ECLI:NL:PHR:2020:541

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03828

Zitting29 mei 2020

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

[Opdrachtgever]

eiser tot cassatie

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij

tegen

Industriële Handelsonderneming Interland B.V.

verweerster in cassatie

niet verschenen

Tussen eiser tot cassatie (hierna:
Opdrachtgever) en verweerster in cassatie (hierna:
Interland) bestaat een geschil over de uitvoering van een koop-/aannemingsovereenkomst. In eerste aanleg heeft een door de kantonrechter benoemde deskundige een deskundigenbericht uitgebracht, waarvan de conclusies door de kantonrechter in haar vonnis zijn gevolgd. In hoger beroep heeft Opdrachtgever een andersluidend partijdeskundigenrapport overgelegd en daarmee zijn grieven onderbouwd. In cassatie gaat het in de kern om de vraag of het hof zijn beslissing om de conclusies van de door de kantonrechter benoemde deskundige tot de zijne te maken toereikend heeft gemotiveerd.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:^[1]

(i) Op 6 juli 2013 hebben Opdrachtgever en Interland een koop- en aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het door Interland verrichten van werkzaamheden in de woning van Opdrachtgever, samengevat het demonteren en monteren van ramen, deuren en (schuif)puien – waarvan één elektrisch – het beglazen daarvan, alsmede het plaatsen van horren/rolluiken, tegen betaling van € 30.000,--, (exclusief btw, lichtstraat en inclusief montage en glas). De overeenkomst is vastgelegd in een door beide partijen ondertekende offerte met bijbehorende tekeningen.^[2]

(ii) Opdrachtgever heeft geklaagd over de kwaliteit van het door Interland uitgevoerde werk. Interland heeft het werk niet kunnen voltooien.

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 11 februari 2014 heeft Interland Opdrachtgever gedagvaard voor de rechtbank Limburg. Interland heeft
in conventie– samengevat – gevorderd Opdrachtgever te veroordelen tot betaling van de resterende aanneemsom groot € 7.956,04, vermeerderd met 5%.^[3]

1.3

Opdrachtgever heeft verweer gevoerd. Hij heeft primair de verschuldigdheid en omvang van het door Interland gevorderde bedrag betwist en heeft zich subsidiair beroepen op opschorting en verrekening.^[4]

1.4

In reconventieheeft Opdrachtgever onder meer gevorderd de overeenkomst tussen partijen te ontbinden op de grond dat Interland toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door de werkzaamheden niet tijdig en niet deugdelijk uit te voeren. Opdrachtgever heeft in dat verband restitutie van het reeds betaalde bedrag van € 28.910,-- (inclusief btw) alsmede een schadevergoeding van minimaal € 4.027,32 gevorderd.^[5]

1.5

Bij (eerste) tussenvonnis van 14 mei 2014^[6]heeft de kantonrechter aangekondigd een descente met comparitie te zullen gelasten en een deskundige te willen benoemen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.

1.6

Bij (tweede) tussenvonnis van 13 augustus 2014^[7]heeft de kantonrechter een descente tevens comparitie gelast en een deskundige^[8]benoemd om ter comparitie/descente aanwezig te zijn en de ter plekke gestelde vragen te beantwoorden.

1.7

Op 26 september 2014 heeft een descente tevens comparitie plaatsgevonden in aanwezigheid van de door de kantonrechter benoemde deskundige ing. F.M.J. Feron (hierna:
Feron). Op verzoek van partijen heeft op 21 januari 2015 een nadere comparitie plaatsgevonden. Van beide zittingen is proces-verbaal opgemaakt.

1.8

Bij (derde) tussenvonnis van 4 november 2015^[9]heeft de kantonrechter overwogen een schriftelijk deskundigenbericht wenselijk te achten en zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de aan deskundige Feron voor te leggen vragen.

1.9

Bij (vierde) tussenvonnis van 23 december 2015^[10]heeft de kantonrechter de deskundige opgedragen een schriftelijk deskundigenrapport uit te brengen ter beantwoording van de in dat vonnis geformuleerde vragen.

1.1

Feron heeft op 9 november 2016 het definitieve deskundigenbericht uitgebracht. Partijen hebben zich daarover uitgelaten.

1.11

Bij eindvonnis van 5 april 2017^[11]heeft de kantonrechter – samengevat – het rapport van Feron gevolgd, gebreken in de prestatie van Interland geconstateerd maar de ontbinding wegens de te geringe tekortkomingen afgewezen. De kantonrechter heeft wel aan Opdrachtgever een bedrag van € 3.695,- toegekend aan vervangende schadevergoeding wegens de vastgestelde gebreken. De vordering van Interland in conventie is grotendeels^[12]toegewezen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de vordering van Opdrachtgever op Interland uit de reconventie door verrekening is voldaan en heeft Opdrachtgever veroordeeld om aan Interland te betalen een bedrag van € 2.261,04, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.^[13]

1.12

Opdrachtgever is van het eindvonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen met conclusie tot vernietiging en het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.

