden gevergd nader aan te geven over welke onderdelen van deze verklaring het [betrokkene 1] had willen horen. Voor het enige concrete voorbeeld dat in het verzoek wordt genoemd, het zogenaamde “tapgesprek”, merk ik nog op dat dit onderdeel van de argumentatie geen bespreking in cassatie rechtvaardigt omdat het hof – anders dan de rechtbank – dit gesprek niet in de bewijsvoering in de zaak tegen de verdachte heeft gebruikt.^[2]

5.4.

De tweede deelklacht richt zich op een tweede en derde afwijzing van het verzoek van het hof om de getuige [betrokkene 1] op te roepen om hem als getuige te horen. Dit betreft de verzoeken die zijn gedaan op 25 februari en 4 maart 2019.

5.5.

Op 25 februari 2019 heeft de raadsman van de verdachte, blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting, het volgende aan zijn verzoek ten grondslag gelegd:

“Op grond van het dossier kan betrokkenheid van [betrokkene 1] bij zowel [B] als bij [A] vermoed worden. [medeverdachte 1] heeft over hem verklaard en de ter zitting gehoorde getuige [betrokkene 2] verklaart dat bij financiële zaken juist 'alle drie de personen', waaronder dus [betrokkene 1] aanwezig waren. Cliënt heeft u vandaag verder meer verteld over de betrokkenheid van [betrokkene 1].

Teneinde de wetenschap aan de zijde van cliënt te kunnen toetsen zijn nadere vragen aan deze getuige noodzakelijk. Daarbij meen ik dat de verklaring van [betrokkene 2] ter zitting in hoger beroep nog altijd vragen oproept. Cliënt is stellig in zijn betwisting dat hij de naam [alias 2] heeft geïntroduceerd en gebruikt. Volgens [betrokkene 2] zijn er in één bespreking alle zaken besproken, waaronder de achternaam - althans de veronderstelde alias - van cliënt. Die achternaam zou blijken uit zowel de visitekaartjes als de e-mailadressen. Bij het verhoor van vorige week woensdag werd al vastgesteld dat de e-mailadressen in elk geval niet besproken konden zijn bij die gelegenheid, de naam [B] was ten tijde van die bespreking niet bekend. De opmerking dat er bij die gelegenheid ook gesproken is over achternamen is gelet op de eerdere verklaring van [betrokkene 2] bovendien niet geloofwaardig. [betrokkene 2] stelt daar dat hij de achternamen in het begin juist niet wist (p. 11 367). Dat verklaar je niet indien dit bij de eerste bespreking al een discussiepunt is.

Dit leidt ertoe dat de verdediging u andermaal verzoekt hem te horen. De wetenschap aan de zijde van cliënt ten tijde van de aanvang van [B] blijkt nauwelijks uit het dossier. Juist de getuige [betrokkene 1] kan nader verklaren over hetgeen vooraf is besproken tussen [betrokkene 3], cliënt en hijzelf. Klopt het dat [betrokkene 3] met het idee voor de onderneming gekomen is? Klopt het dat cliënt vervolgens via [betrokkene 1] betrokken is geraakt bij het project? Klopt het dat cliënt mede gelet op zijn eigen onderneming en gezondheid geen verdere betrokkenheid meer wilde? Wat is de rol geweest van cliënt bij de financiële afhandeling? De verdediging wenst deze getuige dan ook vragen te stellen over de contacten tussen hem en cliënt, of er gesproken is over openstaande rekeningen en welke rol cliënt binnen [B] vervulde.

Deze vragen zijn noodzakelijk om vast te kunnen stellen met welk oogmerk cliënt heeft gehandeld bij [B].

Ten slotte wenst de verdediging deze getuige nog te bevragen over zijn betrokkenheid bij [A]. Cliënt vermoedt dat [betrokkene 1] de inventaris van [B] heeft ingebracht bij [A] en wenst hem daar nadere vragen over te stellen. Verder kan [betrokkene 1] verklaren over de betrokkenheid van cliënt bij [A]. Op welke wijze is cliënt in contact gekomen met [medeverdachte 1]? Was dat in principe voor de verkoop van spullen? Wat waren de afspraken over de vergoeding? Was dat een marge bij een verkoop of was er een soort salaris? Klopt de door [medeverdachte 1] bij de rechter-commissaris opgegeven verdeling en door cliënt betwiste inzake [A]?

Deze vragen zijn noodzakelijk, mede gelet op de uitkomsten van het getuigenverhoor van [medeverdachte 2]. In hoger beroep verklaarde [medeverdachte 2] dat hij cliënt niet kende, niet aan hem is voorgesteld en dat hij niet weet wat cliënt bestelde. Kortom; hij heeft veel conclusies getrokken zonder dat er een goede valide reden is om deze conclusies te trekken.

