Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummers20/03886 en 20/03888
Datum26 oktober 2021
BelastingkamerB
Onderwerp/tijdvakVermakelijkhedenretributie 2012 en 2016
Nrs. Gerechtshof 19/00535 en 19/00534
Nrs. Rechtbank HAA 18/1998 en HAA 18/2468
CONCLUSIE
R.L.H. IJzerman
in de zaken van
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Beverwijk
tegen
Beverwijkse Bazaar BV
1.Inleiding
1.1
Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 20/03886 naar aanleiding van het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Beverwijk (hierna: het College) tegen de uitspraak van Hof Amsterdam (hierna: het Hof) van 20 oktober 2020, [1] inzake de aan de Beverwijkse Bazaar BV (hierna: belanghebbende of De Bazaar [2] ) opgelegde aanslag vermakelijkhedenretributie voor het jaar 2016. Tevens neem ik hier conclusie in de zaak met nummer 20/03888 naar aanleiding van het beroep in cassatie van het College tegen de uitspraak van het Hof van dezelfde datum, [3] inzake de aan belanghebbende opgelegde aanslag vermakelijkhedenretributie voor het jaar 2012.
1.2
In deze conclusie wordt uitgegaan van de feiten en gedingstukken in de zaak met nummer 20/03886. Er is niet gebleken van een voor de beoordeling in cassatie relevant verschil met de parallelzaak met nummer 20/03888. [4]
1.3
Belanghebbende exploiteert als verhuurder en beheerder de Beverwijkse Bazaar, een warenmarkt in Beverwijk, bestaande uit een samenstel van hallen, waaronder een marktkantoor, en omliggende infrastructuur, zoals wegen en parkeerplaatsen. De Bazaar exploiteert het vastgoed door middel van verhuur aan derden van winkel- en horecaruimten. Het hallencomplex is een grotendeels overdekt winkelcentrum, dat in de weekenden is opengesteld voor publiek. Verder voert belanghebbende beheerstaken uit die verband houden met de exploitatie van het vastgoed voor de verhuur. In dat kader beheert en onderhoudt belanghebbende de gebouwen en omliggende terreinen en houdt toezicht.
1.4
Tot 1 januari 2015 gold een – uit 2002 daterende – samenwerkingsovereenkomst tussen belanghebbende en de gemeente Beverwijk, waarin was geregeld dat belanghebbende een financiële bijdrage in de kosten van de uitvoering van de gemeentelijke taken op het gebied van de openbare orde, veiligheid, milieu en beheer en onderhoud van openbare wegen betaalt aan de gemeente Beverwijk. Het ging om een klein bedrag per door belanghebbende verkochte entreekaart. [5]
1.5
Bij brief van 20 november 2014 heeft belanghebbende aan de gemeente Beverwijk laten weten dat De Bazaar per 1 januari 2015 vrij toegankelijk is voor het publiek, reden waarom De Bazaar de voornoemde bijdrage niet langer van toepassing acht.
1.6
In verband daarmee is de gemeente gekomen tot heffing van de onderhavige vermakelijkhedenretributie, op basis van de in december 2015 ingevoerde ‘Verordening op de heffing en invordering van vermakelijkhedenretributie 2016 van de gemeente Beverwijk’ (hierna: de Verordening 2016). Met dagtekening 31 mei 2017 is aan belanghebbende voor het jaar 2016 een aanslag vermakelijkhedenretributie opgelegd van € 217.160,06.
1.7
Na vergeefs bezwaar is belanghebbende in beroep gegaan bij Rechtbank Noord-Holland (hierna: de Rechtbank). Deze heeft de Heffingsambtenaar in het gelijk gesteld.
1.8
De Rechtbank heeft daartoe, in r.o. 12, geoordeeld dat de door belanghebbende aangeboden activiteiten dienen te worden aangemerkt als een vermakelijkheid. De reikwijdte van de door belanghebbende aangeboden activiteiten is naar het oordeel van de Rechtbank breder dan het enkel verhogen van de belevingswaarde van het winkelen. De activiteiten van belanghebbende beogen in ieder geval mede het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen. Voor zover belanghebbende voornoemde activiteiten aanbiedt met het enkele doel om de belevingswaarde van het winkelen te verhogen, dan maakt dit naar het oordeel van de Rechtbank nog niet dat er geen vermakelijkheid is. Immers het gaat er ook om wat het publiek aan amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden. Gelet op het brede pakket aan door belanghebbende aangeboden activiteiten en de wijze waarop zij zich aan het publiek presenteert – “De Bazaar is een dagje uit, voor Mazzel & Vermaak” – is het aannemelijk dat er ook bezoekers zijn die niet naar De Bazaar komen om te winkelen maar De Bazaar enkel bezoeken om zich door deelname aan voornoemde activiteiten te laten amuseren, zich te ontspannen en te vermaken. [6]
1.9
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en belanghebbende in het gelijk gesteld.
1.1
Volgens het Hof, in r.o. 6.5, heeft de Heffingsambtenaar niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende zodanige activiteiten organiseerde dat op grond daarvan De Bazaar als vermakelijkheid gekwalificeerd zou kunnen worden. Dit is volgens het Hof niet anders indien ook de door haar huurders georganiseerde activiteiten, zoals het ponyrijden, het trampolinespringen en bepaalde kermisattracties, aan belanghebbende worden toegerekend. Deze met name op het vermaak van kinderen gerichte activiteiten zijn, gerelateerd aan de totale omvang van De Bazaar en het aantal van 1.196.000 bezoekers, dusdanig beperkt in omvang dat zij De Bazaar als geheel niet als een vermakelijkheid doen kwalificeren. Daarbij hecht het Hof ook belang aan de door belanghebbende overgelegde plattegrond van het terrein, waaruit valt op te maken dat de op vermaak gerichte activiteiten slechts op een relatief zeer beperkte oppervlakte van het terrein plaatsvinden. Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de door De Bazaar aangeboden activiteiten niet breder zijn dan het enkel verhogen van de belevingswaarde van het winkelen.
1.11
Aldus heeft het Hof geoordeeld dat hier geen sprake is van het geven van vermakelijkheden door belanghebbende, zodat de bestreden aanslag ten onrechte is opgelegd.
1.12
In cassatie komt het College op tegen die beoordeling van het Hof. Het gaat met name om de vraag of uit de omstandigheden moet worden afgeleid dat belanghebbende vermakelijkheden heeft gegeven.
1.13
In dat verband stelt het College dat het Hof bij de kwalificatie van de Beverwijkse Bazaar als (geen) vermakelijkheid uit het oog verliest, dat het niet alleen gaat om activiteiten waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak wordt verschaft, maar ook om activiteiten waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden. Met andere woorden: als het publiek naar de activiteit (de Beverwijkse Bazaar) komt om amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te zoeken, ondergaan, of te vinden, is volgens het College ook sprake van een vermakelijkheid.
1.14
De opbouw van deze conclusie is verder als volgt. In onderdeel 2 zijn de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven. Onderdeel 3 bevat een uiteenzetting van het geding in cassatie. Onderdeel 4 omvat een overzicht van de relevante wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur. In onderdeel 5 wordt de cassatieklacht van het College beoordeeld; gevolgd door de conclusie in onderdeel 6. [7]
2.De feiten en het geding in feitelijke instanties
De feiten
2.1
Het Hof heeft de feitenvaststelling van de Rechtbank overgenomen:
1. Eiseres (hierna ook te noemen De Bazaar) is gevestigd aan de Montageweg 35 te Beverwijk. De Bazaar beschikt over een samenstel van hallen, waaronder een marktkantoor, en omliggende infrastructuur, zoals wegen en parkeerplaatsen. De Bazaar exploiteert het vastgoed door middel van verhuur aan derden van winkel- en horecaruimten. Het hallencomplex is een grotendeels overdekt winkelcentrum, dat in de weekenden is opengesteld voor publiek. Verder voert eiseres beheerstaken uit die verband houden met de exploitatie van het vastgoed voor de verhuur. In dat kader beheert en onderhoudt eiseres de gebouwen en omliggende terreinen en houdt zij toezicht. 2. In de akte van statutenwijziging van 17 december 1999 wordt het doel van de onderneming als volgt omschreven:
"a de exploitatie van een of meer warenmarkten, waaronder begrepen het verhuren van kramen casu quo afzonderlijke verkoopeenheden, alsmede het stimuleren van het bezoek daaraan met alle daartoe geëigende middelen, alsmede het verrichten van alle verdere handelingen, welke direct dan wel indirekt met het vorenstaande verband houden, zulks in de meest ruime zin van het woord;
(..)”
3. In 2002 hebben partijen een Samenwerkingsovereenkomst gesloten. In artikel 7.1 van deze overeenkomst is bepaald:
"De Bazaar betaalt aan de Gemeente vanaf 1 september 2002 jaarlijks een bijdrage in de kosten van onder meer de uitvoering van de gemeentelijke taken op het gebied van de openbare orde, veiligheid, milieu en beheer en onderhoud van openbare wegen van:
€ 0,075 per entreekaart markt - tot 1,5 miljoen bezoekers
(..)
€ 0,16 per entreekaart markt - vanaf 5 miljoen bezoekers
In de jaarrekening van de Bazaar zal het aantal entreekaarten dat jaarlijks is verkocht, worden weergegeven.
(..)
Voormelde bedragen zullen na vijf jaar jaarlijks worden geïndexeerd
(..)
De in dit artikel genoemde bijdrage zal nader worden geregeld middels een door de Gemeente conform het bovenstaande vast te stellen verordening. Gedurende de werking van deze verordening zal de inhoud daarvan derogeren aan de werking van dit artikel.
