ECLI:NL:PHR:2020:759

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01948

Zitting8 september 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 10 april 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. “diefstal door twee of meer verenigde personen” en 2. “mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftig dagen, met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van de eerder door de politierechter in de rechtbank Rotterdam voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van tien dagen. De vordering tot tenuitvoerlegging ten aanzien van een eerder door de politierechter in de rechtbank Rotterdam voorwaardelijk opgelegde taakstraf is door het hof afgewezen. Tot slot heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals omschreven in het arrest.

Namens de verdachte heeft mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“1.

hij op 28 januari 2018 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, kledingstukken, die geheel aan een ander dan aan verdachte en zijn mededader(s) toebehoorden, te weten aan een filiaal van [A] , gevestigd aan de [a-straat] , heeft weggenomen met het oogmerk om die zich wederrechtelijk toe te eigenen;

hij op 3 februari 2018 te Rotterdam [benadeelde] heeft mishandeld door hem met kracht in/op/tegen het gezicht, te slaan en/of te stompen.”

4. Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

“Met betrekking tot feit 1:

1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 3 februari 2018 van de Politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2018036421-1 (p. 6-8). Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als de op 3 februari 2018 afgelegde verklaring van [getuige 1] :

Ik ben als bedrijfsleidster werkzaam in de winkel [A] , gevestigd aan de [a-straat] te Rotterdam, gerechtigd tot het doen van aangifte.

Op 28 januari 2018 te 14:30 uur was ik werkzaam in de winkel en zag ik een man de winkel in komen lopen. De man had het volgende signalement:

- negroïde

- gezichtsbeharing, baard

- zwarte jas

- gezet postuur.

In het vervolg van deze aangifte noem ik deze man dader 1.

Ik zag dat dader 1 afwijkend gedrag had vergeleken bij andere klanten. Ik zag dat dader 1 eigenlijk weinig oog had voor onze producten. Ik zag namelijk dat hij de gehele tijd onze werknemers observeerde.

Tevens zag ik dat hij contact had met een vrouw met de volgende omschrijving :

- negroïde vrouw;

- zwarte jas met donkere bontkraag;

- lichte haarband;

In het vervolg van deze aangifte noem ik deze vrouw dader 2.

Ik zag dat de vrouw een stapel maakte van shirts van verschillende displays. Ik herken dit gedrag van eerder gepleegde winkeldiefstallen. Omdat ik dit verdacht vond ben ik naar mijn beveiligings- camerasysteem gelopen om het te controleren. Ik zag inderdaad dat er stapels waren gemaakt.

Ik ben vervolgens naar deze locatie gelopen en zag dat er al veel shirts weg waren. Ik ben direct teruggelopen naar de beveiligingscamera's. Nadat ik de camerabeelden goed bekeken had zag ik dat vijf personen samenwerkten tijdens de diefstal. Ik zag dat de hierboven omschreven twee personen en twee andere personen stapels kleding hadden gemaakt en dat een vijfde persoon deze in een tas stopte. De omschreven personen staan op de camerabeelden die ik u ter beschikking stel.

2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 februari 2018 van de Politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700- 2018036421-2 (p. 27-30). Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] :

Op 4 februari 2018 stelde ik een onderzoek in naar een winkeldiefstal gepleegd op 28 januari 2018 in kledingwinkel " [A] ", gevestigd aan de [a-straat] te Rotterdam.

In de winkel zijn met beveiligingscamera's opnames gemaakt van de winkeldiefstal en de opnames zijn ter beschikking gesteld voor dit onderzoek.

Ik keek naar de beelden.

Camera 6, 28 januari 2018:

Ik zag dat de camera vanuit de winkel gericht stond op de entree van de winkel.

Te 14:32:37 uur:

Ik zag dat een man en een vrouw de winkel inliepen. Ik zag dat de man het volgende signalement had:

- negroïde uiterlijk

- kort zwart haar

- zwarte baard

Ik zal de man verder in dit proces-verbaal
man 1noemen.

Ik zag dat de vrouw het volgende signalement had:

- negroïde uiterlijk

- lichtkleurige haarband

- zwarte jas + zwarte bontkraag

- zwarte schoudertas

Ik zal deze vrouw verder in dit proces-verbaal vrouw 1 noemen.

Te 14:34:04 uur:

Ik zag dat een vrouw de winkel inliep. Ik zal deze vrouw verder in dit proces-verbaal vrouw 2 noemen.

Te 14:35:16 uur:

Ik zag dat een man en een vrouw de winkel inliepen. Ik zag dat de man het volgende signalement had:

- negroïde uiterlijk

- gezet stevig postuur.