De verklaringen van de medeverdachten laten veel vragen open over de aard van de betrokkenheid van cliënt bij [A]. Het bevragen van [betrokkene 1] is noodzakelijk om de wetenschap aan de zijde van cliënt te kunnen toetsen en daarnaast de aard, omvang en intensiteit van zijn bijdrage vast te kunnen stellen. De verdediging verzoekt u dan ook de behandeling aan te houden zodat deze getuige gehoord kan worden.”^[3]

5.6.

Het hof heeft dit verzoek op de zitting van 28 februari 2019 afgewezen en daartoe blijkens onderstaande motivering toepassing gegeven aan het – juiste – noodzakelijkheidscriterium:

“Het hof wijst af het verzoek tot het horen als getuige van [betrokkene 1] en overweegt daartoe als volgt. De onderbouwing van het verzoek ziet in de kern op de intentie c.q. het oogmerk van de verdachte [verdachte] bij de ondernemingen [B] B.V. en [A] B.V., waarover de verdachte zelf ter terechtzitting een verklaring heeft afgelegd. Voorts stelt het hof vast dat de verdachte over [betrokkene 1], ook desgevraagd, niet meer heeft verklaard dan dat deze als geldschieter respectievelijk als bedenker van het bedrijfsconcept fungeerde voor [A] B.V. en [B] B.V., zodat de betrokkenheid van [betrokkene 1] in dezen volgens de verdachte beperkt was tot de beginfase van beide ondernemingen. Gelet op de duur van de in de tenlastelegging opgenomen periode waarover de bedrijfsvoering van beide ondernemingen zich heeft uitgestrekt en daarmee de periode van de ten laste gelegde gedragingen, acht het hof hetgeen de verdediging ter onderbouwing van het verzoek heeft aangevoerd dan ook onvoldoende om de noodzaak van het verzochte aan te nemen, terwijl het hof ook overigens de noodzaak niet is gebleken.”^[4]

5.7.

Ik meen opnieuw dat het hof de afwijzing van het hof toereikend heeft gemotiveerd. Blijkens bovenstaande motivering heeft het hof bij deze afwijzing betrokken hetgeen de verdachte zelf over de rol van [betrokkene 1] heeft verklaard op de zitting van 25 februari. Voor de volledige inhoud van deze verklaring verwijs ik gelet op de omvang daarvan naar het proces-verbaal van die terechtzitting.^[5]De strekking van deze verklaring is naar het mij voorkomt in de hierboven weergegeven verwerping door het hof adequaat weergegeven. Deze komt erop neer dat die verklaring van de verdachte niet meer inhoudt dan dat [betrokkene 1] als geldschieter en bedenker bij de beginfase van de ondernemingen [A] B.V. en [B] B.V. betrokken is geweest. Gelet hierop acht ik het oordeel van het hof dat hem de noodzakelijkheid van het horen van deze getuige niet is gebleken, niet onbegrijpelijk. Het feit dat, zoals in de schriftuur nog wordt opgemerkt, de verdachte in zijn verklaring van 25 februari 2019 ook nog heeft verklaard dat [betrokkene 1] “een rol [speelde] in de bedrijfsvoering” maakt dit niet anders. Dit onderdeel van de verklaring is te onbepaald om de noodzakelijkheid te kunnen dragen.

5.8.

Op de zitting van het hof van 4 maart 2019 is door de raadsman van de verdachte ten derden male een verzoek gedaan om [betrokkene 1] als getuige op te roepen. Dit verzoek is afgewezen en ook over deze afwijzende beslissing klaagt het middel. Op 4 maart is – met name – het volgende aan het verzoek ten grondslag gelegd:

“[medeverdachte 1] heeft ontzettend veel wisselende verklaringen afgelegd, maar, zo zegt hij, 'die bij de rechter-commissaris' is de juiste. In deze verklaring spreekt hij continu over een twee-eenheid als hij over cliënt spreekt: [betrokkene 1] en [verdachte]. Bij het bespreken van de stukken in zijn zaak is daar een nader licht op geworpen. In wezen heeft het contact plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [medeverdachte 1]. [betrokkene 1] bracht vervolgens '[verdachte] in', [medeverdachte 1] kende hem, [verdachte], verder niet. Dit is volgens mij ook in lijn met het dossier. Dat [medeverdachte 1] enkel met [betrokkene 1] afspraken heeft gemaakt volgt wat mij betreft ook uit de kostenoverzichten die zich in het dossier bevinden; daar staat de naam '[betrokkene 1]' boven een bedrag en niet de namen '[betrokkene 1]+[verdachte]', terwijl er wel [medeverdachte 2]+[medeverdachte 1]+[medeverdachte 4] genoemd wordt. [betrokkene 1] is tot slot niet alleen een financier geweest van [A] maar heeft ook de verkoop op zich genomen, zo verklaart [medeverdachte 1] al bij de rechter-commissaris.