4. Bij brief van 20 november 2014 heeft eiseres aan verweerder laten weten: “Hierbij informeer ik u dat het entreebeleid van De Bazaar wordt aangepast. Per 1 januari 2015 is De Bazaar vrij toegankelijk voor iedereen die op zoek is naar mazzel en vermaak. Wij achten als gevolg van het bovenstaande artikel 7 van Pro de Samenwerkingsovereenkomst tussen de Gemeente Beverwijk en Beverwijkse Bazaar B.V. van 7 juli 2002 juncto de Verordening Vermakelijkhedenretributie 2011 met registratienummer 2010/51724, vastgesteld bij Raadsbesluit door de Raad van de gemeente Beverwijk, niet langer van toepassing.”
Rechtbank Noord-Holland
2.2
Voor de Rechtbank was in geschil:
5. (…) of de aanslag vermakelijkhedenretributie 2016 terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd.
2.3
De Rechtbank heeft, voor zover van belang in cassatie, overwogen:
Vermakelijkheid
10. Een vermakelijkheid in de zin van de Verordening 2016 is een activiteit, waarbij wordt beoogd of mede beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen, of waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander in of op daartoe bestemde of geschikte, voor een ieder tegen betaling toegankelijke inrichtingen, terreinen, wateren en dergelijke.
11. Verweerder heeft bij zijn verweerschrift screen prints overgelegd van de website van De Bazaar zoals deze in 2017 op het internet te vinden was. “De Bazaar is een dagje uit, voor Mazzel & Vermaak, op de grootste, overdekte recreatieve markt van Europa”, aldus de website. De Bazaar noemt op haar website in dit kader optredens van zangers, speurtochten, Siplo’s Games Experience, gratis schmink, ponyrijden, trampolinespringen, kermisattracties, kindervrijmarkt, kerstoutlet, verlotingen, zoals het grootste kerstpakket van Nederland, straattheater, gratis ijsjes, buikdanseressen, kindersafari en foodsafari. Uit deze stukken en de door verweerder ter zitting gegeven toelichting leidt de rechtbank af dat binnen De Bazaar regelmatig optredens van artiesten plaatsvinden, dat er structureel activiteiten voor kinderen worden georganiseerd (ponyrijden, trampolinespringen, kermisattracties, speurtocht etc.) en dat er andere activiteiten plaatsvinden. 12. Verweerder heeft gesteld, en de rechtbank acht het niet onaannemelijk, dat De Bazaar ook in 2016 de hierboven genoemde activiteiten heeft aangeboden. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat deze door De Bazaar aangeboden activiteiten dienen te worden aangemerkt als een vermakelijkheid in de zin van de Verordening 2016. De reikwijdte van de door De Bazaar aangeboden activiteiten is naar het oordeel Van de rechtbank breder dan het enkel verhogen van de belevingswaarde van het winkelen. De activiteiten van eiseres beogen in ieder geval mede het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen. Voor zover eiseres voornoemde activiteiten aanbiedt met het enkele doel om de belevingswaarde van het winkelen te verhogen, dan maakt dit naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat er geen vermakelijkheid in de zin van de Verordening 2016 is. Immers het gaat er binnen de kaders van de Verordening 2016 ook om wat het publiek aan amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden. Gelet op het brede pakket aan door De Bazaar aangeboden activiteiten en de wijze waarop zij zich aan het publiek presenteert - “De Bazaar is een dagje uit, voor Mazzel & Vermaak” - is het aannemelijk dat er ook bezoekers zijn die niet naar De Bazaar komen om te winkelen maar De Bazaar enkel bezoeken om zich door deelname aan voornoemde activiteiten te laten amuseren, zich te ontspannen en te vermaken.
(…)
21. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
Gerechtshof Amsterdam
2.4
De geschilomschrijving bij het Hof luidt:
3.1.
Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of de aanslag terecht is opgelegd. (…)
2.5
Het Hof heeft geoordeeld:
6.1.
In hoger beroep heeft belanghebbende - evenals in eerste aanleg - primair het standpunt ingenomen dat zij in het onderhavige jaar niet als belastingplichtige dient te worden aangemerkt, omdat de door haar uitgeoefende activiteiten niet kwalificeren als "het geven van vermakelijkheden' in de zin van artikel 229, lid 1, letter c, van de Gemeentewet en artikel 1 van Pro de Verordening 2016. Belanghebbende heeft meerdere bij elkaar gelegen bedrijfsruimtes, hallen en parkeerterreinen in eigendom. Zij verhuurt die bedrijfsruimtes en hallen aan honderden individuele ondernemers (hierna ook: huurders) die aldaar hun producten en diensten aanbieden. Het geheel vormt een warenmarkt (hierna ook: De Bazaar), die wordt bezocht door mensen die willen winkelen en eten. Van het geven van vermakelijkheden is dan ook geen sprake, aldus belanghebbende.
6.2.
Het Hof stelt voorop dat ingevolge artikel 1 van Pro de Verordening 2016 onder een 'vermakelijkheid' wordt verstaan een activiteit, waarbij wordt beoogd of mede beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaften, of waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander in of op daartoe bestemde of geschikte, voor een ieder tegen betaling toegankelijke inrichtingen, terreinen, wateren en dergelijke.
6.3.
Hoewel de voormelde definitie van het begrip vermakelijkheid een ruime is, lijdt het naar het oordeel van het Hof geen twijfel dat het enkel bieden van gelegenheid om te winkelen en voedsel te nuttigen op zichzelf niet kwalificeert als het "geven van vermakelijkheden”, ook niet indien honderden ondernemers hun activiteiten, bestaande uit het verkopen van waren en voedsel, uitoefenen in bij elkaar gelegen bedrijfsruimten en hallen en daardoor een aantrekkelijker klimaat voor winkelen en het nuttigen van voedsel wordt gecreëerd. Dit kan anders zijn indien, naast het bieden van winkel- en eetgelegenheid, sprake is van het aanbieden van zodanige activiteiten dat het publiek daarbij amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden.
6.4.
De heffingsambtenaar, op wie te dezen de bewijslast rust, heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een vermakelijkheid ook in hoger beroep verwezen naar een 15-tal activiteiten welke in 2017 werden vermeld op de website van belanghebbende: optredens van zangers, speurtochten, Siplo's Games Experience, gratis schmink, ponyrijden, trampolinespringen, kermisattracties, kindervrijmarkt, kerstoutlet, verlotingen (zoals het grootste kerstpakket van Nederland), straattheater, gratis ijsjes, buikdanseressen, kindersafari en foodsafari. Belanghebbende heeft in hoger beroep verklaard dat Siplo's Games Experience slechts een computerspellenwinkel was die ook de gelegenheid bood om in de winkel ouderwetse computerspellen te spelen, ter bevordering van de verkoop. Tevens heeft belanghebbende verklaard dat in 2016 geen sprake is geweest van verlotingen, straattheater, gratis ijsjes en buikdanseressen. De jaarlijkse kindervrijmarkt en de kerstoutlet maken deel uit van de warenmarkt (er worden slechts goederen verkocht) en kunnen reeds daarom niet bijdragen aan een kwalificatie van de activiteiten van belanghebbende als het geven van vermakelijkheden. Het ponyrijden, het trampolinespringen en de kermisattracties (een grote en een kleine draaimolen) zijn commerciële activiteiten van enkele huurders. Eén huurder (cd-winkel MadiSound) laat sporadisch een artiest optreden ter promotie van een nieuw album. De kindersafari en de foodsafari zijn de opvolger van de speurtochten: het is niet meer dan een looproute over het winkelterrein. De enig[e] vermakelijkheid die belanghebbende organiseert is - op zondagen - het (tegen betaling) schminken van kinderen. De kinderen betalen €1 en belanghebbende betaalt de rest. Tot slot heeft belanghebbende verklaard (en geïllustreerd aan de hand van een plattegrond van het terrein van De Bazaar) dat alle door de heffingsambtenaar genoemde activiteiten tezamen circa 100 m2 beslaan van het totale vloeroppervlak van De Bazaar van circa 300.000 m2, hetgeen neerkomt op 0,033%. De heffingsambtenaar heeft alle voormelde verklaringen van belanghebbende weersproken ‘bij gebrek aan wetenschap’.
6.5.
Naar 's Hofs oordeel heeft de heffingsambtenaar, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, met het enkel overleggen van prints van de website van belanghebbende uit 2017 en zijn niet nader gemotiveerde weerspreking van de verklaringen van belanghebbende, niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in 2016 zodanige activiteiten organiseerde dat op grond daarvan De Bazaar als vermakelijkheid gekwalificeerd zou kunnen worden. Dit is niet anders indien ook de door haar huurders georganiseerde activiteiten, zoals het ponyrijden, het trampolinespringen en de kermisattracties (een grote en een kleine draaimolen) aan belanghebbende worden toegerekend. Deze met name op het vermaak van kinderen gerichte activiteiten zijn, gerelateerd aan de totale omvang van De Bazaar en het aantal van 1.196.000 bezoekers, dusdanig beperkt in omvang dat zij De Bazaar als geheel niet als een vermakelijkheid doen kwalificeren. Daarbij hecht het Hof ook belang aan de door belanghebbende overlegde [A-G: overgelegde] plattegrond van het terrein, waaruit valt op te maken dat de op vermaak gerichte activiteiten slechts op een relatief zeer beperkte oppervlakte van het terrein plaatsvinden. Anders dan de rechtbank is het Hof van oordeel dat de door De Bazaar aangeboden activiteiten niet breder zijn dan het enkel verhogen van de belevingswaarde van het winkelen. De door de heffingsambtenaar gemaakte vergelijking met de a-Market (Hof ‘s-Gravenhage 22 december 1999, zaak BK-98/3302. ECLI:NL:GHSGR:1999:AS2583, Belastingblad 2000/743) gaat niet op, reeds omdat die 'markt' blijkens r.o. 6 van genoemde uitspraak slechts voor ongeveer 40 percent uit detailhandel bestond.