1.13

Bij arrest van 14 mei 2019 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch^[14]het vonnis van de kantonrechter van 5 april 2017 bekrachtigd en Opdrachtgever veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld:

“3.5. Tegen het eindvonnis van de kantonrechter is [Opdrachtgever] in hoger beroep gekomen met in totaal vier grieven. Alle grieven leunen op een door [Opdrachtgever] in hoger beroep eenzijdig gevraagd (partij)rapport van [betrokkene 1] (productie I bij memorie van grieven). Met dat rapport valt [Opdrachtgever] met zijn eerste twee grieven de bevindingen van de door de kantonrechter benoemde deskundige Feron aan met betrekking tot de kozijnen (
grief 1) en de puien (
grief 2). Deze twee grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.6.

Voorop staat dat het rapport van [betrokkene 1] een partijrapport betreft van de zijde van [Opdrachtgever] dat voor het eerst in hoger beroep in het geding is gebracht. Indien een op verzoek van een partij uitgebracht deskundigenrapport in het geding is gebracht, is het aan de rechter om te beoordelen welke waarde daaraan moet worden toegekend (artikel 152 lid 2 Rv). Het hof overweegt daarover als volgt.

3.7.

Voorop staat dat op 22 februari 2016 in de woning van [Opdrachtgever] een opname heeft plaatsgevonden door de door de kantonrechter benoemde deskundige, Feron, waarbij alle partijen aanwezig waren. Feron heeft aan de hand van deze opname een concept-deskundigenbericht opgesteld en partijen in de gelegenheid gesteld op de inhoud daarvan te reageren. [Opdrachtgever] en Interland hebben bij brief van 31 oktober 2016 respectievelijk 2 november 2016 gereageerd op de inhoud van het concept-deskundigenbericht. Feron heeft op 9 november 2016 het definitieve deskundigenbericht uitgebracht. De reacties van partijen zijn, evenals een aantal door [Opdrachtgever] aan Feron toegestuurde aanvullende documenten, aan het definitieve deskundigenbericht gehecht. Partijen zijn vervolgens door de kantonrechter in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het deskundigenbericht. [Opdrachtgever] is bij akte uitlating na deskundigenbericht van 21 december 2016 nader op een aantal punten ingegaan. Interland heeft bij e-mail van 22 december 2016 laten weten geen behoefte te hebben aan een conclusie na deskundigenbericht. Interland heeft zich geconformeerd aan het deskundigenbericht met verwijzing naar de door haar gemaakte opmerkingen die zijn gehecht aan het deskundigenbericht. Deze hele gang van zaken betekent dat partijen ruimschoots de gelegenheid hebben gehad om op het deskundigenbericht van Feron te reageren.

3.8.

In het licht van deze zorgvuldige totstandkoming van het rapport van Feron alsmede gelet op de duidelijke conclusies en de onderbouwing van het rapport van Feron zal ook het hof de conclusies van Feron overnemen en tot de hare maken. Het hof zal dan ook aan het partijrapport van [betrokkene 1] voorbijgaan. Te meer daar uit dat rapport niet blijkt dat er om een reactie van Interland is gevraagd, hetgeen wel voor de hand had gelegen nu het rapport mede op informatie van [Opdrachtgever] is gebaseerd. Het rapport van [betrokkene 1] en de toelichting op de eerste twee grieven vormt voor het hof geen aanleiding om aan de zienswijze van Feron te twijfelen. Dit betekent dat
grieven 1 en 2reeds daarom falen.”

1.14

Opdrachtgever heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van 14 mei 2019 en heeft daartoe op 14 augustus 2019 (en dus tijdig) een procesinleiding ingediend bij de Hoge Raad.^[15]Interland is niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. Opdrachtgever heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

2.2

Onderdeel 1keert zich in twee subonderdelen tegen rov. 3.6 en 3.8 van het bestreden arrest en klaagt over miskenning van de herstel- en herkansingsfunctie van het hoger beroep.
Onderdeel 2richt zich met twee subonderdelen tegen rov. 3.8, waarmee het hof niet zou voldoen aan de motiveringseisen van HR 9 december 2011,
NJ2011/599.
Onderdeel 3behelst een voortbouwklacht.

2.3

Alvorens de subonderdelen te behandelen, ga ik achtereenvolgens in op (i) het relevante juridische kader, (ii) de totstandkoming van het rapport van de door de kantonrechter benoemde deskundige en (iii) het procesverloop na het uitbrengen van het deskundigenrapport.

(i)
Juridisch kader

2.4

De waardering van het bewijs is, tenzij de wet anders bepaalt, overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt (art. 152 lid 2 Rv) en de rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid. Deze algemene bepaling van bewijsrecht geldt ook voor de bewijswaardering van een deskundigenrapport.^[16]

2.5

In cassatie kan met een motiveringsklacht worden opgekomen tegen de begrijpelijkheid van de beslissing van de rechter in feitelijke instantie om de zienswijze van de deskundige al of niet te volgen. De inhoud van de motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren.^[17]

2.6

In de rechtspraak is nader uitgewerkt welke betekenis het partijdebat heeft voor de inhoud van de motiveringsplicht. Zo overwoog uw Raad in het
Flevoziekenhuis-arrest van 9 december 2011^[18]– onder verwijzing naar oudere rechtspraak^[19]– het volgende:

“3.4.5 (…) Vooropgesteld moet worden dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (zie voor een en ander HR 5 december 2003,
LJNAN8478,
NJ2004/74; HR 19 oktober 2007,
LJNBB5172 en HR 8 juli 2011,
LJNBQ3519).”