Ik herken deze man als zijnde:

[verdachte]
,geboren [geboortedatum] 1987.

Ik herken [verdachte] aan zijn gezicht. Ik heb [verdachte] namelijk op 3 februari 2018 gedurende 45 minuten gehoord als verdachte van een mishandeling.

Ik zag dat de vrouw het volgende signalement had:

- negroïde uiterlijk

- zwarte paardenstaart

- zwarte schoudertas.

Ik herkende de vrouw als zijnde:

[betrokkene 1]
,geboren op [geboortedatum] 1987.

Te 14:39:08 uur:

Ik zag dat man 1 en vrouw 1 de winkel verlieten.

Camera 1 en 10:

Ik zag dat deze camera's beide zicht hadden op hetzelfde gedeelte van de winkel. Ik zag dat in dit gedeelte kledingrekken en schappen stonden.

Te 14:35:28 uur:

Ik zag [betrokkene 1] en [verdachte] samen boven in beeld verschijnen. Ik zag dat ze naar een kledingrek liepen.

Te 14:36:39 uur:

Ik zag dat vrouw 2 kleding van een schap pakte en vervolgens in haar Intertoystas stopte en richting [verdachte] en [betrokkene 1] liep. Ik zag dat vrouw 2 bij het passeren van [betrokkene 1] de hand van [betrokkene 1] aanraakte. Ik zag dat na dit contact [betrokkene 1] en [verdachte] verder liepen naar een ander schap.

Te 14:37:42 uur:

Ik zag dat vrouw 2 wederom kleding van een schap pakte en vervolgens in haar Intertoystas stopte.

Te 14:38:29 uur:

Ik zag dat [verdachte] met zijn gezicht naar de camera stond en een jas of een trui aan een hanger vasthield. Ik zag dat [verdachte] de hanger op borsthoogte hield. Dit kennelijk om het zicht te blokkeren. Ik zag namelijk dat [betrokkene 1] , terwijl [verdachte] de hanger omhoog hield, vervolgens vlug drie kledingstukken van een schap pakte. Ik zag dat [betrokkene 1] vervolgens haar tas over haar schouder hing. Ik zag dat [betrokkene 1] de drie kledingstukken niet meer in haar handen hield. Ik zag de voornoemde drie kledingstukken nergens in de directe nabijheid van [betrokkene 1] liggen.

Te 14:41:25 uur:

Ik zag dat vrouw 2 een stapeltje kleding van het schap pakte en vervolgens in haar Intertoystas stopte.

Camera 9 en 13:

Ik zag dat deze camera's zicht hadden op hetzelfde gedeelte van de winkel. Ik zag dat dit een ander gedeelte betrof als waar camera 1 en 10 zicht op hadden.

Te 14:37:40 uur:

Ik zag dat man 1 en vrouw 1 langs schappen en kledingrekken liepen. Ik zag dat ze bij een schap gingen staan. Ik zag dat vrouw 1 kledingstukken aan man 1 gaf. Ik zag dat vrouw 2 in beeld verscheen. Ik zag dat vrouw 2 naar man 1 en vrouw 1 liep en bij man 1 en vrouw 1 ging staan.

Te 14:42:00 uur:

Ik zag dat vrouw 2 een stapeltje kleding van een schap pakte en vervolgens in haar Intertoystas stopte. Ik zag dat ze vervolgens nog tweemaal een stapeltje kleding van een schap pakte en deze vervolgens ook in haar Intertoystas stopte.

3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 februari 2018 van de Politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700- 2018036421-3 (p. 31-32). Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als relaas van de opsporingsambtenaren:

Op 4 februari 2018 stelden wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , een onderzoek in naar een winkeldiefstal gepleegd op 28 januari 2018 in kledingwinkel " [A] ".

Als verdachte van deze winkeldiefstal was aangehouden verdachte: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1987.

Wij zagen dat [verdachte] volgens de Gemeentelijke Basisadministratie stond ingeschreven op het adres: [b-straat 1] te [plaats] .

Wij zagen dat op dit adres nog een vrouw stond ingeschreven. Dit betrof: [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1987. Wij stelden een onderzoek in naar [betrokkene 1] en zagen dat [betrokkene 1] een politiefoto had.

Wij stelden een onderzoek in naar camerabeelden van de winkeldiefstal. Wij keken naar de beelden en herkenden de medeverdachte van [verdachte] als zijnde [betrokkene 1] . Wij herkenden haar aan haar gezicht.