6.6.
Nu geen sprake is van het geven van vermakelijkheden door belanghebbende, is de bestreden aanslag reeds daarom ten onrechte aan belanghebbende opgelegd. Bij deze stand van het geding behoeven de overige stellingen van belanghebbende geen behandeling meer en ziet het Hof geen aanleiding om gebruik te maken van de uitnodiging van belanghebbende om op voet van artikel 8:50 van Pro de Awb een onderzoek ter plaatse in te stellen op (…) De Bazaar.
(…)
Slotsom
6.8.
De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.
3.Het geding in cassatie
3.1
Het College heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft daarop een verweerschrift ingediend; gevold door re- en dupliek.
3.2
In cassatie is in geschil of de onderhavige, over 2016 en 2012 opgelegde, aanslagen in de vermakelijkhedenretributie terecht zijn opgelegd. Meer specifiek gaat het om de beoordeling of belanghebbende vermakelijkheden geeft als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onderdeel c, van de Gemeentewet en de toepasselijke gemeentelijke verordening.
3.3
Als klacht tegen de Hofuitspraak voert het College aan:
Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de aanslag moet worden vernietigd, omdat er geen sprake zou zijn van het geven van vermakelijkheden door belanghebbende. Het Hof heeft het begrip 'vermakelijkheid' te beperkt uitgelegd en heeft daarmee een te beperkte toets aangelegd. Daarmee heeft het Hof het recht geschonden, dan wel is zijn oordeel gebrekkig gemotiveerd.
3.4
Ter toelichting van de klacht merkt het College op:
4. Het Hof overweegt onder 6.5 :
(…)
Volgens het Hof is de Beverwijkse Bazaar geen vermakelijkheid omdat, kort gezegd, de door De Bazaar aangeboden activiteiten niet breder zijn dan het enkel verhogen van de belevingswaarde van het winkelen.
Het Hof geeft in overweging 6.2 nog wel de juiste definitie van een vermakelijkheid:
een bedrijfsmatig ondernomen activiteit, waarbij wordt beoogd of mede beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen, of waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander in of op daartoe bestemde of geschikte, voor een ieder in wezen toegankelijke inrichtingen, terreinen, wateren en dergelijke.
Het Hof verliest vervolgens bij de kwalificatie van de Beverwijkse Bazaar als (geen) vermakelijkheid uit het oog, dat het niet alleen gaat om activiteiten waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak wordt verschaft, maar ook om activiteiten waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden. Met andere woorden: als het publiek naar de activiteit (de Beverwijkse Bazaar) komt om amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te zoeken, ondergaan, of te vinden, is ook sprake van een vermakelijkheid. Dat het publiek naar de Beverwijkse Bazaar komt om amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te zoeken, te ondergaan, of te vinden blijkt ook reeds uit de omstandigheid dat het publiek bereid is een toegangsprijs te betalen om het Bazaarterrein te betreden. Belanghebbende promoot de Beverwijkse Bazaar nota bene ook op die manier, getuige de activiteiten die zij op haar website aankondigt. Zie daartoe overweging 11 van de rechtbank in de uitspraak van het Hof.
De rechtbank heeft dit in onderdeel 12 van de uitspraak (overgenomen uit de uitspraak van het Hof) als volgt verwoord:
(…)
Anders dan de rechtbank bekijkt het Hof ten onrechte voor al deze activiteiten slechts of deze amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak verschaffen. Dat is echter, zoals hiervoor aangegeven, maar één kant van de medaille: het is voldoende dat het publiek met een bezoek aan de Beverwijkse Bazaar amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden. Deze passage in de omschrijving van de vermakelijkheid of dit aspect ervan is door het Hof ten onrechte niet bij de beoordeling betrokken. Dat het publiek dat vermaak zoekt, volgt uit de door het Hof vastgestelde feiten zoals hiervoor is aangegeven. Uit die vaststaande feiten volgt eveneens duidelijk dat belanghebbende een bezoek aan de Beverwijkse Bazaar in zijn geheel als een vermakelijkheid ziet. Het in weerwil van die feiten gegeven oordeel van het Hof is rechtens onjuist, dan wel geval gebrekkig gemotiveerd. De benadering van het Hof in overweging 6.5 dat de op vermaak gerichte activiteiten slechts op een relatief zeer beperkte oppervlakte van het terrein plaatsvinden, gaat bovendien voorbij aan de presentatie door belanghebbende van het geheel als vermaak.
Gelet op het voorgaande heeft het Hof een onjuiste, te beperkte toets aangelegd voor de beoordeling van de Beverwijkse Bazaar als vermakelijkheid. Daarmee heeft het Hof het recht geschonden, dan wel is zijn oordeel gebrekkig gemotiveerd, en heeft het de aanslag ten onrechte vernietigd.
3.5
Belanghebbende heeft in haar verweerschrift als volgt gereageerd:
1.1
Het begrip vermakelijkheid in de uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam
De Beverwijkse Bazaar meent dat het Gerechtshof Amsterdam het begrip vermakelijkheid helemaal niet (te) beperkt uitlegt in de uitspraken. In r.o. 6.3 van beide uitspraken stelt het Gerechtshof zelfs dat het begrip vermakelijkheid ruim is, maar niet zo ruim dat een winkelcentrum met eetgelegenheden er onder valt (tenzij naast het bieden van winkel- en eetgelegenheid zodanige activiteiten worden aangeboden):
(…)
Bovenstaande uitleg van de definitie van het begrip vermakelijkheid acht de Beverwijkse Bazaar ook juist gelet op het arrest van uw Raad van 2 maart 1949 waarin u heeft geoordeeld dat de aanwezigheid van Sinterklaas in een winkel niet kwalificeert als vermakelijkheid. [8]
Typische voorbeelden in de jurisprudentie van een vermakelijkheid betreffen de Keukenhof, de Floriade, de Efteling, dierenparken, het Muiderslot en rondvaarttochten.
Belanghebbende is - net als het Gerechtshof Amsterdam - stellig van mening dat de Bazaar geen activiteit is waar amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak wordt verschaft (zoals voornoemde instellingen dit wel doen). De Bazaar is namelijk niet te beschouwen als een dusdanig evenement of een attractiepark, maar is een uitgebreid winkelcentrum met een eigen karakter: een warenmarkt. De bezoekers van de Bazaar komen om te winkelen en te eten, niet voor een evenement of een attractie (die kwalificeert als een vermakelijkheid).
De bedrijfsactiviteiten van Belanghebbende betreffen bovendien alleen het verhuren van winkelruimtes aan de ondernemers op de Bazaar, alsmede het zorgdragen van de algehele promotie voor de Bazaar (ter bevordering van de verhuurbaarheid van de bedrijfsruimtes).
Belanghebbende verkoopt zelf geen goederen en diensten aan consumenten. De bedrijfsactiviteiten van Belanghebbende zijn derhalve niet te kwalificeren als het bieden van vermakelijkheden.
Belanghebbende merkt voorts op dat indien de uitleg van Cocensus van het begrip vermakelijkheid gevolgd zou worden dit zou betekenen dat nagenoeg elke activiteit onder het begrip vermakelijkheid valt (elke IKEA of McDonalds met een ballenbak zou dan namelijk kwalificeren als vermakelijkheid). Belanghebbende acht de uitleg van Cocensus van het begrip vermakelijkheid derhalve juist véél te ruim.
1.2
De motivatie van de uitspraken door het Gerechtshof Amsterdam
Vervolgens gaat het Gerechtshof Amsterdam uitvoerig in op de vermeende activiteiten die georganiseerd worden op het terrein van de Beverwijkse Bazaar voor de motivatie van de uitspraken. Het Gerechtshof gaat in beide uitspraken alle vijftien activiteiten af - die volgens Cocensus kwalificeren als vermakelijkheid in 2012 en 2016 - en komt tot de conclusie dat ofwel deze activiteiten in 2012 of 2016 überhaupt feitelijk niet hebben plaatsgevonden, ofwel dat deze niet kwalificeren als vermakelijkheid. Het Gerechtshof Amsterdam stelt vast dat de enige vermakelijkheid die belanghebbende organiseert het op zondag (tegen betaling) schminken van kinderen is (wat overigens in 2012 niet heeft plaatsgevonden). Vervolgens concludeert het Gerechtshof - met inachtneming van de a-Market zaak (Gerechtshof ‘s-Gravenhage 22 december 1999, zaak BK-98/3302, ECLI:NL:GHSGR:1999:AS2583, Belastingblad 2000/743) - dat de door de Beverwijkse Bazaar aangeboden activiteiten niet breder zijn dan het enkel verhogen van de belevingswaarde van het winkelen. Kortom, er is geen sprake van het geven van vermakelijkheden. De Beverwijkse Bazaar acht bovenstaande redenatie c.q. afweging van het Gerechtshof Amsterdam niet uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting of ondeugdelijke motivatie.