2.7

Uit voornoemde rechtspraak^[20]kan dus (onder meer) het volgende worden afgeleid:

(i) Voor de rechter geldt een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen;

(ii) De rechter dient, bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken;

(iii) Indien een partij zich beroept op de zienswijze van een door haar geraadpleegde deskundige en daarmee een voldoende gemotiveerd standpunt heeft ingenomen en voldoende duidelijk heeft aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige niet aanvaardbaar acht en de rechter vervolgens de (met de opinie van de partijdeskundige op gespannen voet staande) zienswijze van de door hem benoemde deskundige
volgt:

a) hoeft de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt; maar

b) moet de rechter wel op specifieke bezwaren van de partij tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.

2.8

Aan de onder (iii) sub b) bedoelde motiveringsplicht kan zijn voldaan indien in het deskundigenbericht gemotiveerd is ingegaan op de juistheid van de visie van de door een partij ingeschakelde deskundige en de rechter essentiële stellingen van die partij naar aanleiding van dat partijrapport in de motivering van zijn beslissing betrekt door zich aan te sluiten bij het deskundigenbericht.^[21]

2.9

Dit kan anders kan zijn als de door de rechter benoemde deskundige in zijn deskundigenrapport niet gemotiveerd is ingegaan op essentiële stellingen van een partij (al dan niet ingenomen op basis van een partijrapport). Uit het arrest van uw Raad van 17 februari 2017^[22]blijkt dat (i) indien een deskundige in het (definitieve) deskundigenrapport niet inhoudelijk heeft gereageerd op een voor de beslissing van de rechter relevante opmerking van een partij (naar aanleiding van het concept-deskundigenrapport) waarin de juistheid van (een onderdeel van) de zienswijze van de deskundige gemotiveerd is betwist, (ii) die partij haar bezwaren in de akte na deskundigenbericht herhaalt en (iii) de conclusies van de deskundige op het desbetreffende punt door de rechter zonder meer worden gevolgd, de kans aanwezig is dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd.^[23]

(ii)
De totstandkoming van het rapport van de door de kantonrechter benoemde deskundige^[24]

2.1

De door de kantonrechter benoemde deskundige Feron heeft op 9 november 2016 het definitieve deskundigenrapport uitgebracht. Daarin zijn de in het tussenvonnis van 23 december 2015 geformuleerde vragen beantwoord.^[25]

2.11

Uit het deskundigenrapport blijkt dat er op 22 februari 2016 in de woning van Opdrachtgever een opname door Feron heeft plaatsgevonden waarbij alle partijen aanwezig waren. Voorts blijkt daaruit dat er na de opname aanvullende documenten zijn verkregen van Opdrachtgever en dat die als bijlage 1 en 2 bij dit rapport zijn gevoegd.

2.12

Feron heeft aan de hand van de opname een concept-deskundigenbericht opgesteld. In dit concept-rapport heeft Feron de vragen 3.2.3, 3.2.4 en 3.2.5 en 3.3.3 als volgt beantwoord:

“
Vraag 1 (alle leveringen en werkzaamheden behalve de schuifpuien)

(…)

3.2.3.

Betreft het eenvoudig nog af te maken opleverpunten of betreft het gebreken van meer serieuze aard, die vervanging van (delen van) het hele uitgevoerde werk noodzakelijk maken?

Vervanging van grote delen van het werk is niet aan de orde, hooguit het vervangen van onderdelen van kozijnen en/of bewegende delen, alsmede de bevestigingen en/of afwerkingen daarvan.

De opleverpunten kunnen relatief eenvoudig hersteld worden.

3.2.4.

Indien er sprake is van opleverpunten wat zijn de geschatte kosten wanneer de werkzaamheden door een derde worden uitgevoerd?

3.2.5.

Indien vervanging van (delen van) het hele werk nodig is hoe hoog schat u dan de totale kosten?

De vragen 3.2.4 en 3.2.5. zullen samen beantwoord worden.

Een derde bedrijf – aannemende dat dit bedrijf ook dealer is van Reynaars gevelsystemen – kan de onder 3.2 a t/m e genoemde gebreken die ten laste van Interland komen herstellen voor een bedrag van naar schatting € 1.265,-- inclusief BTW. In dit bedrag is uitgegaan van 17 manuren alsmede de bij te leveren onderdelen c.q. te vervangen onderdelen, kleinmateriaal en bevestigingsmiddelen.

(…)

Vraag 2 (de 3 schuifpuien: de elektrische en de grootste en kleinste schuifpui)

(…)

3.3.3.