4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 februari 2018 van de Politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700- 2018036421-5, met bijlage (p. 33-37). Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als relaas van de opsporingsambtenaar:

Op 16 februari 2018 sprak ik, verbalisant [verbalisant 1] , met bedrijfsleidster [getuige 2] van kledingwinkel [A] , gevestigd aan de [a-straat] te Rotterdam.

[getuige 2] verklaarde aan mij het volgende:

Ik heb aan de hand van de camerabeelden uitgezocht wat er allemaal bij ons gestolen is. Ik heb een bon gemaakt van de winkeldief met de Intertoystas en ik heb een bon gemaakt van de donkere vrouw met de donkere schoudertas. De bon met een totaalbedrag van € 1.632,60 euro hoort bij de winkeldief met de Intertoystas. De bon met een totaalbedrag van € 562,65 euro hoort bij de donkere vrouw en de donkere man.

Ik heb ook betere camerabeelden van de diefstallen gepleegd door de donkere vrouw en de donkere man. Deze beelden stel ik voor het onderzoek ter beschikking aan u.

Ik keek vervolgens naar de beschikbaar gestelde beelden.

Camera 3 en camera 5:

Ik zag dat deze camera's vanuit twee verschillende posities zicht hadden op hetzelfde gedeelte van de winkel.

Te 14:35:45 uur:

Ik zag een man en een vrouw in beeld verschijnen. Ik herken deze man als: [verdachte] (het hof begrijpt telkens: [verdachte] ) en de vrouw herken ik als: [betrokkene 1] .

Te 14:37:16 uur:

Ik zag dat [verdachte] en [betrokkene 1] naar een ander gangpad liepen. Ik zag dat ze bij een kledingrek/schap gingen staan. Ik zag dat [betrokkene 1] op de plek bleef staan en een jasje uit het rek pakte. Ik zag de [verdachte] weer in beeld verscheen en bij [betrokkene 1] ging staan. Ik zag dat [verdachte] het jasje van [betrokkene 1] had overgenomen. Ik zag dat [verdachte] vlak voor [betrokkene 1] stond. Ik zag dat [verdachte] het jasje op borsthoogte hield, kennelijk om het zicht te blokkeren. Ik zag dat [betrokkene 1] haar schoudertas van haar schouder afhaalde en voor haar lichaam hield. Ik zag dat [verdachte] op dit moment het jasje nog steeds op borsthoogte hield. Ik zag dat [betrokkene 1] twee kledingstukken snel achter elkaar in haar schoudertas stak. Ik zag dat [betrokkene 1] vervolgens na ongeveer 10 seconden nog een kledingstuk in haar schoudertas stak. Ik zag dat [verdachte] tijdens het wegsteken van de kleding door [betrokkene 1] , steeds met zijn gezicht naar [betrokkene 1] stond gekeerd.

5. De eigen waarneming van het hof, inhoudende dat de foto van de verdachte zoals te zien in zijn ID-staat d.d. 3 februari 2018, opgenomen in het proces-verbaal van politie (pag. 4), qua uiterlijke kenmerken past bij het uiterlijk van de persoon die op de camerabeelden te zien is en door verbalisant [verbalisant 1] bij het bekijken van de camerabeelden op 4 februari 2018 wordt herkend als zijnde de verdachte.

Met betrekking tot feit 2:

6. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 3 februari 2018 van de Politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2018036422-1 (p. 9-11). Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als de op 3 februari 2018 afgelegde verklaring van [benadeelde] :

Hierbij doe ik aangifte van mishandeling. Ik ben werkzaam als beveiliger en ten tijde van het incident was ik gekleed in een wit overhemd, met hierover een donkerblauw gilet met het V teken van de beveiliging, een donkerblauwe pantalon en zwarte schoenen. Op 3 november 2018 (het hof begrijpt: 3 februari 2018) omstreeks 14:30 uur werd ik aangesproken door medewerkers van de winkel van [A] gevestigd aan de [a-straat] te Rotterdam. Het personeel wees mij op een man en een vrouw. Deze man en vrouw hadden eerder een winkeldiefstal gepleegd. Ik ben vervolgens naar de man en de vrouw toegegaan om hun identiteit te achterhalen en via de porto contact gezocht met mijn collega om de politie te waarschuwen.

Ik sprak de man en vrouw aan dat er beelden waren van een diefstal. Ik zag dat de man en de vrouw hierna de winkel verlieten richting de uitgang van de [a-straat] . Ik ben de man en de vrouw achterna gelopen. Buiten op het plein voor de ingang van het Centraal Station, zag ik dat de vrouw begon te rennen in de richting van de hal van het station.