Dit is in lijn met de verklaring van cliënt. Hij kwam bij [A] in verband met de handel via [betrokkene 1]. Dit is ook verklaard door [medeverdachte 1]. Cliënt hield zich bezig met de verkoop van spullen, wat ook verklaard wordt door [medeverdachte 1]. Hij heeft daarbij verder geen kennis gehad van het verdere reilen en zeilen binnen de onderneming en had verder ook niet veel van doen met [A]. Hij kwam daar voor de handel, hetgeen ook wel als werken op 'projectbasis' wordt uitgelegd.

Gelet op het voorgaande meen ik dat de verklaring van [medeverdachte 1] in zijn eigen zaak ontlastend is voor cliënt. Het bevat nieuwe informatie die de verklaring van cliënt ondersteunt. Ik verzoek u dan ook het proces-verbaal van die bespreking te voegen in de zaak van cliënt.

Verder doe ik u nogmaals het verzoek de zaak aan te houden teneinde [betrokkene 1] te horen. [betrokkene 1] heeft cliënt op de hoogte gebracht van de handel bij [A], niemand anders heeft verder met cliënt gesproken. [betrokkene 1] kan verklaren dat cliënt geen wetenschap had van de omvang, organisatie en bedoelingen van [A] en kan verder bevestigen dat cliënt daar enkel was voor de handel en niet, zoals door anderen geconcludeerd wordt, als inkoper. Het ondervragen van [betrokkene 1] kan tot slot ondersteunen dat er tussen cliënt en de anderen nimmer een nauwe en bewuste samenwerking heeft plaatsgevonden.

Dit onderzoek is derhalve noodzakelijk met het oog op de bewijsvraag in de zaak van cliënt. Niemand in het dossier stelt met cliënt te hebben besproken hoe de vork in de steel zat en op grond van de verklaring van [medeverdachte 1] moet geconcludeerd worden dat [betrokkene 1] degene is geweest die wél met cliënt inhoudelijk over [A] heeft gesproken. [betrokkene 1] kan dan ook bevestigen dat cliënt inderdaad in de veronderstelling was dat zijn werkzaamheden voor eigen rekening waren.”^[6]

5.9.

Dit verzoek is door het hof op dezelfde zitting afgewezen met de volgende motivering:

"Het hof wijst af het verzoek tot het horen als getuige van [betrokkene 1] en overweegt daartoe als volgt.
Het hof neemt over en herhaalt hetgeen het hof op 28 februari 2019 heeft overwogen ten aanzien van een gelijkluidend verzoek. Het hof heeft bezien wat de aanvullende argumenten zijn ten opzichte van het vorige verzoek. Ter onderbouwing van het verzoek heeft de raadsman samengevat wat de medeverdachte [medeverdachte 1] in zijn eigen zaak ten overstaan van het hof heeft verklaard. Evenals het vorige verzoek van de verdediging [betrokkene 1] te horen als getuige, gaat het thans wederom met name om de intentie en/of de wetenschap van de verdachte met betrekking tot de aan de verdachte ten laste gelegde feiten en om wat [betrokkene 1] daarover zou kunnen verklaren. Het hof overweegt dat het deel van de onderbouwing dat ziet op de vraag wat [betrokkene 1] daarover "kan verklaren" speculatie is, hetgeen mede in de weg staat aan een toewijzing van het verzoek. De onderbouwing is voor het overige een herhaling van het aangevoerde bij het verzoek van 28 februari 2019, nu het -als overwogen- ook met betrekking tot het vorige verzoek ging om de intentie en/of de wetenschap van de verdachte. Daar komt nu bij dat de verklaring van [betrokkene 1] voorts onder meer zou moeten zien op de wetenschap van de verdachte van de omvang, de organisatie en bedoelingen van [A] BV, op de stelling dat de verdachte daar enkel was voor de handel en voorts het standpunt zou kunnen ondersteunen dat er geen sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachten. Ook in deze omstandigheden ziet het hof -bij gebrek aan onderbouwing en in het licht van meergenoemde verklaring van de verdachte zelf- geen noodzaak [betrokkene 1] te horen. Het hof betrekt daarbij dat [betrokkene 1] op 26 maart 2015 door de FIOD als getuige is gehoord en toen heeft verklaard dat de naam [A] BV hem niet bekend voorkomt. Voorts heeft hij verklaard enkel een set tuinmeubelen van [medeverdachte 1] te hebben gekocht en voor het overige geen zaken met hem te hebben gedaan. Ook hierin vindt het hof geen aanknopingspunten het verzochte verhoor toe te staan. Het hof acht hetgeen de verdediging ter onderbouwing van het verzoek heeft aangevoerd gelet op het vorenstaande en in het licht van de voorhanden processtukken dan ook onvoldoende om de noodzaak van het verzochte aan te nemen, terwijl het hof ook overigens de noodzaak niet is gebleken."^[7]

5.10.