3.6
Bij conclusie van repliek heeft het College gereageerd op het verweerschrift van belanghebbende:
In het beroepschrift heb ik aangegeven dat het Hof mijns inziens een te beperkte toets aanlegt en het begrip vermakelijkheid te beperkt uitlegt. Belanghebbende geeft in het verweerschrift in onderdeel 1.1 aan, dat hij die mening niet deelt. Zijns inziens is de Bazaar slechts een uitgebreid winkelcentrum en bestaan zijn activiteiten "alleen" uit het verhuren van winkelruimte en het promoten van de Bazaar ter bevordering van de verhuurbaarheid van de winkelruimten.
Zoals ik reeds eerder aangaf, geeft belanghebbende hiermee een te beperkte voorstelling van zaken. De Bazaar bestaat (aldus Wikipedia) uit "een zevental onderdelen: Grand Bazaar, Zwarte Markt, Oosterse Markt, Mihrab, Goudsouk, Booghallen en Outlets met ruim 300 kramen, 700 winkels en 69 eetgelegenheden." De term "uitgebreid winkelcentrum" is daarmee mijns inziens een understatement. Belanghebbende promoot de Bazaar ook structureel met: "De Bazaar is een dagje uit, voor mazzel en vermaak". Ter zitting bij het Gerechtshof omschreef de directeur van belanghebbende de Bazaar als een "beleving".
En dat is nu juist de kern: er is (reeds) sprake van een vermakelijkheid als het publiek naar de activiteit (de Bazaar) komt om amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te zoeken, ondergaan, of te vinden. Dat valt ook te lezen in de door het Hof gegeven definitie van een vermakelijkheid:
(…)
Het is dus niet relevant of de activiteit amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak verschaft. Dat is immers, zoals in de motivering van mijn cassatieberoep reeds werd aangegeven, maar één kant van de medaille: om te kunnen spreken van een vermakelijkheid is reeds voldoende dat het publiek met een bezoek aan de Beverwijkse Bazaar amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden. Deze passage in de omschrijving van de vermakelijkheid of dit aspect ervan is door het Hof ten onrechte niet bij de beoordeling betrokken.
Dat belanghebbende kennelijk zelf ook vindt dat de Bazaar meer is dan een uitgebreid winkelcentrum blijkt ook wel uit het feit dat belanghebbende tot 2015 een toegangsprijs van € 2,30 per persoon voor een bezoek aan de Bazaar vroeg. Dat is bij mijn weten bij geen enkel ander winkelcentrum het geval. De vergelijking met een winkelcentrum of de ballenbak bij Ikea gaat alleen hierom al mank. Dat belanghebbende de toegangsprijs met ingang van 2015 na 35 jaar (de Bazaar is opgericht in 1980) heeft afgeschaft, brengt geen verandering in het karakter van hetgeen belanghebbende aanbiedt: een vermakelijkheid. In de eigen woorden van belanghebbende: "een dagje uit voor mazzel en vermaak".
4.Wet- en regelgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur
Wet- en regelgeving
4.1
Artikel 229, eerste lid, onderdeel c, van de Gemeentewet geeft gemeenten de mogelijkheid om vermakelijkhedenretributie te heffen:
1. Rechten kunnen worden geheven ter zake van:
(…)
c. het geven van vermakelijkheden waarbij gebruik wordt gemaakt van door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen of waarbij een bijzondere voorziening in de vorm van toezicht of anderszins van de zijde van het gemeentebestuur getroffen wordt.
4.2
Artikel 1 Begripsomschrijving Pro
In deze verordening wordt onder een vermakelijkheid verstaan: een bedrijfsmatig ondernomen activiteit, waarbij wordt beoogd of mede beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen, of waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander in of op daartoe bestemde of geschikte, voor een ieder in wezen toegankelijke inrichtingen, terreinen, wateren en dergelijke.
Artikel 2 Aard Pro van de belasting en belastbaar feit
Onder de naam “vermakelijkhedenretributie” worden rechten geheven ter zake van het geven van vermakelijkheden waarbij gebruik wordt gemaakt van door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen of waarbij een bijzondere voorziening in de vorm van toezicht of anderszins van de zijde van het gemeentebestuur getroffen wordt.
Parlementaire geschiedenis [10]
4.3
Met de inwerkingtreding van de wet ter wijziging van de bepalingen inzake gemeentelijke en provinciale belastingen ingevoerd op 30 december 1970 is de mogelijkheid voor het heffen van vermakelijkhedenretributie ingevoerd. [11] In deze wet was onder meer geregeld dat de voorloper van de vermakelijkhedenretributie, te weten de vermakelijkhedenbelasting, zou komen te vervallen. Bij amendement op de wet – dat niet schriftelijk is toegelicht – is geregeld dat de vermakelijkhedenretributie in de plaats zou komen van de vermakelijkhedenbelasting. [12] In de parlementaire behandeling over het amendement is door de minister van Binnenlandse Zaken opgemerkt: [13]
Het belasten van dagrecreanten zal overigens veelal op praktische moeilijkheden stuiten. Een duidelijke mogelijkheid daartoe is slechts aanwezig, indien de evenementen tegen betaling van een toegangsprijs kunnen worden bezocht. Er zijn echter recreatieobjecten waarvoor geen toegangsprijzen worden geïnd. Het gaat hier primair om de vraag, op welke wijze na afschaffing van de vermakelijkhedenbelasting de kosten die bepaalde evenementen vaak voor de gemeenten met zich brengen op de bezoekers kunnen worden verhaald. Daarbij denk ik bijvoorbeeld aan de Keukenhof te Lisse, de Efteling in Kaatsheuvel, de TT-races in Assen, het autocircuit in Zandvoort en voetbalwedstrijden in de grote steden.
4.4
In een brief aan de Tweede Kamer heeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties op 18 december 2000 het volgende opgemerkt over de mogelijkheid voor het heffen van vermakelijkhedenretributie: [14]
1.2
Vermakelijkhedenretributie
De vermakelijkhedenretributie is bij wet van 24 december 1970 (Stb. 608) in de plaats gekomen van de vermakelijkhedenbelasting. De regering zag destijds geen redenen meer om deze bijzondere verbruiksbelasting te handhaven naast de algemene verbruiksbelasting die toen werd geïntroduceerd (de onroerend-goedbelastingen). Er moet sprake zijn van één of meer gemeentelijke voorzieningen waarvoor een vergoeding wordt gevraagd, maar de gemeente hoeft niet aan te kunnen tonen wat de kosten precies zijn, dus ook niet dat niet meer dan die kosten worden verhaald. De wet maakt bovendien expliciet melding van een voorziening in de vorm van toezicht, die heffing van vermakelijkhedenretributie kan rechtvaardigen. Andere kosten die met evenementen verband houden zoals die hierboven al zijn genoemd (gebruik en schoonmaken terrein) zouden hier ook in verwerkt kunnen worden. Hieronder wordt meer uitgebreid ingegaan op de vermakelijkhedenretributie.
De bevoegdheid tot het heffen van een vermakelijkhedenretributie
De bevoegdheid tot het heffen van een vermakelijkhedenretributie is opgenomen in onderdeel c van het eerste lid van artikel 229 van Pro de Gemeentewet. Om een dergelijke retributie te kunnen heffen moet er ten eerste sprake zijn van een vermakelijkheid. Dit begrip is in de wet niet gedefinieerd, maar gelet op de wetsgeschiedenis mag er van worden uitgegaan dat dit hetzelfde begrip vermakelijkheid is als bij de voormalige vermakelijkheidsbelasting – die bij wet van 24 december 1970 (Stb. 608) is vervangen door de huidige regeling – waaronder mede begrepen werd publieksevenementen.
(…)
Lokale uitwerking van de heffingsbevoegdheid
Als een gemeentebestuur besluit gebruik te maken van de bevoegdheid tot het heffen van een vermakelijkhedenretributie, moet dat worden geregeld in een belastingverordening. Daarin moet een aantal zaken in ieder geval worden geregeld, zoals het belastbare feit, de belastingplichtige, de heffingsmaatstaf en het tarief. De wet bevat geeft hieromtrent geen nadere regels, zodat gemeenten daarover zelf bepalingen kunnen formuleren. Daarbij zijn zij echter wel gebonden aan algemene rechtsbeginselen zoals het gelijkheids- en het evenredigheidsbeginsel. In het rapport van de werkgroep-Mans is een aantal handreikingen gedaan voor de formulering van bepalingen in de belastingverordening.
Het voordeel van een regeling op lokaal niveau is dat de definitie van vermakelijkheid ook kan worden afgestemd op de lokale situatie.