Ik besloot de vrouw te achtervolgen omdat zij een zwarte damestas bij zich droeg. Ik had het vermoeden dat de vrouw een geprepareerde tas bij zich droeg. Na ongeveer 20 meter zag ik dat de vrouw stopte. Ik zag dat de man naar mij en de vrouw kwam. Ik hoorde de man en de vrouw tegen elkaar spreken in het Antilliaans, waarop de vrouw de man de tas gaf. Ik zag dat de man hierna wegrende in de richting van de Weena. Ik probeerde te voorkomen dat de man wegrende en pakte de man beet bij zijn jas. Op dat moment zag ik dat de man zich omdraaide. Ik zag dat de man uithaalde met vermoedelijk zijn linkervuist. Ik voelde dat ik geraakt werd op mijn rechteroog. Ik voelde bloed over mijn gezicht lopen en ik zag later dat er bloed op mijn kleding kwam. Ik voelde pijn. Ik kan u vertellen dat de vuistslag hard aankwam en dat ik mijn evenwicht verloor.

Ik zag dat de man uiteindelijk is meegenomen door de agenten.

Noot verbalisant:

Aangever heeft een snee in zijn rechterwenkbrauw en een rood oog en een opgezette oogkas. Aangever is naar de 1e hulp van het Erasmus MC geweest voor zijn letsel. De rechterwenkbrauw van aangever is aldaar gelijmd.

7. Een proces-verbaal van aanhouding door burger d.d. 3 februari 2018 van de Politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2018036422-2 (p. 48-49). Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als relaas van de verbalisanten:

Op 3 februari 2018 omstreeks 15:05 uur werd op de Anna Paulownastraat te Rotterdam op verdenking van overtreding van artikel 300/1 Wetboek van Strafrecht aangehouden als verdachte:

[verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1987.

De verdachte werd aan ons overgeleverd door beveiliger [benadeelde] .

8. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 april 2018, inhoudende:

Op 3 februari 2018 heb ik de beveiliger een klap gegeven.

9. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 februari 2018 van de Politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700- 2018036422-13 (p. 45). Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] :

Op zondag 4 februari 2018 stelde ik een onderzoek in naar de identiteit van een verdachte van een mishandeling, gepleegd op zaterdag 3 februari 2018, op het Stationsplein te Rotterdam.

Ik keek naar camerabeelden beschikbaar gesteld door Stadsbeheer.

Ik zag op de beelden de verdachte van mishandeling. Ik herkende de verdachte als zijnde:

[verdachte]

geboren op [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats]

Ik herkende de verdachte omdat ik op zaterdag 3 februari 2018 45 minuten een verhoor van hem heb afgenomen. Ik herkende de verdachte aan zijn gezicht.”

5. Het
eerste middelklaagt dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid (ik begrijp tweede volzin, AG), Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ertoe strekkende dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde medeplegen van diefstal.

6. Blijkens het proces-verbaal van de ter terechtzitting in hoger beroep van 12 september 2018 is overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota door de raadsman het volgende verweer gevoerd:

“Mocht u het betoog van de verdediging niet volgen en ervan uitgaan dat het wel cliënt op de beelden is, quod non, dan geldt niet dat de handelingen die cliënt heeft verricht een nauwe en bewuste samenwerking opleveren. In het dossier wordt beschreven dat cliënt een kledingstuk voor zich heeft vastgehouden, zogezegd ter afscherming waardoor [betrokkene 1] andere kledingstukken in haar tas heeft kunnen doen. Allereerst kan het “afschermen” ook worden opgevat als het laten zien van een kledingstuk. In het dossier zit verder geen steunbewijs voor de aanname dat het om “afschermen” gaat. Zo ontbreekt een verklaring van [betrokkene 1] . Ondanks het feit dat de politie haar op de korrel heeft, heeft het Openbaar Ministerie er klaarblijkelijk voor gekozen haar niet als verdachte aan te houden waardoor haar verklaring ontbreekt.

Daarnaast geldt dat zoals cliënt in zijn verhoor bij de politie heeft verklaard; op de beelden is enkel te zien dat de vrouw een kledingstuk teruglegt, dat de man naar de toonbank gaat en de spullen die hij bij zich heeft gewoon afrekent. Stel dat de vrouw op de beelden daadwerkelijk kleding heeft gestolen, dan blijkt uit de beelden in ieder geval niet dat cliënt zich hiervan bewust is geweest. Dit blijkt temeer nu de man en de vrouw apart van elkaar naar binnen en naar buiten gaan. Er is dus onderling geen contact op het moment dat er door de vrouw wordt gestolen. Kortom, het “afschermen” wat de nauwe en bewuste samenwerking zou opleveren is enkel gebaseerd op de interpretatie van de verbalisant en dat is onvoldoende om tot een bewezenverklaring te komen. Ook om die reden dient vrijspraak te volgen.”