Is het (bij elk van de schuifpuien) nog mogelijk dat het geleverde materiaal op deugdelijke wijze definitief wordt geplaatst, indien de goede werkvolgorde wordt aangehouden?

i) Zo ja, dienen daarbij de schuifpuien volledig te worden weggenomen en herplaatst?

ii) Op welk bedrag schat u de kosten van die werkzaamheden?

iii) Zo nee, kan er nog enige waarde worden toegekend aan het geleverde materiaal (de schuifpuien) en zo ja welke?

Ja, het is zonder meer mogelijk om de puien op een deugdelijke wijze definitief te plaatsen.Hierbij zij opgemerkt dat de bevestiging door de kozijnstijlen van de puien niet ongedaan gemaakt kan worden. Hoewel deze functioneel is, is deze bevestigingswijze vanuit esthetisch oogpunt niet de meest fraaie.
Omdat de puien naar buiten geplaatst moeten worden (zie punt 4 Proces-Verbaal descente^[26]), kan de huidige wijze van bevestigen gehandhaafd worden, en valt de bevestiging wellicht samen met de in de spouw aanwezige spouwlat. Ook dan is de bevestiging functioneel.

De puien moeten dus helemaal gedemonteerd en opnieuw gemonteerd worden. De daarmee gepaard gaande kosten zijn te schatten op € 2.430,-- inclusief BTW. De hoogte van dit bedrag wordt bepaald door de benodigde manuren (schatting 18 uur), het benodigde kleinmateriaal, bevestigingsmiddelen, tilhulp voor de beglazing en de correcties aan de onderdorpels.” (onderstreping A-G)

2.13

Partijen hebben de gelegenheid gekregen op het concept-deskundigenrapport te reageren. Interland heeft bij brief van 2 november 2016 gereageerd (bijlage 3 bij het deskundigenrapport) en (de advocaat van) Opdrachtgever bij brief van 31 oktober 2016 (bijlage 4 bij het deskundigenrapport). Bij de reactie van Opdrachtgever zijn onder meer offertes gevoegd van [A] en [B] .

2.14

Feron heeft in het definitieve deskundigenrapport (p. 15) als volgt gereageerd op de door Opdrachtgever gemaakte opmerkingen ten aanzien van de kozijnen en de puien:

“
De te vervangen onderdelen van kozijnen en/of bewegende delen hebben allen betrekking op onderdelen die nog verkrijgbaar zijn. Specifiek gaat het hier op een valdorpel, beglazingsrubbers, een remschaar, afdichtingen van de watergoot van een onderdorpel en lamellen voor een rolluik.

De
offerte van [A](zie de eerste bijlage bij bijlage 4 bij dit rapport)
gaat uit van het geheel nieuw leveren en monteren van de daarin genoemde gevelelementen, hetgeen buitenproportioneel is.

De rapporttekst wordt niet aangepast.

Ten aanzien van de kosten als gemeld onder 3.2.4 en 3.2.5 merkt ondergetekende op dat de rechtbank naar zijn mening vraagt over de herstelkosten. Aldus is die gegeven. Zoals reeds gezegd is de offerte van [A] gebaseerd op nieuw te leveren elementen, en is deze in niets vergelijkbaar met de genoemde kosten bij 3.2.4 en 3.2.5.

De offerte van [B] gaat uit van het vervangen van de buitenkaders van de puien. Dat lijkt ondergetekende eveneens buitenproportioneel. Als er al bevestigingsgaten niet hergebruikt kunnen worden, dan is dit met een afdekdop op te lossen. Foutief geboorde en eventueel niet herbruikbare bevestigingspunten die verder geen afbreuk doen aan de functionaliteit van een element zijn geen reden om het gehele element van een nieuw kader te laten voorzien. Ook de offerte van [B] , die overigens niet per onderdeel gespecificeerd werd, is daarom niet vergelijkbaar met de genoemde kosten bij 3.2.4 en 3.2.5.

De rapporttekst wordt niet aangepast.” (onderstreping A-G)

2.15

De opmerkingen van Opdrachtgever gebaseerd op de offertes van [A] en [B] – waarop Feron blijkens voorgaande citaten inhoudelijk is ingegaan – hebben voor Feron (aldus) geen aanleiding gevormd tot aanpassing van de rapporttekst. De beantwoording van de vragen 3.2.3, 3.2.4 en 3.2.5 en 3.3.3 in het concept-deskundigenrapport is dus gelijkluidend aan de beantwoording van de vragen in het definitieve deskundigenrapport.

(iii)
Het procesverloop na het uitbrengen van het deskundigenrapport

2.16

Partijen zijn door de kantonrechter in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het deskundigenbericht. Opdrachtgever is bij akte uitlating na deskundigenbericht van 21 december 2016 nader op een aantal punten ingegaan. Hij heeft o.m. gesteld dat de offertes van [A] en [B] niet buitenproportioneel zijn omdat de kozijnen en puien geheel vervangen moeten worden. Interland heeft laten weten dat zij geen behoefte heeft aan een conclusie na deskundigenbericht.^[27]

2.17

De kantonrechter heeft – kort gezegd – in haar eindvonnis van 5 april 2017 het rapport van Feron gevolgd (rov. 2.4-2.8).