Jurisprudentie
4.5
In een zaak waar het ging om de vraag of een zwembad kon worden aangemerkt als een vermakelijkheid, heeft de Hoge Raad in 1936 beslist dat de bijkomende omstandigheden – zoals het ten gehore brengen van muziek en de mogelijkheid voor bezoekers, zonnebaden en het zich kunnen bedienen van turntoestellen – niet van een dusdanige omvang waren dat het daarmee het karakter van het zwembad als niet-vermakelijkheid wegneemt: [15]
O. omtrent dit middel:
dat een zwembad zooals „De Wilgenpias", voorzoover het den bezoekers gelegenheid biedt te zwemmen of te leeren zwemmen, ook volgens het eigen standpunt der Gemeente niet is een vermakelijkheid in den zin der Heffingsverordening;
dat bijkomende omstandigheden daarin verandering zouden kunnen brengen, bijvoorbeeld indien ter plaatse een wedstrijd in het zwemmen of zwemdemonstratie zou worden gehouden;
dat van dit laatste ten deze echter geen sprake is geweest en de Gemeente terecht zich niet heeft beroepen op het feit, dat muziek ten gehoore werd gebracht, nu deze van geheel ondergeschikten aard was;
dat voorts een zwembad niet zijn karakter verliest en tot een vermakelijkheid wordt, doordat de bezoekers zich kunnen bewegen op de velden en plankiers, zonnebaden kunnen nemen en, met het doel als in de bestreden uitspraak omschreven, zich kunnen bedienen van turntoestellen;
dat immers ook dan de inrichting haar hoofdkenmerk van zwemgelegenheid blijft behouden, terwijl eindelijk het feit, dat ook aan bezoekers, die er niet komen om te (leeren) zwemmen, toegang wordt verleend, den Raad van Beroep niet noopte de inrichting als een vermakelijkheid te beschouwen;
dat de Raad van Beroep, wat er overigens zij van zijn overwegingen, derhalve een juiste uitspraak heeft gegeven, zoodat het middel van cassatie geen doel treft;
4.6
De vraag of een activiteit – zoals een wetenschappelijke lezing over jazzmuziek – als vermakelijkheid kan worden aangemerkt dient in het licht van de inhoud en de strekking van de activiteit te worden beantwoord: [16]
O. dat de Verordening der gem. Wageningen op de heffing van een belasting op vermakelijkheden in art. 3 onder Pro 3° van de belasting vrijstelt voordrachten, ook die, gegeven door middel van radio-toestellen, welke hoofdzakelijk een beslist godsdienstig, wetenschappelijk, sociaal of politiek karakter dragen;
O. dat de gem. Wageningen van belanghebbende vermakelijkheidsbelasting heeft geheven voor het houden op 16 Nov. 1935 in samenwerking met de afdeeling Wageningen der Ned. Jasz-Liga van een lezing door Mr. C. Poustochkine te ‘s-Gravenhage over: Het karakter der Jasz-muziek;
dat belanghebbende, na -vruchtelooze reclame bij den Raad der gemeente, voor den R. v. B. heeft aangevoerd, dat de lezing van de belasting is vrijgesteld, daar zij een beslist wetenschappelijk karakter draagt;
dat vanwege de gemeente hiertegen is gesteld, dat een muziektechnische lezing over genoemd onderwerp, gehouden voor een auditorium, grootendeels bestaande uit personen van 18 jaar en jonger, niet als wetenschappelijk kan worden aangemerkt en dat de verordening, bij het verleenen van vrijstelling, op het oog heeft lezingen, gehouden door geleerden voor een eenigszins tot oordeelen bevoegd gehoor;
O. dat de R. v. B. bij de bestreden uitspraak heeft beslist, dat de gehouden voordracht van de belasting is vrijgesteld, daarbij overwegende, dat voor de wetenschappelijkheid van een lezing de samenstelling van het auditorium niet beslissend geacht kan worden doch dat dit alleen naar den inhoud en strekking der lezing zelve moet worden beoordeeld; dat de Raad aan de betreffende lezing, waarbij op historische en muziektechnische gronden een deskundige beschouwing over het karakter van de Jasz-muziek wordt gegeven, een beslist wetenschappelijk karakter toekent;
O. dat de gem. Wageningen, herhalende hare bovenvermelde, voor den R. v. B. opgeworpen stellingen, als middel van cassatie aanvoert:
S. of v. t. van de artt. 2 en 3 der voornoemde Verordening;
O. dienaangaande:
dat de R. v. B. op de aangevoerde gronden, zonder schending of verkeerde toepassing van de aangehaalde artikelen der Verordening, kon beslissen, dat de gehouden lezing een beslist wetenschappelijk karakter draagt;
4.7
In een andere zaak om een zwembad heeft de Hoge Raad in 1947 beslist dat het enkele feit dat aan bezoekers de gelegenheid werd geboden om van een luchtschommel gebruik te maken het karakter van het zwembad als gelegenheid voor sportbeoefening niet ontneemt: [17]
O. dienaangaande:
dat een inrichting als deze waarvan het hoofdkenmerk is dat er gelegenheid wordt gegeven tot baden en tot het beoefenen van de zwemsport, niet het karakter verkrijgt van een vermakelijkheid door het enkele feit dat aan de bezoekers tevens gelegenheid wordt geboden tot het gebruik, hetzij tot vermaak, hetzij tot het nemen van lichaamsbeweging, van een enkelen luchtschommel, aangezien deze omstandigheid - daargelaten of het gebruiken van zulk een schommel op zich zelf als een vermakelijkheid zou kunnen gelden - tegenover voormeld hoofdkenmerk der inrichting van te ondergeschikte beteekenis is;
dat voorts het zitten aan den oever van het natuurbad, ook al is dit een ontspanning en al wordt het nog veraangenaamd, doordat men zich daarbij van leunstoelen, kan bedienen en spijzen en dranken kan nuttigen, niet is een vermakelijkheid in den zin van art. 277 der Pro Gemeentewet, evenmin als trouwens in dien der voormelde gemeenteverordening;
dat derhalve ‘s Raads uitspraak niet in stand kan blijven;
4.8
Het afspelen van radiomuziek in een ruimte van een hotel dat dient tot dagverblijf van de gasten maakt niet dat er vermakelijkheden worden gegeven. Anders zou, aldus de Hoge Raad, de definitie van vermakelijkheid overspannen worden: [18]
O. dat de Directeur der Gemeentebelastingen als middel van cassatie heeft voorgedragen:
Sch., althans verk. toep. van art. 277, letter i, der Gemeentewet en van de artt. 1, 2 en 3 van de Verordening op de heffing van een belasting op Vermakelijkheden, door te beslissen, dat radio- en grmamofoonmuziek in cafe's, restaurants en dergelijke, doordat deze is ingeburgerd, thans geen vermakelijkheid meer is;
O. dat de opvatting van den Raad van Beroep, dat radio en grammofoon dermate zijn ingeburgerd, dat hun aanwezigheid in cafe's en restaurants door de bezoekers niet meer als een vermakelijkheid wordt beschouwd, en dat daarom terzake van dergelijke inrichtingen, waar met behulp van deze instrumenten muziek ten gehore wordt gebracht, geen vermakelijkheidsbelasting geheven zou mogen worden, in haar algemeenheid onjuist is;
dat toch, wanneer in cafe's en restaurants en dergelijke inrichtingen ter verhoging van haar attractie voor het publiek radio- en grmamofoonmuziek ten gehore wordt gebracht, zulks geschiedt, opdat de bezoekers van die inrichtingen daarin vermaak of ontspanning kunnen vinden, en dit voldoende is om de desbetreffende manifestaties in deze inrichtingen te kunnen doen vallen onder hetgeen in art. 277, onder i, van de Gemeentewet als vermakelijkheden wordt aangeduid;
dat daarbij de mate, waarin het desbetreffende vermaak bij de bezoekers is ingeburgerd en in werkelijkheid door die bezoekers als vermakelijk of ontspannend wordt ondervonden, zonder belang is;
dat de verordening op de heffing van een belasting op vermakelijkheden der Gemeente Amsterdam blijkens haar omschrijving van hetgeen in die verordening onder vermakelijkheden is te verstaan in het ten gehore brengen van muziek met behulp van instrumenten als grammofoons en radio's in inrichtingen als hierboven bedoeld een vermakelijkheid heeft gezien en dat, al dateert deze zienswijze van het jaar 1922, deze blijkens de omstandigheid, dat de verordening, hoezeer meermalen herzien, in dit opzicht ongewijzigd is gebleven, blijkbaar door den gemeentelijken wetgever, ook thans nog wordt gehuldigd, terwijl, zoals uit het hierbovenoverwogene blijkt, niet kan worden gezegd, dat deze zienswijze met art. 277, onder i, van de Gemeentewet in strijd is;
dat niettemin het middel niet tot cassatie kan leiden;
dat toch uit's Raads uitspraak blijkt, dat de onderhavige inrichting, hoezeer ook daar dranken worden verkocht voor gebruik ter plaatse, niet is een cafe, restaurant of een daarmede op een lijn te stellen inrichting, doch een lokaliteit, die uitsluitend is bestemd en ook uitsluitend toegankelijk is voor de gasten van belanghebbendes hotel;
dat zulk een lokaliteit, dienende tot dagverblijf voor de gasten, welke in belanghebbendes hotel logeren, naar zijn aard niet behoort tot de inrichtingen, welke door het publiek plegen te worden bezocht om aldaar vermaak of ontspanning te zoeken, en het begrip vermakelijkheid zou worden overspannen, indien de enkele omstandigheid, dat in een dergelijke lokaliteit radiomuziek ten gehore wordt gebracht, deze tot vermakelijkheid zou kunnen stempelen;
dat daarom's Raads beslissing, dat terzake van de onderhavige inrichting geen vermakelijkheidsbelasting geheven had mogen worden, afgezien van de gronden, waarop deze berust, juist is;
4.9
Een modeshow in een hotel waarbij thee en koffie in de pauze wordt aangeboden en gedurende de hele modeshow pianomuziek wordt uitgevoerd, is volgens de Hoge Raad een vermakelijkheid: [19]
O. dienaangaande:
dat blijkens de in de uitspraak vermelde advertentie de onderhavige modeshow in een hotel werd gegeven en voor het publiek toegankelijk was gesteld tegen betaling van een toegangsprijs van f 1 per persoon, waarin was begrepen het genot van thee of koffie in de pauze;
dat voorts uit de uitspraak blijkt, dat tijdens den gehelen duur van den show pianomuziek ten gehore werd gebracht, zulks, volgens den Raad, in hoofdzaak om de een sierlijk optreden van de mannequins te ondersteunen, doch tevens om de aandacht van het publiek gericht te houden op hetgeen vertoond werd en hetgeen nog zou worden vertoond, dus mede om het publiek tijdens de pauze bezig te houden;
dat deze omstandigheden, waaronder de modeshow plaats vond, tot de gevolgtrekking nopen - en den Raad derhalve tot de gevolgtrekking hadden moeten leiden - dat hier sprake was van een vertoning, waarbij het verschaffen van vermaak beoogd althans mede beoogd werd;
dat het immers buiten twijfel is, dat het publiek in een op dergelijke wijze opgezette vertoning vermaak heeft kunnen vinden en zulks belanghebbende bewogen althans mede bewogen heeft die vertoning aldus te geven;
dat het middel mitsdien gegrond is en de uitspraak niet in stand kan blijven, terwijl de Hoge Raad ten principale recht kan doen;
4.1
Het toegang geven tot de Scheveningse pier waarbij door de exploitant bezoekers de gelegenheid wordt geboden om boven de zeespiegel of het strand te wandelen of te zitten, door de Hoge Raad aangemerkt als het bieden van vermakelijkheden: [20]
O. daaromtrent:
dat het eerste onderdeel van het middel berust op de stelling, dat de enkele toegang tot de pier het publiek slechts in staat stelt tot vermaak en/of recreatie, welke geboden worden door de natuur, althans door andere feiten en omstandigheden, die niet door belanghebbende als exploitante van de pier worden geboden, in het leven geroepen of bevorderd;
dat deze stelling feitelijke grondslag mist, immers het Hof heeft vastgesteld, dat het publiek op de pier de - niet van nature aanwezige, doch juist door belanghebbende als exploitante van de pier geboden - gelegenheid vindt boven de zeespiegel of het strand te wandelen of te zitten, en mede op die grond heeft geoordeeld, dat met het openstellen van de pier aan het publiek vermaak of ontspanning wordt geboden en dat als handelingen van belanghebbende, die het verschaffen van vermaak of ontspanning beogen, gezien moet worden het instandhouden en exploiteren van de pier, waarvan het openstellen voor het publiek een essentieel onderdeel vormt;
dat het Hof, aldus oordelende, geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van het begrip ,,handelingen, welke het verschaffen van vermaak of ontspanning beogen dan wel waarin vermaak of ontspanning kan worden gevonden'' in artikel 2, letter h, van de Verordening of van het begrip ,,vermakelijkheden'' in artikel 277, letter i, van de gemeentewet in de destijds geldende tekst van deze bepaling;
dat dus dit onderdeel van het middel niet kan slagen;
4.11
In 2005 heeft de Hoge Raad de overwegingen van Hof Amsterdam omtrent de vraag of het Muiderslot als vermakelijkheid kan worden aangemerkt in stand gelaten: [21]
3.1.1.