7. Het onderzoek ter terechtzitting is op 12 september 2018 voor onbepaalde tijd aangehouden onder meer ter verkrijging van een verbeterde versie van de camerabeelden ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit en weer voortgezet op 27 maart 2019. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 27 maart 2019 vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“De raadsman voert het woord tot verdediging en bepleit ter zake van het onder 1 ten laste gelegde feit vrijspraak, nu zijn cliënt het feit ontkent en de camerabeelden te vlekkering/wazig zijn om tot een herkenning te komen.”

8. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt wordt gesproken wanneer de verdachte of zijn raadsman (dan wel het openbaar ministerie), wil het ingenomen standpunt de – uiteindelijk in cassatie te toetsen – verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren heeft gebracht.^[1]Wat betreft de stelplicht gelden betrekkelijk zware eisen.^[2]Het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten zijn belangrijke factoren die in concreto invulling geven aan de omvang van de motiveringsplicht van de rechter ter zake. De nadere motivering kan al besloten liggen in de door de rechter gebruikte bewijsmiddelen en/of de aanvullende bewijsmotivering, waarbij komt dat bij niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt niet op ieder detail van de argumenten behoeft te worden ingegaan.^[3]

9. Met enige welwillendheid kan in hetgeen door de raadsman tegenover het hof naar voren is gebracht een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt strekkende tot vrijspraak worden herkend. Aldus verstaan, is het hof van dit standpunt afgeweken. Anders dan de steller van het middel meent, blijken de redenen die daartoe hebben geleid met name uit de inhoud van de bewijsmiddelen 2 en 4. Tot een nadere motivering was het hof in het onderhavige verband niet gehouden. Die bewijsmiddelen laten immers het volgende (door mij samengevatte) beeld zien. De verdachte en [betrokkene 1] lopen om 14:35:16 uur de winkel in. Ik maak uit het als bewijsmiddel 2 gebezigde proces-verbaal op dat zij op dat tijdstip, tot op de seconde nauwkeurig aangegeven, samen de winkel ingingen (de raadsman van de verdachte ziet dat kennelijk anders). Samen staan zij voor een kledingrek. [betrokkene 1] pakt daaruit een jasje en geeft dit aan de verdachte. De verdachte houdt dit jasje op borsthoogte en blijft dit jasje op deze manier een tijdje vasthouden, kennelijk om het zicht te blokkeren. Precies in die tijd haalt [betrokkene 1] haar schoudertas van haar schouder, houdt deze voor haar lichaam en stopt snel achter elkaar twee kledingstukken in haar schoudertas. Na tien seconden stopt zij nog een kledingstuk in haar tas. Tijdens het wegsteken van de kleding staat de verdachte steeds met zijn gezicht in de richting van [betrokkene 1] . Naar het mij voorkomt liggen hierin voldoende redenen besloten die de verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt kunnen dragen.

10. Het middel faalt.

11. Het
tweede middelkeert zich met een motiveringsklacht tegen ’s hofs verwerping van het beroep op noodweer met betrekking tot feit 2.

12. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 september 2018 heeft de raadsman overeenkomstig zijn hierboven genoemde pleitnota het volgende verweer gevoerd:

Voor wat betreft feit 2 geldt:

Voor wat betreft de mishandeling ontkent cliënt niet dat hij klappen heeft uitgedeeld. Echter de rol en het aandeel van aangever verdient een punt van aandacht. Hij verklaart dat hij cliënt herkent van een winkeldiefstal van een aantal dagen ervoor. Vervolgens probeert hij de vrouw met wie cliënt in gezelschap is, staande te houden. Deze vrouw loopt door, cliënt komt erbij en probeert aangever tegen te houden, aldus aangever. Cliënt zou vervolgens hem uit het niets hebben geslagen en zou zijn weggerend en hem vervolgens in het bijzijn van agenten hebben geslagen.