2.18

In zijn memorie van grieven heeft Opdrachtgever twee grieven gericht tegen (delen van) de overwegingen van de kantonrechter in rov. 2.4 en 2.5^[28], onder overlegging van een partijdeskundigenrapport van [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1])^[29]. Die grieven (en de toelichting daarop) luiden als volgt:

“
Eerste grief:

De rechtbank overweegt onder overweging 2.4. ten onrechte dat
“vervanging van grote delen van het werk is echter niet aan de orde, hooguit het vervangen van onderdelen van kozijnen en/of bewegende delen, alsmede de bevestiging en/of afwerking daarvan. De opleverpunten kunnen volgens Feron relatief eenvoudig worden hersteld.
”

Toelichting van de eerste grief:

1. Feron stelt dat het geheel nieuw leveren en monteren van de kozijnen buitenproportioneel is. In het kader van de gebreken heeft Opdrachtgever thans een nieuwe deskundige ingeschakeld ter beoordeling daarvan (productie 1).
Evenals [A] stelt [betrokkene 1] thans dat het vervangen van onderdelen onvoldoende is.De kozijnen zijn in de hoogte te kort ingemeten en provisorisch met purschuim afgewerkt. [betrokkene 1] stelt dat de onderdorpelconstructie niet doorgaand wordt ondersteund. Ter plaatse van de onderdorpelaansluitingen is zichtbaar dat regenwater de kans krijgt door te slaan naar de binnenconstructie.

2. [betrokkene 2] van [B] (bijlage bij rapport Feron) constateert eveneens dat de kozijnen te kort zijn ingemeten. Hij stelt voor de raamkozijnen aan de onderzijde van de kozijnen een gezet profiel te plaatsen. [betrokkene 1] constateert echter dat de onderdorpelconstructies van de kozijnelementen niet doorgaand worden ondersteund. De kozijnen zijn simpelweg te kort ingemeten. Het herplaatsen van de kozijnen maakt dat er aan de bovenzijde een te grote opening ontstaat, welke vervolgens met een buitensporig grote strip dient te worden afgewerkt. Het kan toch niet zo [zijn] dat [Opdrachtgever] zich tot een deskundig bedrijf wendt, waar een hoge prijs mee gepaard gaat, en vervolgens genoegen dient te nemen met dergelijke lapmiddeltjes. [Opdrachtgever] heeft gevraagd om maatwerk en hij heeft daarvoor betaald.

De stelling van Feron dat het opnieuw leveren en monteren van de kozijnen buitenproportioneel is, kan met inachtneming van de rapportage van [betrokkene 1] , alsmede de eerdere rapportage van [A] en [B] niet worden gevolgd. Volledige vervanging van de kozijnen is aan de orde.

Tweede grief:

De rechtbank overweegt onder 2.5. ten onrechte dat
: “voor zover aanwezig en beoordeeld, zijn de geleverde materialen deugdelijk. Het gebrek aan coördinatie tussen de bouwkundige werkzaamheden en het plaatsen van de puien is mede debet aan de situatie zoals die is ontstaan. Er is geen sprake van gebrekkige plaatsing, eerder een provisorische, dan wel onvolledige montage. (…) Door de geconstateerde gebreken en ongelijkheden in de plaatsing van beide puien dient het montagewerk opnieuw uitgevoerd te worden. Het is volgens Feron zonder meer mogelijk om de puien op een deugdelijke wijze definitief te plaatsen.”

Toelichting tweede grief:

3. [Opdrachtgever] verwijst in dit kader naar productie 1 bij deze memorie van grieven.
[betrokkene 1] stelt in zijn rapportage op pagina 5 dat uit zijn bevindingen, welke in zijn rapportage zijn neergelegd, (…) niet gesteld kan worden dat de puien deugdelijk zijn. Tevens onderschrijft hij het oordeel van Feron, dat het montagewerk enkel en alleen opnieuw dient plaats te vinden, niet. Er kan in zijn optiek enkel sprake zijn van het leveren en monteren van geheel nieuwe puien.Op pagina 8 van de rapportage vermeldt [betrokkene 1] nog dat de puien onvolledig en onvoldoende zijn geplaatst. De beide puien zijn met spaks-schroeven door de stijlen verankerd in het gevelmetselwerk, waarbij er deuken in de profielen zijn getrokken.
vervolgt dat de puien niet te herstellen zijn, daar de profielen niet los vervangen kunnen worden. Voorgaande is eveneens door [A] geconstateerd. [B] stelt eveneens dat de puien niet correct gemonteerd zijn, hetgeen in zijn bewoordingen “geen gezicht is”. Hij stelt dat de puien vermaakt kunnen worden, in die zin dat de puien van nieuwe profielen dienen te worden voorzien. Een en ander blijkt echter niet mogelijk, aldus [betrokkene 1] .Feron stelt in zijn rapportage dat de wijze van bevestiging wellicht esthetisch niet de meest fraaie is, deze wel functioneel is. Feit is echter, wederom, dat [Opdrachtgever] heeft betaald voor Reynaers kozijnen alsmede de daarbij behorende service en montage. Hij hoeft simpelweg geen genoegen te nemen met de wijze waarop de puien zijn geplaatst, en welke volgens de rapportage van [betrokkene 1] , thans “als verloren beschouwd kunnen worden”.