Opnieuw meen ik dat deze motivering van het hof als toereikend moet worden beoordeeld, gelet op de onderbouwing van het verzoek – hetgeen grotendeels neerkomt op een herhaling van zetten.

5.11.

Het middel faalt.

6. Het
tweede middelklaagt dat het hof onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verklaring die [medeverdachte 1] heeft afgelegd bij de rechter-commissaris niet gebezigd kan worden voor het bewijs. Het
derde middelklaagt dat het hof onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 6], afgelegd bij de FIOD, niet gebezigd kunnen worden voor het bewijs. Het
vierde middelklaagt dat het hof onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de herkenningen van de verdachte door de getuigen [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 9] niet gebezigd kunnen worden voor het bewijs.

6.1.

De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Ik zet daartoe eerst kort het bekende kader uiteen dat voor de beoordeling van deze middelen relevant is. Alle drie hier te bespreken middelen betreffen klachten over beslissingen van het hof om, in afwijking van wat daarover door de raadsman van de verdachte ter zitting is aangevoerd, bepaalde bewijsmiddelen als betrouwbaar aan te merken en voor het bewijs te gebruiken. Voor klachten over dergelijke beslissingen is in cassatie maar zeer beperkt plaats. Het uitgangspunt is immers dat de selectie en waardering van het bewijs is voorbehouden aan de feitenrechter. Die feitenrechter hoeft – uitzonderingen daargelaten – ook niet te motiveren waarom hij bepaald bewijs betrouwbaar acht.^[8]Dat laatste is, voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, slechts anders indien ter zitting een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over vermeende onbetrouwbaarheid is ingenomen en de rechter daarvan in zijn uitspraak afwijkt. In cassatie kan dan slechts worden geklaagd over de motivering van dat afwijkende oordeel. Tot slot is nog van belang dat in dergelijke gevallen voor de omvang van de motiveringsplicht betekenis toekomt aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten en het voorts niet zo is dat de rechter gehouden is om op ieder detail van de argumentatie in te gaan.^[9]

6.2.

Het hof heeft in de bewijsoverwegingen van het bestreden arrest de verzoeken waar het in de middelen om gaat telkens eerst samengevat en vervolgens verworpen. Hieronder geef ik de relevante passages uit die bewijsoverwegingen weer. In het kader van feit 1 komen het verzoek tot uitsluiting van de verklaring van [medeverdachte 1] (onderwerp van het tweede middel ) en het verzoek tot uitsluiting van de herkenningen van [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 9] (onderwerp van het vierde middel) aan de orde. Bij feit 2 het verzoek tot het uitsluiten van de verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] (onderwerp van het derde middel).

“
Bewiisoverweging

Feit 1 : de zaak [A]

(…)

Standpunt van de verdedigingDoor de verdediging is naar voren gebracht dat niet bewezen kan worden dat de verdachte het oogmerk had op de flessentrekkerij, dan wel dat er sprake is geweest van het medeplegen van flessentrekkerij. [medeverdachte 1] is de enige die heeft verklaard dat de verdachte wetenschap had van de flessentrekkerij. Gelet echter op alle wendingen in het dossier, het onder druk zetten van medeverdachten en getuigen en het proberen te fabriceren van bewijs kan er niet gesproken worden van een voldoende betrouwbare getuigenverklaring, zodat diens verklaringen uitgesloten dienen te worden van het bewijs. Subsidiair kunnen die verklaringen slechts voor het bewijs worden gebezigd, indien ze mede gegrond zijn op andere bewijsmiddelen.

(…)

De herkenningen van de verdachte door [betrokkene 10], [betrokkene 7] en [betrokkene 9] kunnen niet voor het bewijs gebezigd worden in verband met de onbetrouwbare totstandkoming van de herkenningen. Er is óf sprake geweest van een herhaalde opsporingsconfrontatie waarbij slechts een enkele foto is toegevoegd, óf een éénpersoonsconfrontatie. Beide modaliteiten leveren een extreem suggestieve situatie op. Voorts kan aan de herkenningen geen doorslaggevende bewijswaarde toegekend worden.