Blijkens het pv bevindingen pag 43 is het toch iets anders gegaan. Cliënt komt tussen de aangever en de vrouw staan. De tas valt op de grond en cliënt wil deze oprapen. Aangever trapt de tas dan weg en duwt cliënt ook weg. Aangever is dus degene die als eerst fysiek geweld gebruikt. Dit wegduwen is totaal onnodig. Vervolgens probeert cliënt weer de tas te pakken waarop aangever cliënt bij de arm grijpt. Logisch dat cliënt zich losrukt en aangever waarschuwt dat hij hem niet moet aanraken. Hierop wil cliënt weggaan en wordt hij aan zijn capuchon getrokken. In reactie daarop maakt cliënt een slaande beweging richting aangever. Vervolgens rent cliënt weg en terwijl hij omsingeld is door toezicht en agenten, wordt hij aangevallen door aangever zoals cliënt dit heeft verklaard. Ik begrijp dat het het woord van cliënt is tegen het woord van een verbalisant maar blijkens de camerabeelden spreekt cliënt wel de waarheid omtrent het eerste gedeelte. Ik zie dan ook niet in waarom cliënt zou moeten liegen over het tweede moment.

Kortom, het lijkt erop alsof cliënt heeft gereageerd op een wederrechtelijke aanranding en zichzelf gepast heeft verdedigd. Ontslag van alle rechtsvervolging. Mocht u het betoog niet volgen, dan dient de rol van aangever mee te wegen”

13. Voorts vermeldt het proces-verbaal van het onderzoek terechtzitting in hoger beroep van 27 maart 2019 nog het volgende, voor zover hier van belang:

“Ter zake van het onder 2 ten laste gelegde feit betoogt de raadsman dat de verdachte een beroep op noodweer toekomt en dat hij derhalve van alle rechtsvervolging behoort te worden ontslagen. Volgens de raadsman mocht de verdachte zich tegen de beveiliger verdedigen omdat deze - als burger - niet bevoegd was de verdachte aan te houden. Er was immers geen sprake van ontdekking van een strafbaar feit op heterdaad en het optreden van de beveiliger vormde aldus een wederrechtelijke aanranding van de verdachte.”

14. Het hof heeft in het bestreden arrest dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

[…]

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte betoogd dat de verdachte ter zake van het onder 2 bewezen verklaarde, de mishandeling van de beveiliger [benadeelde] , een beroep op noodweer toekomt en dat hij derhalve van alle rechtsvervolging behoort te worden ontslagen. Volgens de raadsman mocht de verdachte zich tegen de beveiliger verdedigen omdat deze - als burger - niet bevoegd was de verdachte aan te houden. Er was immers geen sprake van ontdekking van een strafbaar feit op heterdaad en het optreden van de beveiliger vormde aldus een wederrechtelijke aanranding van de verdachte.

Bij de beoordeling van dit verweer gaat het hof - op grond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting - uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Blijkens zijn aangifte (proces-verbaal PL1700-2018036422- 1) werd [benadeelde] op 3 november (ik begrijp 3 februari, AG) 2018, in zijn hoedanigheid van beveiliger, aangesproken door medewerkers van de winkel [A] . Het personeel wees hem een man en een vrouw aan die eerder een winkeldiefstal hadden gepleegd. Vervolgens is [benadeelde] - die in uniform was gekleed - naar de vrouw en de man toegelopen om hun identiteit vast te stellen en heeft via de portofoon contact gezocht met een collega om de politie te waarschuwen. Hij sprak de man, zijnde de verdachte, en de vrouw aan over een mogelijk door hen gepleegde winkeldiefstal, waarvan camerabeelden beschikbaar waren. De verdachte ontkende dat hij en de vrouw de diefstal hadden gepleegd en liep samen met de vrouw het winkelcentrum uit, waarop [benadeelde] achter hen aan is gelopen. Toen de vrouw begon te rennen besloot [benadeelde] haar te achtervolgen, omdat zij een tas bij zich droeg waarvan hij vermoedde dat deze geprepareerd was. Op een gegeven moment stopte de vrouw met rennen en voegde de verdachte zich bij hem en de vrouw. [benadeelde] hoorde de verdachte met de vrouw in het Antilliaans spreken, waarop de vrouw de tas aan de verdachte gaf. Toen de verdachte vervolgens (naar het hof begrijpt: met de tas) wegrende heeft [benadeelde] hem proberen tegen te houden door hem aan zijn jas te trekken. Hierop draaide de verdachte zich om en gaf [benadeelde] de onder 2 bewezen verklaarde een vuistslag op zijn oog.

Op grond van de in de aangifte vermelde gang van zaken is het hof van oordeel dat, anders dan door de raadsman betoogd, wel degelijk sprake is geweest van een aanhouding naar aanleiding van een op heterdaad ontdekt strafbaar feit in de zin van artikel 128 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Op grond van de mededeling van het winkelpersoneel dat de verdachte en de vrouw eerder een winkeldiefstal hadden gepleegd én het feit dat het er de verdachte kennelijk veel aan gelegen was om de tas aan inspectie door [benadeelde] te onttrekken, kon bij [benadeelde] het redelijke vermoeden ontstaan dat de verdachte zich schuldig maakte aan een strafbaar feit, te weten het voorhanden hebben van een geprepareerde tas, welk vermoeden ook daadwerkelijk ontstond en overigens later terecht bleek te zijn geweest.