Belanghebbende is opgericht met ingang van 31 december 1994. Blijkens artikel 2, lid 1, van de akte houdende oprichting van de Stichting Rijksmuseum Muiderslot van 9 december 1994 stelt belanghebbende zich ten doel representatieve collecties van voorwerpen van geschiedenis en kunst betreffende "Het Muiderslot" samen te stellen, in stand te houden en te verbeteren, en houdt zij hiertoe in stand het dertiende-eeuwse complex "Het Muiderslot" met bijgebouwen, terreinen en slotgracht, waarin zij aan de hand van wetenschappelijk onderzoek, visuele presentatie van de collecties en informatie ten behoeve van studie, educatie en genoegen zal trachten een zo breed mogelijk publiek te interesseren voor en inzicht te verschaffen in de ontwikkeling van die geschiedenis. Belanghebbende is opgenomen in het Nederlands Museumregister van de Stichting Het Nederlands Museumregister.
3.1.2.
Het Muiderslot is opengesteld voor publiek. De bezichtiging van de binnenkant van het Muiderslot kan uitsluitend plaatsvinden onder leiding van een gids. De rondleidingen duren circa 50 minuten en zijn geschikt voor volwassenen en kinderen. Naast deze rondleidingen worden er van april tot en met oktober op woensdagmiddag speciale kinderrondleidingen gehouden. De tuin van het Muiderslot kan zonder begeleiding worden bezocht.
3.1.3.
Naast de onder 3.1.2 omschreven reguliere publieksactiviteiten organiseert belanghebbende ook speciale evenementen. In het overzicht "Evenementen 1998", waarin een jaaroverzicht van verschillende evenementen wordt gegeven, zijn onder meer de volgende evenementen opgenomen: expositie van Quilts van stoffen rond de Zuiderzee, beelden in de tuin van het Muiderslot, tuinrondleidingen, workshops historische bloemsierkunst, avondopenstellingen "In de pruimentijd", Jonge Vriendjesdag, kerstlezing en kerstopenstellingen, alsmede (koffie)concerten. In mei 2001 en mei 2002 stond het Muiderslot in het teken van de middeleeuwen, waarbij er onder meer zwaardvechtdemonstraties, een nar/jongleur en een troubadour op het Muiderslot aanwezig waren. In 2002 heeft het Muiderslot met diverse activiteiten stilgestaan bij het 400-jarig jubileum van de VOC.
3.1.4.
Belanghebbende besteedt veel aandacht aan het betrekken van de jeugd bij het Muiderslot. Zo is onder andere een educatieproject tot stand gebracht en is lesmateriaal ontwikkeld om de doelgroep basisscholen verder te interesseren voor de geschiedenis van de middeleeuwen. Enkele jaren geleden is een educatief medewerker aangetrokken.
3.2.
Voor het Hof was in geschil of belanghebbende vermakelijkheden geeft in de zin van artikel 229, lid 1, letter c, van de Gemeentewet en artikel 1 van Pro de Verordening. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Hiertegen zijn de middelen gericht.
3.3.
Voorzover middel 2 ervan uitgaat dat het Hof uitsluitend beslissend heeft geacht dat het publiek in de activiteiten van belanghebbende ontspanning of vermaak kan vinden, berust het op een verkeerde lezing van de uitspraak. Het Hof heeft niet alleen belang gehecht aan deze omstandigheid, maar het heeft tevens in zijn oordeel betrokken dat de door belanghebbende geboden activiteiten niet zozeer wetenschappelijk van aard zijn dat zij naar hun aard niet onder het begrip vermakelijkheid zouden vallen. In zoverre kan middel 2 bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Voor het overige falen de middelen omdat de oordelen van het Hof geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn.
4.12
Hof Amsterdam heeft het Muiderslot aangemerkt als vermakelijkheid. Daarbij achtte Hof Amsterdam van belang de karakter van de voor bezoek opengestelde inrichting, het doel van het bezoek en de feitelijke ervaring die daarbij wordt ondergaan: [22]
6.3.1.
Naar het oordeel van het Hof is, anders dan belanghebbende bepleit, niet het hoofddoel van de stichting van belang voor de vraag of er al dan niet sprake is van een vermakelijkheid, doch het karakter van de voor bezoek opengestelde inrichting, het doel van het bezoek en de feitelijke ervaring die daarbij wordt ondergaan. Reeds voldoende om te kunnen spreken van een vermakelijkheid is dat het publiek in het vertoonde of getoonde ontspanning of vermaak kan vinden. Uit de feiten vermeld zoals onder 3.3 tot en met 3.6, alsmede hetgeen partijen ter zitting omtrent door belanghebbende verzorgde activiteiten hebben vermeld, alles in onderlinge samenhang bezien, leidt het Hof af dat bezoekers aan een bezoek aan het Muiderslot amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak kunnen vinden, zodat geconcludeerd moet worden dat belanghebbende vermakelijkheden geeft in de zin van voornoemde artikelen in de Verordening en de Gemeentewet. Uit deze feiten leidt het Hof tevens af dat deze activiteiten niet zozeer wetenschappelijk van karakter zijn dat zij naar haar aard niet onder het begrip vermakelijkheid zouden vallen. Dat de door belanghebbende verzorgde rondleidingen ook een educatieve waarde hebben, doet daaraan niet af.
4.13
In de in r.o. 6.5 van de Hofuitspraak aangehaalde uitspraak van Hof ’s-Gravenhage is het volgende beslist over een detailhandel dat voor 40% van zijn activiteiten een kleinschalige detailhandel exploiteerde en voor het overige activiteiten op het gebied van recreatie, cultuur en entertainment aanbood: [23]
4. Belanghebbende is exploitant van de zogenoemde a-Market gelegen aan de b-laan 1 te Z. Een door de directeur van belanghebbende aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rijswijk gerichte brief van 14 november 1994 vermeldt onder meer het volgende: "a-Market is een nieuwe toeristische attractie. Tegen betaling van een toegangsprijs wordt de bezoeker een uniek aanbod aan recreatie, cultuur en entertainment geboden. Detailhandel van artikelen is een integraal onderdeel van het toeristische-recreatief karakter. Het betreft artikelen uit Amerika, Afrika, Europa, het Midden-Oosten en Azië. Het accent ligt nadrukkelijk op diversiteit, originaliteit en kleinschaligheid. Daarmee zal a-Market een waardevolle aanvulling zijn op de bestaande detailhandel in Z, die een nieuwe impuls goed kan gebruiken". a-Market heeft blijkens een advertentie in het blad Groot Z van 23 mei 1996 het volgende te bieden: Wereldmarkt met 400 attractieve winkeltjes, Darling Kids, de speelstad voor kinderen, Horeca Plaza met twintig internationale restaurantjes, live muziek en optredens, en beurshallen met populaire beurzen.