Voor het geval het hof één of meer herkenningen door [betrokkene 10], [betrokkene 7] of [betrokkene 9] voor het bewijs bezigt, verzoekt de verdediging [betrokkene 7], [betrokkene 9] en [betrokkene 8] te horen als getuige. [betrokkene 7] zou moeten worden gehoord over zijn herkenning van de verdachte in tweede instantie, [betrokkene 9] over de wijze van introductie bij [A] B.V., over hetgeen er besproken is en over de met [A] B.V. gesloten overeenkomst en [betrokkene 8] over de wijze waarop de verdachte is geïntroduceerd, waarbij de verklaring van deze getuige tevens zou kunnen dienen om de waarde van de herkenning door [betrokkene 10] nader te toetsen.

(…)

Het oordeel van het hof

Met betrekking tot het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van [medeverdachte 1] overweegt het hof als volgt.

[medeverdachte 1] heeft, na aanvankelijk niet veel te hebben verklaard, op 21 januari 2016 een schriftelijke verklaring opgesteld die zich in het dossier bevindt. Hij heeft daarin gesteld dat hij aanvankelijk bij de eerste vennootschappen zonder criminele intenties in de bedrijfsvoering was gaan participeren maar dat dit later is veranderd, onder invloed van zijn vader en medeverdachte [medeverdachte 2]. Al spoedig was er een praktijk ontstaan van vennootschappen met een korte levenscyclus waarbij de kern van de bedrijfsvoering bestond uit het bestellen van goederen zonder deze te betalen. Per vennootschap heeft [medeverdachte 1] de gang van zaken kort beschreven. Hij heeft daarbij zichzelf en ook de andere betrokkenen belast. Als getuige, gehoord door de rechter-commissaris op 30 juni 2016, heeft [medeverdachte 1] nader verklaard. Hij heeft gezegd dat alle betrokkenen ervan op de hoogte waren dat het om zogeheten “plof-B.V.’s” ging. Dat geldt ook voor de verdachte; deze raakte op een gegeven moment betrokken bij [A] B.V., alwaar de verdachte één van de inkopers was. Samen met [betrokkene 1] ontving de verdachte 32,5% van de winst. Als motief om “opening van zaken” te geven, noemt [medeverdachte 1] het feit dat de andere verdachten probeerden hem de schuld in de schoenen te schuiven.

Door de verdediging is gewezen op het onder druk zetten van medeverdachten en getuigen en het proberen te fabriceren van bewijs. Naar het hof begrijpt heeft de verdediging hiermee het oog op de afgeluisterde en opgenomen telefoongesprekken, gevoerd tussen [medeverdachte 1] en zijn vader, de medeverdachte [medeverdachte 3], gedurende de eerste maanden dat [medeverdachte 1] gedetineerd was. In deze gesprekken wordt kennelijk gesproken over het lopende opsporingsonderzoek. In het onderzoek betrokken subjecten worden, al dan niet aan de hand van een bijnaam, besproken. Meer in het bijzonder gaat het over de verhoren die van hen zullen worden afgenomen en de te verwachten inhoud van hun verklaringen. Uit de gesprekken kan worden afgeleid dat [medeverdachte 1] probeert regie te nemen en zegt wat ieder van hen dient verklaren, kennelijk met het doel om de schade voor hem, [medeverdachte 1], te beperken. Daartoe wordt onder meer afgesproken dat zijn vader enkelen van hen heeft bezocht dan wel gaat bezoeken. Over de gewenste inhoud van hun verklaringen spreekt [medeverdachte 1] in termen als dat betrokkenen “gewoon eerlijk moeten zijn” en “gewoon de waarheid moeten vertellen”. En wat betreft [medeverdachte 2] blijkt de wens van [medeverdachte 1] te zijn dat deze “zijn mond gaat houden” Uit de inhoud van de gesprekken kan voorts worden opgemaakt dat [betrokkene 11], de partner van [medeverdachte 1], en [medeverdachte 3] elk éénmaal [medeverdachte 2] bezoeken. Dit in een poging om [medeverdachte 2]' ertoe te bewegen om te verklaren dat hij er niets mee te maken had en niet weet wat de rol van [medeverdachte 1] is geweest.

In retrospectief, op basis van de verklaringen van [medeverdachte 1] zelf maar ook die van [medeverdachte 2], is het evident dat de eerlijkheid en waarheid waarover [medeverdachte 1] in deze gesprekken heeft gesproken, niet de betekenis hadden die zij in het gangbare spraakgebruik hebben. [medeverdachte 1] wilde betrokkenen manipuleren en controle houden over hetgeen door medeverdachten zou worden verklaard ten behoeve van zijn belangen in zijn eigen strafzaak.

In deze gang van zaken is echter onvoldoende grond gelegen om ervan uit te gaan dat de later door [medeverdachte 1] afgelegde verklaringen onbetrouwbaar zijn en niet gebezigd kunnen worden voor het bewijs. Juist bezien in het licht van zijn latere verklaringen, waarin hij ook zichzelf belast, kan worden geconcludeerd dat het waarheidsgehalte van hetgeen is gedeeld in de tapgesprekken zeer gering is. Bovendien is duidelijk dat [medeverdachte 1] met zijn vader sprak in een context, die hij als vertrouwelijk beschouwde. Het gaat niet om afgelegde verklaringen waarop hij later geheel of gedeeltelijk is teruggekomen. Ook in zoverre bestaat geen aanleiding om te concluderen dat de telefoongesprekken tussen [medeverdachte 1] en zijn vader zijn latere verklaringen diskwalificeren als bruikbare bewijsmiddelen. Daar komt bij dat de door [medeverdachte 1] geuite wens dat [medeverdachte 2] zijn mond gaat houden, past in de context van de later door [medeverdachte 2] afgelegde bekennende verklaringen waarin ook [medeverdachte 1] wordt belast.

De verklaringen van [medeverdachte 1] vinden voorts bevestiging in het dossier. In het algemeen wordt de werkwijze zoals die werd gevolgd in de verschillende vennootschappen bevestigd in de verklaringen van [medeverdachte 2]. Op tal van relevante details passen de verklaringen van [medeverdachte 1] in de verklaringen of aangiftes van benadeelde leveranciers en de verklaringen die door de bij de verschillende faillissementen betrokken curatoren zijn afgelegd. Ook wordt verankering geboden door tal van documenten in het dossier waaruit blijkt van de door [medeverdachte 1] beschreven werkwijze waarbij facturen een vertekend beeld dienden te geven van de gang van zaken bij levering van goederen aan afnemers. Tal van nota’s bevatten de opmerking dat een deel contant is betaald en een ander deel per bank zal worden betaald. Dit laatste vond volgens [medeverdachte 1] niet plaats.

De slotsom dient op grond van al het voorgaande te zijn dat de verklaringen van [medeverdachte 1] die hij ten overstaan van de rechter-commissaris heeft afgelegd en voornoemde schriftelijke verklaring, ook waar deze belastend zijn voor de verdachte, bruikbaar zijn voor het bewijs. Ook de verklaringen van de verdachte zelfbieden geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat [medeverdachte 1] motieven heeft of kan hebben gehad om de verdachte op onjuiste gronden te belasten.

(…)

De verdediging heeft voorts aangevoerd dat herkenningen van de verdachte door [betrokkene 10], [betrokkene 7] en [betrokkene 9] niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd in verband met de onbetrouwbare totstandkoming van de herkenningen. De raadsman heeft daartoe in essentie herhaald hetgeen hij reeds ter onderbouwing van de getuigenverzoeken van [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 9] heeft aangevoerd ter terechtzitting van 25 februari 2019.

Zoals het hof ter terechtzitting van 28 februari 2019 in het kader van voornoemde getuigenverzoeken heeft overwogen, was er blijkens de ter terechtzitting gedane mededeling van de advocaat-generaal ten tijde van het eerste contact van de FIOD met de getuigen op 7 januari 2015 respectievelijk 6 november 2014 (ter terechtzitting van 28 februari 2019 heeft het hof abusievelijk als datum 5 november 2014 genoemd) nog geen foto van de verdachte beschikbaar. Hij was namelijk nog niet als verdachte in beeld. Deze mededeling is gelet op de datum van aanhouding van de verdachte [verdachte], te weten op 3 juni 2015 en de data van de nadere verhoren van de genoemde getuigen in de maand mei 2015, aannemelijk. In zoverre misten de verzoeken, gedaan op 25 februari 2019, derhalve feitelijke grondslag. Datzelfde geldt voor de herhaalde verzoeken waarop het hof thans dient te beslissen.

Verder is gesteld dat er sprake is van óf een herhaalde opsporingsconfrontatie, óf een éénpersoonsconfrontatie, terwijl beide situaties volgens de raadsman een extreem suggestieve situatie ópleveren. De raadsman heeft deze confrontaties geduid als een zogenaamde “verificatie-confrontatie”.

Het hof overweegt dat de herkenning van [betrokkene 7] niet voor het bewijs zal worden gebezigd, zodat het verweer in zoverre geen bespreking behoeft.

Voorts overweegt het hof, wat er zij van de typering die moet worden gegeven aan de hier bedoelde fotoconfrontatie, dat in het algemeen niet kan worden gezegd dat het bewijs uit een fotoconfrontatie in het kader van opsporing onbetrouwbaar is en niet als bewijs kan worden aangemerkt. Bij een herkenning spelen verschillende elementen een rol. Eén van de factoren die de betrouwbaarheid van een herkenning positiefkunnen beïnvloeden is de mate van bekendheid met de waargenomen persoon. Hoe meer men van de betrokken persoon een beeld heeft, des te minder visuele informatie nodig is voor een betrouwbare herkenning. Daarbij geldt dat de op basis van uiterlijke kenmerken gebaseerde kennis waardevoller is, als deze is ontstaan en gevormd bij ontmoetingen in persoon, dan wanneer deze van een foto of andere beelden afkomstig is. Daarnaast kan als uitgangspunt worden gehanteerd dat een herkenning die steun vindt in andere bewijsmiddelen aan waarde wint.

Samengevat betekent dit dat de bewijswaarde en de bewijskracht van de herkenningen in het licht van hun totstandkoming en in samenhang bezien met het overige beschikbare bewijs dienen te worden beoordeeld.

Tegen deze achtergrond acht het hof, anders dan de raadsman heeft bepleit, de herkenning van de verdachte door [betrokkene 10] en [betrokkene 9] betrouwbaar en zal het deze herkenningen bezigen tot het bewijs. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

Uit het dossier blijkt dat [betrokkene 10] en [betrokkene 9] in persoon contact hebben gehad met [alias 1]. [betrokkene 10] heeft immers verklaard op 26 september 2014 bij [A] BV geweest te zijn. Aldaar sprak hij met [alias 1] en met hem heeft hij zaken gedaan. [betrokkene 10] verklaarde ongeveer een halfuur tot drie kwartier met [alias 1] gesproken te hebben.

[betrokkene 9] heeft ten overstaan van de verbalisanten verklaard dat hij [alias 1] twee keer heeft gezien op het kantooradres van [A] B.V. Beide keren werd hij ontvangen door [alias 1], één keer voor de levering en één keer met het plaatsen van een koffiemachine.

Zowel [betrokkene 10] als [betrokkene 9] hebben, voordat zij geconfronteerd werden met de foto van de verdachte die zij vervolgens aanwezen als de [alias 1] waarover zij spraken, een specifieke en onderscheidende persoonskenmerken bevattende beschrijving gegeven van [alias 1].

Gelet op hetgeen zojuist is opgemerkt ten aanzien van de ontmoetingen van [betrokkene 10] en [betrokkene 9], in combinatie met de aan de herkenning voorafgegane beschrijving van die [alias 1] door [betrokkene 10] en [betrokkene 9], acht het hof hetgeen de raadsman heeft aangevoerd met betrekking tot de herkenningen onvoldoende om aan de betrouwbaarheid van die herkenningen te twijfelen. Op geen enkele wijze is het hof gebleken dat er door de wijze van tonen van de foto van de verdachte aan [betrokkene 10] en [betrokkene 9] een “extreem suggestieve situatie” is ontstaan, zoals door de raadsman is gesteld.

Daarbij komt dat de herkenningen worden ondersteund door de volgende bewijsmiddelen. Door [medeverdachte 1] is in zijn schriftelijke verklaring van 21 januari 2016 verklaard dat de verdachte zich bij [A] B.V. als inkoper bediende van de naam [alias 1]. Ook medeverdachte [medeverdachte 4] herkent de verdachte op foto F-023 als [alias 1], een persoon die bij [A] B.V. achter een bureau zat. Voorts is door de medeverdachte [medeverdachte 2] verklaard dat de bestellingen bij [A] B.V. werden gedaan door hemzelf, [medeverdachte 4] en de verdachte.

Het hof trekt uit het voorgaande de conclusie dat de verdachte zich bij [A] B.V. heeft bediend van de valse naam [alias 1] en zich aldaar samen met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] bezighield met de inkoop van goederen, die niet werden betaald. Gelet op het voorgaande wordt het verweer van de raadsman verworpen.

(…)

Feit 2: de zaak [B] B.V.

(…)

Standpunt van de verdediging

Door de raadsman is ter verdediging naar voren gebracht dat de verdachte nimmer gebruik heeft gemaakt van de naam [alias 2] en nooit gebruik heeft gemaakt van het e-mailadres van [B] B.V. met deze naam. Deze conclusie kan ook niet getrokken worden uit de verklaring van de getuige [betrokkene 2]. Naar de mening van de verdediging is de verklaring van [betrokkene 2] op essentiële onderdelen onbetrouwbaar en kan die op die punten niet tot het bewijs gebezigd worden. Verwezen is daarbij naar de verklaring zoals [betrokkene 2] die ter terechtzitting in hoger beroep als getuige heeft afgelegd, waaruit zou blijken dat de getuige nagenoeg alle vragen die specifiek over de bedrijfsvoering gingen niet kon beantwoorden.

Ook de verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] zoals die zijn afgelegd bij de FIOD zijn onbetrouwbaar en kunnen niet voor het bewijs worden gebezigd. Hun verklaringen bij de rechter-commissaris dienen met de nodige reserves beoordeeld te worden. Daartoe is aangevoerd dat gelet op de in de FIOD-verhoren weergegeven antwoorden, het niet anders kan dan dat er tijdens de verhoren legio vragen zijn gesteld die niet zijn geverbaliseerd. Een verhoorder probeert vaak met vervolgvragen antwoord te krijgen van een verdachte. Er is dus sprake van sturing. Ook uit de verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] kan niet de conclusie worden getrokken dat de verdachte een andere naam heeft gebruikt, de rol heeft gehad die hem door [betrokkene 5] bij de FIOD is toebedeeld en evenmin degene is geweest die de naam Van Gein heeft toebedeeld aan [betrokkene 6]. Op grond van het dossier heeft het er alle schijn van dat de FIOD het oordeel klaar had dat [betrokkene 5] de katvanger zou zijn en [betrokkene 6] een simpele medewerkster, waarbij [betrokkene 3] en de verdachte degenen zijn die het kwade opzet hadden. Dit is vervolgens verweven in de verhoren en thans niet meer te controleren. Er kunnen daarnaast redenen zijn geweest voor [betrokkene 6] en [betrokkene 5] -als gewezen verdachten- om de denktrant van de FIOD te bevestigen.

(…)

Het oordeel van het hof

(…)

Ook het verweer dat de verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] onbetrouwbaar dienen te worden geacht, wordt verworpen. Het hof begrijpt dat de verdediging het oog heeft op de verklaring van getuige [betrokkene 6] van 22 juni 2015 en de verklaring van [betrokkene 5] van 4 juni 2015. Op geen enkele wijze is het hof gebleken dat er sprake is geweest van sturing door de FIOD ten aanzien van die verhoren. Dat de verhoren, zoals weergegeven in de op ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal, niet in een vraag- en antwoordvorm zijn verwoord, niet verbatim zijn uitgewerkt en/of te lang van aard zijn, wijst geenszins in die richting. De stelling van de raadsman dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] als gewezen verdachten redenen gehad kunnen hebben een denktrant van de FIOD te bevestigen behelst meerdere suggesties. Het dossier biedt op geen enkele wijze aanknopingspunten die voor dergelijke suggesties steun zouden kunnen bieden.”

6.3.

Ik meen dat het hof met bovenstaande motiveringen voldoende gemotiveerd van de door de raadsman ingenomen standpunten is afgeweken. Ik kom tot dat oordeel op basis van het volgende. Ten aanzien van de verklaring van [medeverdachte 1] (onderwerp van het tweede middel) wordt – ook in de cassatieschriftuur – niet meer aangevoerd dan dat er redenen zijn om aan te nemen dat deze getuige “opportunistisch en sturend heeft gehandeld”. Uit de overwegingen van het hof blijkt dat het hof deze mogelijkheid nadrukkelijk onder ogen is gekomen en het uiteindelijk beargumenteerd de keuze heeft gemaakt aan (onderdelen van) de betwiste verklaring van [medeverdachte 1] geloof te hechten. Dit is niet onbegrijpelijk en tot een uitgebreidere motivering was het hof – gelet op de hiervoor over 6.1 uiteengezette uitgangspunten – ook niet gehouden. Ditzelfde geldt voor de voor het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] (onderwerp van het derde middel). Voor wat betreft de “herkenningen” (onderwerp van het vierde middel) geldt om te beginnen dat het middel miskent dat het hof de herkenning van [betrokkene 7] niet voor het bewijs heeft gebruikt en het middel in zoverre feitelijke grondslag mist. Ook overigens acht ik de verwerping van het verweer toereikend gemotiveerd.

6.4.

De middelen 2, 3 en 4 zijn vruchteloos voorgesteld.

7. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid RO ontleende motivering.

8. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar is verstreken na het instellen van het cassatieberoep op 16 april 2019. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde straf.

9. Afgezien van het bovenstaande heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling medeplegen flessentrekkerij via plof-BV’s