Bij de beantwoording van de vraag of het optreden van de beveiliger ter aanhouding van de verdachte rechtmatig was stelt het hof voorop dat het een burger op grond van artikel 53 van Pro het Wetboek van Strafvordering is toegestaan in geval van ontdekking op heterdaad handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om de verdachte, waar nodig met gepaste dwang of gepast geweld, onder controle te krijgen, teneinde hem onverwijld te kunnen overdragen aan een opsporingsambtenaar. Het handelen van de burger dient te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het hof is van oordeel dat de handelingen van [benadeelde] ter aanhouding van de verdachte in de gegeven omstandigheden rechtmatig waren. Omdat de verdachte wegrende was het noodzakelijk hem tegen te houden. Het trekken aan zijn jas was daartoe een proportioneel middel. Dat [benadeelde] de bedoeling had de verdachte onverwijld aan de politie over te dragen acht het hof ook aannemelijk. Voordat hij de verdachte en de vrouw in de winkel aansprak had hij immers al aan een collega gevraagd de politie te waarschuwen. Blijkens het proces-verbaal aanhouding door burger (nr. PL2018036422-2) heeft hij de verdachte ook daadwerkelijk overgeleverd aan de politie.

Nu het optreden van de beveiliger in de gegeven situatie niet wederrechtelijk was is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte de hem verweten gedragingen heeft verricht in een situatie waarin voor hem de noodzaak bestond tot verdediging tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding door de aangever, dan wel het onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor. Het beroep op noodweer wordt verworpen.

Het bewezen verklaarde is derhalve, nu ook overigens geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid daarvan uitsluit, strafbaar.”

15. De klacht luidt meer in het bijzonder dat de opvatting van het hof dat zich een aanhouding op heterdaad voordoet niet begrijpelijk is aangezien het hof niet heeft aangegeven in welke strafbepaling het voorhanden hebben van een geprepareerde tas strafbaar is gesteld.

16. Wat betreft het antwoord op de vraag of de verdachte, zoals het hof heeft overwogen, op heterdaad door een burger (de aangever) is aangehouden, zijn de volgende bepalingen van belang:

Art. 27, eerste lid, Sv:

“1. Als verdachte wordt vóórdat de vervolging is aangevangen, aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit.”

Art. 53, eerste lid, Sv:

“1. In geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit is een ieder bevoegd de verdachte aan te houden.”

Art. 128 Sv Pro:

“1. Ontdekking op heeter daad heeft plaats, wanneer het strafbare feit ontdekt wordt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is.

2. Het geval van ontdekking op heeter daad wordt niet langer aanwezig geacht dan kort na het feit dier ontdekking.”

17. Uit het eerste lid van art. 53 Sv Pro blijkt dat
eenieder– niet alleen ambtenaren van politie of justitie – bevoegd is een verdachte aan te houden wanneer een strafbaar feit op heterdaad wordt ontdekt. Volgens het eerste lid van art. 128 Sv Pro heeft ‘ontdekking op heeter daad’ plaats wanneer het strafbare feit wordt ontdekt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het is begaan. In het tweede lid is daaraan toegevoegd dat ontdekking op heterdaad niet langer aanwezig wordt geacht dan kort na de ontdekking van het strafbare feit. De Memorie van Toelichting spreekt in dat verband van de verse toestand waarin het feit wordt ontdekt.^[4]

18. Uiteraard moet voor een rechtmatige aanhouding tevens sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan
enig strafbaar feitzoals bedoeld in art. 27, eerste lid, Sv. Uit de ontdekking of uit andere omstandigheden moet een redelijk vermoeden van schuld zijn ontstaan dat de aan te houden verdachte het feit heeft gepleegd.^[5]De rechter moet nagaan of, gemeten naar wat toen bekend was, de aanhouder tot de conclusie kon komen dat er sprake was van een redelijk vermoeden van schuld, aldus Corstens.^[6]Niet behoeft vast te staan om welk strafbaar feit het naar de wettelijke kwalificatie precies gaat. Het gaat om een redelijk vermoeden aan
enigstrafbaar feit.^[7]

19. Opmerking verdient voorts dat de Hoge Raad ten aanzien van de ‘burgeraanhouding’ in zijn arrest van 5 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:304,
NJ2019/124 heeft overwogen:

“2.5. Op grond van art. 53 Sv Pro is het een burger toegestaan om tot aanhouding over te gaan, mits sprake is van een geval van ontdekking op heterdaad en de aanhouding tot doel heeft de verdachte onverwijld over te dragen aan een opsporingsambtenaar. In het geval van een dergelijke 'burgeraanhouding' mogen die handelingen worden verricht die in de gegeven omstandigheden noodzakelijk zijn om de verdachte onder controle te krijgen, waar nodig met gepaste dwang of geweld, teneinde hem (onverwijld) te kunnen overdragen aan een opsporingsambtenaar. De vraag welke handelingen in het geval van een dergelijke 'burgeraanhouding' mogen worden verricht teneinde de verdachte onder controle te krijgen en hem te kunnen overdragen aan een opsporingsambtenaar dient te worden beantwoord aan de hand van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Van de ene persoon mag in dit verband op grond van zijn hoedanigheid of bijzondere vaardigheden meer worden gevergd op het vlak van de proportionaliteit dan van een ander, waarbij de proportionaliteitseis ertoe strekt te beoordelen of het optreden niet in onredelijke verhouding staat tot het te bereiken doel.”

20. In de onderhavige zaak doelt het hof in zijn verwerping van het noodweerverweer en zijn overweging ten aanzien van de heterdaad-situatie niet op de gebeurtenis op 28 januari 2018 (feit 1), maar op de situatie zoals deze ontstond op 3 februari 2018. Op die dag deelde het winkelpersoneel de aangever mede dat de verdachte en de vrouw eerder een winkeldiefstal hadden gepleegd. De aangever zag dat de vrouw een tas bij zich had en wegrende nadat de aangever haar had aangesproken. De aangever vermoedde toen dat de vrouw een geprepareerde tas bij zich had. Op een gegeven moment stopte de vrouw met rennen en voegde de verdachte zich bij hem en de vrouw. De aangever hoorde de verdachte met de vrouw in het Antilliaans spreken, waarop de vrouw de tas aan de verdachte gaf. Daarna rende de verdachte weg.

21. Het hof heeft uit dat een en ander afgeleid dat de verdachte er kennelijk veel aan gelegen was om de tas aan inspectie door de aangever te onttrekken. Volgens het hof kon op grond daarvan bij de aangever het redelijke vermoeden ontstaan dat de verdachte zich schuldig maakte aan een strafbaar feit. Anders dan de steller van het middel stelt, heeft het hof wel degelijk in dat verband aangeduid om welk strafbaar feit het ging. Dat was namelijk het voorhanden hebben van een geprepareerde tas. Voor zover de steller van het middel bedoelt te betogen dat het hof in zijn verwerping van het noodweerverweer tevens had moeten aangeven in welke strafbepaling het voorhanden hebben van een geprepareerde tas strafbaar is gesteld, stelt hij een eis die het recht niet kent. Overigens kan ik de steller van het middel verwijzen naar hetgeen is bepaald in art. 2:44a, eerste lid, APV Rotterdam 2012 (vervoer geprepareerde voorwerpen): “Het is verboden op de weg of in de nabijheid van winkels te vervoeren of bij zich te hebben een voorwerp dat er kennelijk toe is uitgerust om het plegen van winkeldiefstal te vergemakkelijken.”^[8]

22. Ook overigens is niets mis met het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van een noodweersituatie waarin voor de verdachte de noodzaak bestond tot verdediging tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding door de aangever, dan wel het onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor .

23. Het middel faalt.

24. Beide middelen falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.

25. Ambtshalve wijs ik op het volgende. De op 1 januari 2020 gedeeltelijk in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017,
Stb. 2017/82) heeft onder meer tot gevolg dat met ingang van die datum de rechter niet langer de mogelijkheid heeft om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt. In plaats daarvan kan de rechter het dwangmiddel van de gijzeling opleggen, die net als de vervangende hechtenis ten hoogste één jaar kan duren.

26. In HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat daarmee sprake is van een verandering in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt en die met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. Gelet hierop zal de Hoge Raad in zaken waarin de cassatieschriftuur is binnengekomen voor of op 26 juni 2020 de uitspraak van het hof waarbij aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is verbonden in zoverre ambtshalve vernietigen. In de onderhavige zaak doet zich dit voor.

27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer met toepassing van art. 6:4:20 Sv Pro gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vrijspraak en verwerping noodweer bij medeplegen winkeldiefstal en mishandeling

Conclusie

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CONCLUSIE

AG

Voetnoten