(…)
6. Gelet op de onder 4 vermelde omschrijving van de a-Market is het hof van oordeel dat te dezen sprake is van een vermakelijkheid in de zin van art. 1 Verordening Pro. Hieraan doet niet af dat een deel - ongeveer 40 percent - van de als een geheel te beschouwen a-Market bestaat uit kleinschalige detailhandel, nu blijkens die bepaling onder een vermakelijkheid ook wordt verstaan een activiteit waarbij mede wordt beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen, of waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden.
Literatuur
4.14
Van Leijenhorst, Lanser en Borghols schrijven over de vermakelijkhedenretributie en de definitie van vermakelijkheid: [24]
De voorganger van de huidige vermakelijkhedenheffing is de vermakelijkhedenbelasting, die tot de wijziging van de Gemeentewet per 30 december 1970 van toepassing is geweest. De vermakelijkhedenbelasting heeft oude papieren. Ze bestond al (ver) voor 1809. In dat jaar decreteerde Keizer Napoleon [25] dat de belasting die tot dan werd geheven ten behoeve van de armen en de ziekenhuizen op elk entreebiljet en op abonnementen voor toneelvoorstellingen en op de bruto-opbrengst van bals, concerten, dansen en openbare feesten voor onbepaalde tijd geheven zouden blijven worden. Wat onze ietwat onbeholpen vertaling van de Franse tekst [26] leert is, behalve dat het om een heffing van eerbiedwaardige ouderdom gaat, dat de vermakelijkhedenbelasting destijds het karakter van een bestemmingsheffing had. De belasting werd immers geheven voor een bepaald doel, namelijk ten behoeve van de armen en de ziekenhuizen.
De gemeentewet van 1851 gaf de gemeenten de mogelijkheid een belasting te heffen ‘op toneelvertoningen en andere openbare vermakelijkheden’. De vermakelijkhedenbelasting verloor daarbij het karakter van een bestemmingsheffing. Zij werd een algemene belasting waarvan de opbrengst, zonder dat daaraan een bepaalde bestemming werd gegeven, de gemeentelijke schatkist spekte.
(…)
Vermakelijkheid
De wet bevat geen definitie van vermakelijkheid. De huidige, abstracte stijl van formuleren van wetten doet een verlangen naar vroeger ontwaken, toen de wetgever het onderwerp van zijn regels nog in concrete, voor ieder begrijpelijke woorden wist te benoemen. Een voorbeeld daarvan is het decreet van Keizer Napoleon, waaruit is geciteerd. Omslachtig misschien, maar men wist tenminste wat Napoleon bedoelde.
De vermakelijkhedenheffing bestaat inmiddels al vele jaren. In die tijd heeft een aantal richtinggevende rechterlijke uitspraken het licht gezien. Een groot deel daarvan heeft betrekking op de inmiddels afgeschafte voorgangers van de huidige vermakelijkhedenheffing. Toch is deze ‘oude’ jurisprudentie nog heel goed te gebruiken. Daardoor is het ongedefinieerde wettelijke begrip ‘vermakelijkheid’ nagenoeg geheel uitgekristalliseerd.
In diverse gemeentelijke verordeningen wordt geprobeerd de concretisering in de jurisprudentie van het begrip ‘vermakelijkheid’ te codificeren. Daartoe wordt in de gemeentelijke verordening een - niet-uitputtend bedoelde - opsomming van belaste vermakelijkheden opgenomen. De gemeentelijke wetgever neemt daarmee een risico, omdat steeds de kans bestaat dat de rechter in zijn soms ondoorgrondelijke wijsheid beslist dat een in de verordening genoemde vermakelijkheid niet onder het begrip vermakelijkheid past. Kennelijk is het verschaffen van duidelijkheid aan de burger deze gemeentelijke wetgevers een risico waard. Zij verdienen daarvoor alle lof.
Voor de verduidelijking van het begrip ‘vermakelijkheid’ gebruiken wij de (min of meer ‘at random’ uitgekozen) definitie in een Amsterdamse verordening. De Amsterdamse gemeenteraad omschrijft ‘vermakelijkheid’ - geparafraseerd - als volgt: “een activiteit waarbij wordt of mede wordt beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen of waarbij het publiek dit amusement, deze verstrooiing, deze ontspanning of dit vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, op of in een voor eenieder toegankelijke plaats of ruimte.”
Om elk misverstand te voorkomen: lachen, gieren, brullen is geen vereiste voor een vermakelijkheid. Wanneer een toneelgezelschap een echte tranentrekker of een Griekse tragedie op de planken brengt, is dat ook een vermakelijkheid. Hetzelfde geldt voor een opvoering van de Matthäus Passion, hoewel vrijwel alle bezoekers daarvan desgevraagd zullen ontkennen op een vermakelijkheid te zijn afgekomen. Ook bezoek aan musea valt onder de vermakelijkhedenheffing. Geen vermakelijkheden zijn, ook als zij door de toehoorders of deelnemers, al dan niet tot hun eigen verbazing, als onderhoudend worden ervaren, wetenschappelijke demonstraties of lezingen, kerkdiensten, cursussen, opleidingen en sporten. Deze opsomming is niet uitputtend. Voor de goede orde: onder ‘sporten’ is in dit verband actieve sportbeoefening te verstaan. Het kijken naar de sportieve inspanningen van anderen is wel degelijk een vermakelijkheid die de gemeente in de vermakelijkhedenheffing kan betrekken.
4.15
In het Compendium gemeentelijke belastingen is het volgende opgenomen over de vermakelijkhedenretributie en de definitie van vermakelijkheid: [27]
Voorwerp van belasting bij de vermakelijkhedenrechten is de vermakelijkheid. Alleen indien een activiteit een vermakelijkheid is waarbij gebruik wordt gemaakt van gemeentebezittingen, kan sprake zijn van het heffen van vermakelijkhedenrechten. Het is van belang het begrip ‘vermakelijkheid’ nader te omschrijven. In de Gemeentewet is geen definitie opgenomen en dus dient te worden aangesloten bij het spraakgebruik (Van Dale: iets dat vermaakt). Een vermakelijkheid kan worden omschreven als iets waarbij wordt beoogd of mede wordt beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen of waarbij het publiek dit amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, één en ander in of daartoe bestemde of geschikte voor ieder in wezen toegankelijke inrichtingen, terreinen, wateren en dergelijke. [28] Bijeenkomsten ter zake van bijvoorbeeld wetenschap, godsdienst of politiek zijn naar hun aard geen vermakelijkheden. Hiervoor is niet het auditorium beslissend doch de inhoud en strekking van de bijeenkomsten. Voor de hand liggende voorbeelden zijn de Keukenhof, de Floriade, de Efteling, dieren- of pretparken en voetbalwedstrijden. Echter, minder omvangrijke evenementen kunnen – afhankelijk van de omschrijving daarvan in de belastingverordening – ook voorwerp van belasting zijn. In de Gemeentewet zijn immers geen voorwaarden gesteld aan de omvang of andere specifieke kenmerken van vermakelijkheden. Bijvoorbeeld een incidentele braderie, dansavonden, het geven van toneel- of filmvoorstellingen, wedstrijden enz. kunnen vallen onder de definitie van vermakelijkheid. De grens ligt daar waar het vermaak te goeder trouw plaatsvindt in besloten kring en het vermaak geen educatief karakter heeft. Het organiseren van een dansavond valt onder de definitie van het geven van vermakelijkheid, doch het organiseren van een dansles niet.
4.16
In de Vakstudie, deel Lokale belastingen, WOZ en milieuheffingen is onder meer het volgende opgemerkt over het voorwerp van de belasting bij de vermakelijkhedenretributie: [29]
Het voorwerp van de vermakelijkhedenrechten is de vermakelijkheid. Alleen indien een evenement een vermakelijkheid is, kan sprake zijn van het heffen van een recht.
De wet bevat geen definitie van het begrip vermakelijkheid. Dit was voorheen evenmin het geval, hoewel art. 277, onderdeel i (van de gemeentewet zoals deze luidde tot 20 december 1970) een aanwijzing gaf door de vermelding van het woord 'toneelvertooningen'. Bedoeld begrip is dan ook in de loop der jaren door de belastingrechter nader geconcretiseerd. Desondanks blijft het moeilijk een exacte omschrijving te geven van een (belastbare) vermakelijkheid. Wij menen dat de vroegere jurisprudentie ook thans daarbij maatgevend is. Er is geen reden om aan te nemen dat de wetgever voor de toepassing van art. 229, eerste lid, onderdeel c, Gemeentewet in beginsel een ander begrip vermakelijkheid voor ogen heeft gestaan dan voorheen, afgezien dan van de invloed van de bij wet van 24 december 1970 tevens gestelde voorwaarde inzake de voorzieningen. Deze voorwaarde houdt in dat bij de thans belastbare vermakelijkheden in de eerste plaats moet worden gedacht aan vermakelijkheden van enige importantie. De gegeven voorbeelden (Keukenhof, Efteling, TT-races, autocircuit en voetbalwedstrijden in grote steden, rennen) bevestigen dit, maar dat behoeft bij voorbaat niet uit te sluiten dat ook ter zake van andere, minder belangrijke evenementen, heffing van vermakelijkhedenrechten mogelijk is. De wet stelt geen voorwaarden met betrekking tot de omvang van de gegeven vermakelijkheid. In het verleden gaven vele verordeningen een opsomming van hetgeen als belastbare vermakelijkheden in aanmerking kwam. Dat elk van de opgesomde vermakelijkheden inderdaad belastbaar was en voldeed aan het in de jurisprudentie tot ontwikkeling gebrachte begrip vermakelijkheid, stond daarmee niet vast, doch bleef ter beoordeling van de belastingrechter. Was de opsomming limitatief, dan konden niet-opgesomde vermakelijkheden evenwel niet worden belast. Normaliter was er geen sprake van een limitatieve opsomming, omdat op de genoemde voorbeelden een toevoeging volgde zoals 'en andere dergelijke vermakelijkheden'.