4. Met inachtneming van de rapportage van [betrokkene 1] alsmede de rapportage van [A] en [B] bestaat er aanleiding om aan de zienswijze van Feron te twijfelen. Gelet op de door [betrokkene 1] geconstateerde gebreken en de onderbouwing daarvan kunnen de conclusies van Feron ten aanzien van de puien niet gevolgd worden.” (onderstreping A-G)

Bespreking van de klachten

2.19

Subonderdeel 1.1klaagt, samengevat, dat het hof – in het bijzonder blijkens rov. 3.6 (eerste volzin) en rov. 3.8 (eerste volzin) – heeft miskend dat het hoger beroep de functie heeft van herkansing en gelegenheid om eventuele fouten van appellant in de eerste aanleg te herstellen. Het hof heeft er met name aan voorbijgezien dat indien:

- een partij bij haar memorie van grieven een in eerste aanleg niet overgelegd partijdeskundigenrapport overlegt waaruit blijkt dat de door deze partij geraadpleegde deskundige tot een opinie gekomen is die op gespannen voet staat met de zienswijze van de door de rechter in eerste aanleg geraadpleegde deskundige; en

- die partij bovendien onder verwijzing naar dit partijdeskundigenrapport stellingen betrekt die neerkomen op zowel specifieke bezwaren tegen deze zienswijze, als een voldoende gemotiveerde betwisting van de juistheid van deze zienswijze,

de appelrechter niet – in het licht van de “
zorgvuldige totstandkoming” van het rapport van de door de rechter in eerste aanleg benoemde deskundige alsmede gelet op de “
duidelijke conclusies en de onderbouwing” in dit rapport – de conclusies uit dit rapport tot de zijne mag maken en (“
dan ook”) aan het partijdeskundigenrapport voorbij mag gaan. Daartoe wordt aangevoerd dat het in appel alsnog overleggen van een partijdeskundigenrapport en betrekken van stellingen een zeer krachtige aanwijzing vormt dat bedoelde partij kennelijk beoogt om
in hoger beroepeen (eventueel) door haar
in eerste aanleg gemaakte fout te herstellen. Het hof heeft de herstel- en herkansingsfunctie van het hoger beroep miskend.

Indien het hof, zo
vervolgtde klacht, tot het oordeel is gekomen dat Opdrachtgever in eerste aanleg ‘maar’ een partijdeskundigenrapport zou hebben moeten overleggen ter bestrijding van de zienswijze van Feron, miskent het dat dit oordeel zich niet verdraagt met die herstel- en herkansingsfunctie.

2.2

Volgens
subonderdeel 1.2is – gelet op Opdrachtgevers eerste en tweede grief en de toelichting daarop – het oordeel van het hof onbegrijpelijk, indien het hof tot het oordeel is gekomen dat:

a. de opinie van [betrokkene 1] (zoals tot uiting gebracht in diens als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde rapport) niet op gespannen voet zou staan met de zienswijze van Feron; en/of

b. Opdrachtgever in zijn memorie niet onder verwijzing naar [betrokkene 1] (partijdeskundigen)rapport stellingen betrokken zou hebben die neerkomen op specifieke bezwaren van Opdrachtgever tegen die zienswijze; en/of

c. Opdrachtgevers stellingen en deze bezwaren niet zouden neerkomen op een voldoende gemotiveerde betwisting van de juistheid van deze zienswijze.

Deze grieven en de toelichting daarop laten zich volgens de klacht niet anders verstaan dan dat (a) de opinie van [betrokkene 1] haaks en in elk geval wél op gespannen voet staat met de zienswijze van Feron, (b) Opdrachtgever in zijn memorie wél onder verwijzing naar het partijdeskundigenrapport stellingen betrokken heeft die neerkomen op specifieke bezwaren tegen die zienswijze en (c) Opdrachtgevers stellingen en deze bezwaren wél neerkomen op een voldoende gemotiveerde betwisting van de juistheid van deze zienswijze (procesinleiding, onder 1.2.1 en 1.2.2).

2.21

Subonderdeel 2.1klaagt dat de beslissingen van het hof in rov. 3.8:

(i) om “
[i]n het licht van deze zorgvuldige totstandkoming van” het rapport van Feron alsmede de duidelijke conclusies en de onderbouwing in dit rapport, deze conclusies tot de zijne te maken;

(ii) om “
dan ook” aan het partijdeskundigenrapport voorbij te gaan;

(iii) om daaraan “
[te]meer” voorbij te gaan, omdat uit het partijdeskundigenrapport niet blijkt dat om een reactie van Interland is gevraagd; en

(iv) dat het partijdeskundigenrapport en de toelichting op de grieven voor het hof geen aanleiding vormen om aan de zienswijze van Feron te twijfelen,

ontoereikend zijn gemotiveerd en/of blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

Daartoe wordt aangevoerd dat het hof niet heeft voldaan aan de regel dat de rechter, wanneer hij de zienswijze van een door hem of de lagere rechter benoemde deskundige volgt en deze zienswijze op gespannen voet staat met de opinie van een door een der partijen geraadpleegde deskundige, in zal moeten gaan op specifieke bezwaren van deze partij tegen die zienswijze, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (vgl. HR 9 december 2011,
NJ2011/599). Ook zou het hof niet, laat staan in volle omvang, alle ter zake door de partijen, in het bijzonder Opdrachtgever, aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking hebben genomen noch hebben getoetst of aanleiding bestond om van de in het rapport van Feron geformuleerde conclusies af te wijken (vgl. HR 17 februari 2017,
RvdW2017/261).

2.22

Volgens
subonderdeel 2.2zou het hof, kort gezegd, met zijn onder (iii) vermelde
‘temeer’-beslissing (dat uit het rapport van [betrokkene 1] niet blijkt dat om een reactie van Interland is gevraagd) hebben miskend dat aan het gegeven dat uit het partijdeskundigenrapport niet blijkt dat door de partijdeskundige om een reactie van de wederpartij is gevraagd niet de conclusie mag worden verbonden dat kan worden afgezien van toepassing van de regel uit
NJ2011/599.

Derhalve heeft het hof met deze beslissing blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn in subonderdeel 2.1 vermelde beslissingen ontoereikend gemotiveerd, aldus de klacht.

2.23

Geen van de (sub)onderdelen kan naar mijn mening tot cassatie leiden. Ik licht dit als volgt toe.

2.24

Alle klachten komen er in de kern op neer dat het hof in zijn arrest niet heeft voldaan aan de motiveringseisen die volgen uit het
Flevoziekenhuis-arrest (hiervoor besproken, onder 2.6-2.7) voor het geval de rechter de conclusies waartoe de door de (lagere) rechter benoemde deskundige is gekomen, in zijn beslissing zal volgen.

Het oordeel van het hof geeft mijns inziens echter geen blijk van miskenning van die motiveringseisen, terwijl dit oordeel evenmin onbegrijpelijk is.

2.25

In het bestreden arrest heeft het hof in rov. 3.5 vastgesteld dat alle vier door Opdrachtgever naar voren gebrachte grieven leunen op het door Opdrachtgever in hoger beroep eenzijdig gevraagde (partij)rapport van [betrokkene 1] en dat Opdrachtgever met zijn eerste twee grieven aan de hand van dat rapport de bevindingen van de door de kantonrechter benoemde deskundige Feron met betrekking tot de kozijnen (grief 1) en de puien (grief 2) aanvalt. Het hof heeft grief 1 en 2 in rov. 3.6 e.v. gezamenlijk behandeld.

2.26

In rov. 3.6 heeft het hof vervolgens vastgesteld dat het rapport van [betrokkene 1] een partijrapport betreft van de zijde van Opdrachtgever dat voor het eerst in hoger beroep in het geding is gebracht en heeft het – terecht (zie hiervoor, onder 2.4) – overwogen dat indien een op verzoek van een partij uitgebracht deskundigenrapport in het geding is gebracht, het aan de rechter is om te beoordelen welke waarde daaraan moet worden toegekend (art. 152 lid 2 Rv).

2.27

In rov. 3.8 heeft het hof geoordeeld dat de grieven 1 en 2 falen, nu het rapport van [betrokkene 1] en de toelichting op de eerste twee grieven voor het hof geen aanleiding vormen om aan de zienswijze van Feron te twijfelen.

Redengevend daarvoor is dat het hof de conclusies van Feron overneemt, tot de zijne maakt, en (dan ook) aan het partijrapport van [betrokkene 1] voorbijgaat:

(i) in het licht van de zorgvuldige totstandkoming van het rapport van Feron (waaruit – zo volgt uit rov. 3.7 – blijkt dat partijen ruimschoots de gelegenheid hebben gehad om op het deskundigenrapport van Feron te reageren^[30]),

(ii) alsmede gelet op de duidelijke conclusies en de onderbouwing in het rapport van Feron;

(iii) temeer daar uit dat rapport niet blijkt dat er om een reactie van Interland is gevraagd, hetgeen wel voor de hand had gelegen nu het rapport mede op informatie van Opdrachtgever is gebaseerd.

2.28

Het hof heeft blijkens dit oordeel en de motivering daarvan acht geslagen op de grieven 1 en 2 en de toelichting daarop (en de daarin vervatte stellingen van Opdrachtgever) en daarnaast op het rapport van [betrokkene 1] en het deskundigenrapport van Feron.

2.29

Dit oordeel geeft er aldus voldoende blijk van dat het hof bij de beantwoording van de vraag of het de conclusies waartoe Feron in zijn rapport is gekomen, zou volgen, alle ter zake door Opdrachtgever aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking heeft genomen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang heeft getoetst of aanleiding bestond van de in het rapport van Feron geformuleerde conclusies af te wijken.

2.3

Dit bewijsoordeel behoefde in het licht van het partijdebat naar mijn mening (ook) geen nadere motivering.

2.31

Feron heeft het volgens Opdrachtgever uit
de offerte van [A]blijkende bezwaar dat met het vervangen van onderdelen van
de kozijnenen/of bewegende delen niet kan worden volstaan – maar gehele vervanging van gevelelementen noodzakelijk is – in zijn rapport weerlegd door erop te wijzen dat de te vervangen onderdelen van kozijnen en bewegende delen alle betrekking hebben op onderdelen die nog verkrijgbaar zijn (zie hiervoor, onder 2.14).

2.32

Het uit
de offerte van [B]blijkende bezwaar dat
de puienfoutief zijn geplaatst en als gevolg daarvan de buitenkaders van de puien vervangen moeten worden, heeft Feron weerlegd door erop te wijzen dat dit buitenproportioneel is, omdat – kort gezegd – foutief geboorde en eventueel niet herbruikbare bevestigingspunten die verder geen afbreuk doen aan de functionaliteit van een element geen reden zijn om het gehele element van een nieuw kader te laten voorzien (zie hiervoor, onder 2.14). Dat de puien foutief bevestigd zijn onderschrijft Feron maar de bestaande puien kunnen zonder meer deugdelijk definitief worden geplaatst, zonder dat de buitenkaders vervangen moeten worden, zo volgt uit het antwoord op vraag 3.3.3 (zie hiervoor, onder 2.12).

2.33

Uit de toelichting op de grieven 1 en 2 volgt mijns inziens dat het voornaamste bezwaar van partijdeskundige [betrokkene 1] ten aanzien van
de kozijnenis dat er niet kan worden volstaan met het vervangen van onderdelen; ten aanzien van
de puienis zijn bezwaar dat het alsnog deugdelijk plaatsen van de bestaande puien niet mogelijk is, maar volledige vervanging van de puien noodzakelijk is (zie hiervoor, onder 2.18). Deze bezwaren van de partijdeskundige hebben dan ook
dezelfde strekkingals de bezwaren van [A] en [B] , welke bezwaren door Feron al gemotiveerd zijn weerlegd in zijn deskundigenrapport (zie hiervoor, onder 2.31-2.32) en de kantonrechter er niet van hebben weerhouden om de conclusies van Feron tot de hare te maken (eindvonnis, rov. 2.8).

Dat [betrokkene 1] van mening is dat het gevolg van het niet deugdelijk plaatsen van de puien is dat er volledig nieuwe puien moeten worden geplaatst, terwijl [B] van mening is dat de bestaande puien vermaakt kunnen worden in die zin dat deze van nieuwe profielen kunnen worden voorzien, doet hier niet aan af. Feron is immers van mening dat de puien weliswaar foutief bevestigd zijn, maar de bestaande puien zonder meer alsnog deugdelijk definitief kunnen worden geplaatst zonder vervanging (van onderdelen daarvan).

2.34

In een situatie, zoals de onderhavige, waarin:

(i) tegen de zienswijze van een door de (lagere) rechter benoemde deskundige door een partij bezwaren naar voren zijn gebracht op basis van een partijdeskundigenrapport dat is overgelegd na de totstandkoming van het deskundigenrapport van de door de rechter benoemde deskundige; en

(ii) die bezwaren dezelfde strekking hebben als de bezwaren die op basis van bevindingen van andere partijdeskundigen reeds naar voren zijn gebracht in het kader van de totstandkoming van het deskundigenrapport, en

(iii) die bezwaren gemotiveerd zijn weerlegd door de door de rechter benoemde deskundige in zijn deskundigenrapport,

kunnen de onder (i) bedoelde bezwaren mijns inziens niet worden gezien als
specifieke bezwarentegen de zienswijze van de door de rechter benoemde deskundige die een
voldoende gemotiveerde betwistinginhouden van de juistheid van die zienswijze als in het
Flevoziekenhuis-arrest bedoeld.

Blijkens dat arrest zal de rechter in die situatie zijn beslissing om de bevindingen van de door de (lagere) rechter benoemde deskundige te volgen, in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt (zie ook hiervoor, onder 2.6-2.9).

2.35

Het voorgaande brengt naar mijn mening mee dat het hof zijn beslissing – dat de grieven 1 en 2 falen, nu het rapport van [betrokkene 1] en de toelichting op de eerste twee grieven voor het hof geen aanleiding vormen om aan de zienswijze van Feron te twijfelen – niet verder behoefde te motiveren dan door aan te geven dat de door Feron in zijn deskundigenrapport gebezigde motivering hem overtuigend voorkwam, hetgeen het hof (onder meer) heeft gedaan.

2.36

Het komt er in essentie dus op neer dat het hof, door zich te verenigen met de bevindingen van de door de kantonrechter benoemde deskundige Feron, in wiens rapport reeds gemotiveerd op de bezwaren van [A] en [B] ten aanzien van de kozijnen en puien was ingegaan, voldoende heeft gemotiveerd waarom het zich door het partijrapport van [betrokkene 1] – waarin bezwaren met dezelfde strekking zijn opgenomen – niet van zijn beslissing heeft laten weerhouden.

Het hof was niet gehouden met zoveel worden te vermelden dat het zich ook op dit punt met de bevindingen van de Feron verenigde.^[31]

2.37

Hierop stranden alle onderdelen.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G