Het begrip vermakelijkheid zou, zij het met enige voorzichtigheid, gelet op de vroegere jurisprudentie, samenvattend kunnen worden omschreven als: een gebeuren, waarbij wordt beoogd of mede beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen, of waarbij het publiek dit amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander in of op daartoe bestemde of geschikte voor een ieder in wezen toegankelijke inrichtingen, terreinen, wateren e.d.
Een vermakelijkheid behoeft niet per se in de 'grappige' sfeer te liggen. Ook een treurspel, door een toneelgezelschap opgevoerd in de schouwburg of een openluchttheater levert een vermakelijkheid op. Dit kan, gelet op hun aard en strekking, niet worden gezegd met betrekking tot de beoefening van de wetenschap, het bijwonen van wetenschappelijke lezingen of godsdienstoefeningen, het volgen van lessen of het actief bedrijven van sport.
Wij achten geen grond aanwezig om aan het begrip vermakelijkheid de eis te stellen dat daarvoor moet worden betaald. Niettemin hangen de tarieven veelal af van de als belastinggrondslag fungerende prijs die moet worden betaald voor het bezoeken van de vermakelijkheden.
De gegeven definitie doet uitkomen dat het begrip vermakelijkheid van twee kanten kan worden benaderd, doch ook alleen van de kant van degene die de vermakelijkheid geeft, dan wel alleen van de kant van het publiek.
De woorden 'publiek' en 'voor ieder in wezen toegankelijke' betekenen dat vermakelijkheden in (echt) besloten kring niet tot de belastbare vermakelijkheden behoren.
Het in de definitie opnemen van de geclausuleerde woorden inrichtingen, terreinen, wateren e.d. achten wij verantwoord, omdat het te ver zou gaan om tot de vermakelijkheden te rekenen andere dan die welke niet in schouwburgen, cabarets, dancings, kermistenten, circussen, concertzalen, stadions of op voetbalterreinen voor beroepsvoetbal e.d. plaatsvinden. Een winkel is niet een vermaaksinrichting, evenmin als een hotel, een restaurant, een vergaderzaal of een café, ten minste als de laatstgenoemde inrichtingen zich beperken tot het zijn van inrichtingen voor het maatschappelijk verkeer.
4.17
Door onder meer Monsma is de bestreden uitspraak van een annotatie voorzien: [30]
1. Al sinds de tijden van de vermakelijkhedenbelasting, waarvan het vermakelijkhedenrecht de opvolger is, staat het begrip vermakelijkheid om begrijpelijke redenen ter discussie. Als een activiteit niet als vermakelijkheid kwalificeert, kan ter zake van het organiseren of openstellen daarvan geen vermakelijkhedenrecht worden geheven. Het is daarom belangrijk, wat precies onder een vermakelijkheid wordt verstaan. In de wet is het begrip vermakelijkheid niet gedefinieerd. Het spraakgebruik en de jurisprudentie moeten daarom uitkomst bieden. Voor de hand liggende voorbeelden van vermakelijkheden zijn evenementen zoals pretparken en dierentuinen. Een bekend voorbeeld uit de jurisprudentie wordt gevormd door de Amsterdamse rondvaartboten.
2. Door de Beverwijkse Bazaar, die sinds 1980 bestaat, werd tot 2015 een toegangsprijs gevraagd aan de bezoekers. Met ingang van 2015 is de Bazaar vrij toegankelijk. Tussen de gemeente en de Bazaar gold sinds 2002 een samenwerkingsovereenkomst waarin onder meer was geregeld dat de Bazaar aan de gemeente per betalende bezoeker een bijdrage in de gemeentelijke kosten betaalde. Met ingang van 2015 zegde de Bazaar de overeenkomst op omdat er geen betalende bezoekers meer waren. In reactie hierop besloot de gemeente, als ik de stukken goed interpreteer, om vanaf 2016 een vermakelijkhedenrecht te gaan heffen die in feite de plaats innam van de voorheen overeengekomen contractuele bijdrage.
3. Hoewel, met name door exploitanten van verkooppunten binnen de markthallen van de Beverwijkse Bazaar, best veel activiteiten worden georganiseerd om het winkelende publiek verstrooiing te bezorgen, kan ik anno 2020 met de beste wil van de wereld niet bedenken waarin de Bazaar zich op dit punt wezenlijk onderscheidt van overdekte winkelcentra en andere markthallen. In ieder winkelcentrum worden tegenwoordig activiteiten georganiseerd om bijvoorbeeld de kinderen bezig te houden terwijl de ouders winkelen. Ook in grote bouwmarkten worden dergelijke activiteiten georganiseerd. In dat perspectief is de beslissing van het gerechtshof in mijn ogen als logisch te bestempelen.
4. De huidige periode, waarin tal van maatregelen zijn getroffen om de gevolgen van COVID-19 in te dammen, levert wellicht een extra invalshoek op om naar het begrip vermakelijkheid te kijken. Waar pretparken en dierentuinen worden gesloten, geldt dat niet voor winkelcentra en bouwmarkten. Ook de Beverwijkse Bazaar blijft open, zij het net als overal met toepassing van de bekende maatregelen zoals het houden van 1,5 meter afstand en het dragen van mondkapjes. Als de Bazaar te vergelijken zou zijn met een pretpark zou dit verschil zich hoogstwaarschijnlijk niet voordoen.
5.Beoordeling van het beroep in cassatie
5.1
Ter bepaling van het juridische kader waarin de discussie zich hier afspeelt heeft het Hof, in r.o. 6.2, tot uitgangspunt genomen dat ingevolge artikel 1 van Pro de Verordening 2016 onder een 'vermakelijkheid' wordt verstaan een activiteit, waarbij wordt beoogd of mede beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaften, of waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander in of op daartoe bestemde of geschikte, voor een ieder tegen betaling toegankelijke inrichtingen, terreinen, wateren en dergelijke.
5.2
Dit uitgangspunt wordt door het College onderschreven waar dat in de toelichting op zijn cassatieklacht wordt aangemerkt als ‘de juiste definitie van een vermakelijkheid’. [31]
5.4
In ’s Hofs rechtstoepassing is mij overigens opgevallen dat het Hof, in r.o. 6.5, de positie van belanghebbende mede heeft getoetst aan door haar huurders georganiseerde activiteiten die zijn toegerekend aan belanghebbende. Ik betwijfel echter of een dergelijke toerekening rechtens juist te achten is. De economische activiteit van belanghebbende is, kort gezegd, de exploitatie van haar vastgoed door middel van verhuur aan derden van winkel- en horecaruimten. Als haar huurders zelf initiatieven ontplooien tot de organisatie van bepaalde vermakelijkheden, zou ik niet weten waarom die initiatieven zonder meer zouden moeten worden toegerekend aan belanghebbende. [34]
5.5
In r.o. 6.4 van de Hofuitspraak is vastgesteld welke activiteiten op het gebied van de vermakelijkheid hebben plaatsgevonden. Voor belanghebbende zelf resteert zeer weinig: ‘De enige vermakelijkheid die belanghebbende organiseert is – op zondagen – het (tegen betaling) schminken van kinderen. De kinderen betalen € 1 en belanghebbende betaalt de rest.’
5.6
In vervolg op zijn hierboven in onderdeel 5.1 genoemde uitgangspunt, heeft het Hof in r.o. 6.3 overwogen ‘dat het enkel bieden van gelegenheid om te winkelen en voedsel te nuttigen op zichzelf niet kwalificeert als het "geven van vermakelijkheden”, ook niet indien honderden ondernemers hun activiteiten, bestaande uit het verkopen van waren en voedsel, uitoefenen in bij elkaar gelegen bedrijfsruimten en hallen en daardoor een aantrekkelijker klimaat voor winkelen en het nuttigen van voedsel wordt gecreëerd.’ Dat lijkt mij juist. Een winkelcomplex is in principe niet te zien als een vermaaksinrichting.
5.7
Dit kan pas anders worden als, zoals het Hof in r.o. 6.3 terecht heeft overwogen, naast het bieden van winkel- en eetgelegenheid, sprake is van het aanbieden van zodanige activiteiten dat het publiek daarbij amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden.
5.8
Ik merk op dat de op amusement gerichte activiteiten dan niet slechts van ondergeschikt belang mogen zijn ten opzichte van de hoofdfuncties van het winkelcomplex. Uit de jurisprudentie blijkt dat het relatieve belang moet worden gewogen. [35]
5.9
Een en ander is door het Hof vastgesteld en afgewogen in r.o. 6.4 en 6.5, om in r.o. 6.6 te komen tot het oordeel dat geen sprake is van het geven van vermakelijkheden door belanghebbende.
5.1
De door het Hof in dat kader gemaakte feitelijke afwegingen en beoordelingen zijn, naar ik meen, niet onbegrijpelijk te achten en lenen zich als zodanig niet voor verdere toetsing in cassatie.
5.11
Aldus faalt de door het College aangevoerde klacht.
6.Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat beide beroepen in cassatie van het College ongegrond dienen te worden verklaard.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal