Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/03498 J
Zitting2 juni 2020
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2001,
hierna: de verdachte.
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 23 juli 2019 het vonnis van de rechtbank Amsterdam, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, onder overneming van gronden bevestigd, behalve ten aanzien van de aan de voorwaardelijk opgelegde taakstraf verbonden bijzondere voorwaarden en de beslissing op de vordering van de benadeelde partij. [1] Het hof heeft aan de verdachte wegens de bij dat vonnis bewezenverklaarde feiten – te weten 1. primair “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels”, 4. primair “schuldheling” en 5. “wederspannigheid” – als bijzondere voorwaarden opgelegd dat de verdachte gedurende de gehele proeftijd (i) zich onder behandeling stelt van Arkin zolang de jeugdreclassering dit nodig acht, (ii) zich laat begeleiden door Lijn 5 zolang de jeugdreclassering dit nodig acht en (iii) meewerkt aan (het vinden van) dagbesteding dan wel onderwijs volgt volgens rooster. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, een en ander zoals omschreven in het arrest.
2. Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middelbevat de klacht dat het in hoger beroep gehouden onderzoek ter terechtzitting nietig is, omdat de aldaar verschenen deskundige [betrokkene 1] verklaringen heeft afgelegd voordat zij als deskundige of getuige was beëdigd.
eerste middelbevat de klacht dat het in hoger beroep gehouden onderzoek ter terechtzitting nietig is, omdat de aldaar verschenen deskundige [betrokkene 1] verklaringen heeft afgelegd voordat zij als deskundige of getuige was beëdigd.
4. De stellers van het middel doelen op hetgeen het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 juli 2019 in dit verband inhoudt, te weten:
“De voorzitter doet de zaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen.
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2001,
adres: [a-straat 1] , [postcode] [woonplaats] ,
is niet ter terechtzitting verschenen.
De moeder van de verdachte is evenmin ter terechtzitting verschenen.
Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. K.H.T. van Gijssel, advocaat te Amsterdam, die mededeelt dat hij niet weet waarom de verdachte heden niet ter terechtzitting is verschenen; evenmin is het hem bekend of de verdachte op hoogte is van de zitting. De raadsman deelt verder mede dat hij de verdachte telefonisch niet kan bereiken omdat de telefoon van de verdachte in beslag is genomen en dat hij gisteravond tevergeefs heeft getracht telefonisch contact met de moeder van de verdachte op te nemen.
Wel zijn ter terechtzitting verschenen [betrokkene 2] , als vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad), en [betrokkene 1] , als vertegenwoordiger van de William Schrikker stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering (hierna: WSS Jb&Jr). Tevens is aanwezig de benadeelde partij [betrokkene 3] .
[betrokkene 1] merkt op:
Ik kan bevestigen dat de telefoon van de verdachte in beslag is genomen en ik ben ermee bekend dat zijn moeder haar telefoon vaak niet opneemt. Volgens mij is de verdachte op de hoogte van de zitting van heden. De verdachte woont nog bij tante, maar zij wil verder niet bij zijn zaken betrokken worden. De verdachte gaat naar school. Ik heb de verdachte in juni voor het laatst gesproken.
De advocaat-generaal voert het woord als volgt:
Ik heb geen nadere informatie over de verdachte. Nu de verdachte niet is verschenen zie ik geen andere mogelijkheid dan de behandeling van de zaak aan te houden.
[betrokkene 1] merkt op:
De verdachte wordt al in oktober dit jaar 18 jaar. Met het bereiken van de meerderjarigheid komt de huidige ondertoezichtstelling te vervallen, terwijl er nog steeds veel zorgen over de verdachte zijn.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor collegiaal beraad.
Na hervatting van het onderzoek merkt de voorzitter op dat de verdachte alsnog ter terechtzitting is verschenen.
De verdachte antwoordt op vragen van de voorzitter te zijn:
[…]
De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en wijst erop dat hij niet tot antwoorden verplicht is.
Desgevraagd verklaart de verdachte:
Mijn moeder belde mij vanochtend dat zij niet bij de zitting aanwezig kan zijn. Ik weet niet waarom zij niet aanwezig kan zijn.
De raadsman deelt desgevraagd mede dat hij geen nadere informatie heeft omtrent het niet verschijnen van de moeder van de verdachte ter terechtzitting.
De advocaat-generaal merkt op:
De moeder van de verdachte is verplicht te verschijnen. Nu zij niet is verschenen zou de behandeling van de strafzaak om deze reden moeten worden aangehouden. De eerste mogelijkheid om de strafzaak alsnog te behandelen is echter pas 7 november 2019.
De verdachte verklaart desgevraagd:
Mijn moeder staat niet ingeschreven in de Basis Registratie Personen.
De advocaat-generaal merkt op:
De moeder van de verdachte kan via andere wegen bereikt worden. Nu de verdachte in oktober meerderjarig wordt en de moeder van de verdachte daarmee op 7 november 2019 niet meer verplicht is ter terechtzitting te verschijnen, stel ik mij op het standpunt dat aanhouding van de behandeling heden geen enkel doel dient. Om deze reden verzoek ik het hof heden door te gaan met de behandeling van de strafzaak.
De raadsman merkt op:
De aanwezigheid van de moeder van de verdachte is niet alleen van groot belang, onder andere om de noodzakelijke hulpverlening met haar af te stemmen, maar ook een wettelijke verplichting. Het enkele feit dat eerst op 7 november a.s. zittingsruimte beschikbaar is maakt dit niet anders. Voor dit probleem dient een praktische oplossing te worden gezocht. Ook het feit dat de verdachte en zijn moeder vanwege praktische problemen niet samen in een huis wonen doet hier niet aan af. De moeder van de verdachte is in beeld en betrokken bij de verdachte. Tot op heden was de moeder van de verdachte bij elke zitting aanwezig. De behandeling van de strafzaak moet worden aangehouden.
[betrokkene 1] merkt op:
Ik acht het juist in het belang van de verdachte dat de strafzaak heden behandeld wordt. Dit met het oog op het feit dat de verdachte al in oktober meerderjarig wordt. Hulpverlening dient zo snel mogelijk tot stand te komen. Weliswaar is de moeder betrokken, maar zij kan gezien haar omstandigheden haar rol als moeder niet volledig invullen.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor collegiaal beraad.
Na hervatting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek om aanhouding van de behandeling wordt afgewezen en het onderzoek wordt voortgezet. Het hof overweegt dat vaststaat dat de moeder van de verdachte op de hoogte is van de behandeling ter terechtzitting van heden en dat niet is gebleken van een reden voor haar afwezigheid, dat de verdachte wordt verdacht van ernstige feiten en dat de verdachte thans 17 jaar en 8 maanden oud is. Onder deze zeer specifieke omstandigheden is het hof van oordeel dat gezien de ernst van de feiten en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte het belang van voortzetten van de behandeling zwaarder weegt dan het belang van behandeling in aanwezigheid van de moeder van de verdachte.
[…]
De ter terechtzitting verschenen deskundigen doen op vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboortedatum, geboorteplaats en het adres van hun werkgever en beroep. De deskundigen verklaren geen bloed- of aanverwant van de verdachte te zijn en leggen vervolgens de eed af naar waarheid en geweten te zullen verklaren.
De deskundige [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats], als reclasseringsmedewerkster verbonden aan de WSS Jb & Jr, deelt mede:
[…]”
5. Art. 290, vierde lid, Sv legt aan de voorzitter de verplichting op om een ter terechtzitting verschenen en te horen getuige te beëdigen. Art. 299 Sv bepaalt dat voor het verhoor van een deskundige dezelfde regels gelden als voor getuigen, zodat ook dan beëdiging dient plaats te vinden. Er is niettemin een verschil. De getuige wordt beëdigd dat hij de gehele waarheid en niets dan de waarheid zal zeggen (art. 290, vierde lid, Sv), terwijl de deskundige, gelet op de functie die hij vervult, met de beëdiging belooft naar waarheid en zijn geweten te zullen verklaren (art. 51m, tweede lid, Sv). Ook de reclasseringsmedewerker wordt beëdigd. [2] De genoemde bepalingen zijn eveneens in hoger beroep van toepassing. [3]
6. Volgens vaste rechtspraak heeft het niet beëdigen van een te horen getuige in beginsel nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting tot gevolg. [4] In beginsel, dus niet altijd. Een verzuim in dit verband kan immers worden hersteld door de betrokkene na beëdiging opnieuw een verklaring te laten afleggen. [5] De gedachte die achter nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting als sanctie verscholen ligt, is dat met name een getuige zonder het afleggen van de eed of de belofte gemakkelijk en risicoloos de waarheid zou kunnen verdraaien zonder voor meineed te kunnen worden vervolgd. Volgens Corstens wordt terecht geen onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin een onbeëdigde verklaring wordt gebruikt voor het bewijs of voor een ander doel, bijvoorbeeld de straftoemeting, dan wel in het geheel niet wordt gebruikt. In al deze gevallen “geldt immers dat die ter terechtzitting afgelegde verklaring ondanks het daaraan klevend defect, bij de meningsvorming door de rechter een rol kan spelen”. [6] De essentie waar het om gaat, is of de gebrekkige verklaring (als hier bedoeld) wordt betrokken bij enige door de rechter op de voet van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissingen. [7]
7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is [betrokkene 1] ter terechtzitting verschenen als vertegenwoordiger van de William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering. In die hoedanigheid heeft zij, op een moment dat de verdachte nog niet ter terechtzitting was verschenen, de mededeling van de raadsman over de inbeslagneming van de telefoon van de verdachte bevestigd en, eveneens ter bevestiging, daaraan toegevoegd dat zij ermee bekend was dat de moeder van de verdachte haar telefoon vaak niet opnam. Voorts heeft [betrokkene 1] toen opgemerkt dat er nog steeds veel zorgen over de verdachte waren. Na onderbreking en hervatting van het onderzoek, bleek de verdachte te zijn verschenen, maar niet zijn moeder. Om die reden deed de raadsman een aanhoudingsverzoek. Met betrekking daartoe heeft [betrokkene 1] , terwijl zij nog niet beëdigd was, opgemerkt dat het juist in het belang van de verdachte was om de zaak voort te zetten, omdat de verdachte (toen 17 jaar en 8 maanden oud) in oktober meerderjarig zou worden en hulpverlening zo snel mogelijk op gang diende te komen. Daarnaast merkte [betrokkene 1] over de moeder van de verdachte op dat deze gezien haar omstandigheden haar moederlijke rol niet volledig kon invullen. Vervolgens heeft het hof het aanhoudingsverzoek van de raadsman afgewezen.
8. De stellers van het middel menen dat, nu uit het proces-verbaal van de terechtzitting volgt dat [betrokkene 1] meermalen mededelingen heeft gedaan en verklaard heeft nog voordat zij door het hof als deskundige/getuige was beëdigd, het onderzoek ter terechtzitting aan nietigheid lijdt.
9. De mededelingen van [betrokkene 1] over de telefoon en het vaak niet opnemen van de telefoon door de moeder van de verdachte laat ik in mijn verdere bespreking van het middel buiten beschouwing; zij dienden enkel ter bevestiging van de woorden van de raadsman.
10. Voor het overige heeft het volgende te gelden. De beslissing tot afwijzing van het verzoek tot aanhouding is genomen op de voet van art. 496a (derde lid onderdeel c) Sv en maakt geen deel uit van het beslissingsschema van de artikelen 348 en 350 Sv. Daarmee is evenwel niet gezegd dat het middel reeds daarop afstuit. Er kan immers samenhang zijn met art. 350 Sv, in die zin dat een van de andere dan de in randnummer 9 genoemde mededelingen van [betrokkene 1] toch ook nog betekenis heeft gekregen bij de straftoemeting. Het standpunt dat daarvan sprake is, lijkt verdedigbaar. Ik denk dan in het bijzonder aan haar mededelingen dat er nog altijd veel zorgen over de verdachte zijn en dat hulpverlening zo snel mogelijk tot stand dient te komen met het oog op de leeftijd van de verdachte en het bereiken van zijn meerderjarigheid. In zoverre zou dan inderdaad sprake zijn van het bedoelde verzuim.
11. Maar daarmee doet de grond voor nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting zich nog niet voor. Die grond is er mijns inziens ook niet. Uit het proces-verbaal van die terechtzitting blijkt immers dat [betrokkene 1] daarna
alsnogis beëdigd en vervolgens een verklaring heeft afgelegd die bevindingen en aanbevelingen inhouden ten aanzien van de persoon van de verdachte en de eventueel aan hem op te leggen straf. In die verklaring spreekt zij opnieuw haar zorgen uit over de verdachte en in die verklaring ligt besloten dat zij van oordeel is dat hulpverlening en begeleiding, liefst in een strafrechtelijk kader, geboden is. Goed beschouwd wijst zij daarbij niet, zoals zij wel deed voordat zij beëdigd werd, op de leeftijd van de verdachte op dat moment en het feit dat hij in oktober meerderjarig zou worden, maar dat is van ondergeschikt belang, [8] te meer daar het hof dat zelf ook wel wist. Voor de volledigheid geef ik weer wat [betrokkene 1] als beëdigd deskundige ter terechtzitting heeft verklaard, voor zover hier van belang:
alsnogis beëdigd en vervolgens een verklaring heeft afgelegd die bevindingen en aanbevelingen inhouden ten aanzien van de persoon van de verdachte en de eventueel aan hem op te leggen straf. In die verklaring spreekt zij opnieuw haar zorgen uit over de verdachte en in die verklaring ligt besloten dat zij van oordeel is dat hulpverlening en begeleiding, liefst in een strafrechtelijk kader, geboden is. Goed beschouwd wijst zij daarbij niet, zoals zij wel deed voordat zij beëdigd werd, op de leeftijd van de verdachte op dat moment en het feit dat hij in oktober meerderjarig zou worden, maar dat is van ondergeschikt belang, [8] te meer daar het hof dat zelf ook wel wist. Voor de volledigheid geef ik weer wat [betrokkene 1] als beëdigd deskundige ter terechtzitting heeft verklaard, voor zover hier van belang:
“Het is positief dat de verdachte sinds juni dit jaar naar Back on Track gaat. Ik was er niet mee bekend dat de verdachte niet langer bij zijn tante woont. Lijn 5 verleent ambulante hulp aan de verdachte, deze hulp richt zich met name op zijn gezinssituatie. De verdachte is bij Multipluszorg aangemeld voor begeleid wonen. Binnenkort moet de verdachte terecht staan in een leerplichtzaak. Volgende week wordt het verzoek om uithuisplaatsing behandeld; de zorgen om de thuissituatie van de verdachte zijn groot. Voor zover ik weet was de verdachte ook onder behandeling bij Arkin, maar de huidige stand van zaken hiervan is mij niet bekend. De verdachte heeft Arkin geen toestemming gegeven mij daaromtrent te informeren.
[…]
De deskundige [betrokkene 1] deelt verder mede:
Naar mijn mening heeft IFA thans geen toegevoegde waarde. Ik zou graag zien dat de begeleiding door Lijn 5 in een strafrechtelijk kader wordt geplaatst.
[…]
De deskundige [betrokkene 1] deelt mee:
Ik was er niet mee bekend dat de verdachte zich heeft aangemeld bij het ROC Top. Voor zover ik weet is er in augustus een plaats voor begeleid wonen beschikbaar voor de verdachte. Ik spreek de verdachte regelmatig, in ieder geval elke vier weken, laatstelijk 6 juni jongstleden.”
12. Ik meen derhalve dat het middel faalt.
13. Het
tweede middelkomt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen ’s hofs beslissing tot afwijzing van het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting in verband met het niet verschijnen van de moeder van de verdachte ter terechtzitting.
tweede middelkomt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen ’s hofs beslissing tot afwijzing van het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting in verband met het niet verschijnen van de moeder van de verdachte ter terechtzitting.
14. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep (zoals hierboven in randnummer 4 aangehaald) waren ter terechtzitting aanwezig de verdachte en zijn raadsman, maar was de moeder van de verdachte niet verschenen. [9] Door de raadsman van de verdachte is op die terechtzitting op enig moment verzocht om aanhouding van het onderzoek omdat “de aanwezigheid van de moeder van de verdachte niet alleen van groot belang [is], onder andere om de noodzakelijke hulpverlening met haar af te stemmen, maar ook een wettelijke verplichting” is, en dit niet anders wordt door het enkele feit dat pas weer op 7 november 2019 zittingsruimte zou zijn, noch doordat de verdachte dan al meerderjarig is en de verdachte en zijn moeder vanwege praktische problemen niet samenwonen.
15. Dit aanhoudingsverzoek is ter terechtzitting door het hof afgewezen met de volgende overweging:
“Na hervatting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek om aanhouding van de behandeling wordt afgewezen en het onderzoek wordt voortgezet. Het hof overweegt dat vaststaat dat de moeder van de verdachte op de hoogte is van de behandeling ter terechtzitting van heden en dat niet is gebleken van een reden voor haar afwezigheid, dat de verdachte wordt verdacht van ernstige feiten en dat de verdachte thans 17 jaar en 8 maanden oud is. Onder deze zeer specifieke omstandigheden is het hof van oordeel dat gezien de ernst van de feiten en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte het belang van voortzetten van de behandeling zwaarder weegt dan het belang van behandeling in aanwezigheid van de moeder van de verdachte.”
16. Deze overweging van het hof was voor de raadsman geen reden om daarin te berusten. Overeenkomstig de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitaantekeningen, heeft de raadsman nog het volgende naar voren gebracht:
"AANHOUDINGSVERZOEK
De verdediging acht het noodzakelijk dat de moeder van deze minderjarige cliënt aanwezig is bij de zitting. Dit is niet voor niets in de wet opgenomen. Zij zou tegenover cliënt hebben aangegeven dat ze haar best zou doen om te komen maar zij niet zeker wist of het zou lukken. Meer informatie is niet bekend. Wij weten niet waarom ze er niet is. Ze is er bij alle zittingen bij geweest en nauw betrokken bij cliënt, ondanks dat ze niet in dezelfde woning overnachten. Dat er pas over een paar maanden een nieuwe zittingsdatum lijkt te zijn i.v.m. de volle agenda van het Hof mag geen reden zijn om het aanwezigheidsrecht (sterker nog: de verplichting) van moeder opzij te schuiven. Cliënt wil graag dat zij erbij is."
17. Daarop heeft het hof als volgt in zijn arrest gereageerd:
"
Bespreking herhaald verzoek om aanhouding
Bespreking herhaald verzoek om aanhouding
De raadsman heeft bij pleidooi een herhaald verzoek om aanhouding van de behandeling van deze strafzaak gedaan gelet op het niet verschijnen van de moeder van de verdachte ter terechtzitting.
Het hof overweegt als volgt. Nu de raadsman aan zijn herhaald verzoek om aanhouding geen nieuwe feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd dan aan zijn voorafgaand aan de voordracht door de advocaat-generaal gedane verzoek om aanhouding, welk verzoek ter terechtzitting door het hof is afgewezen, wijst het hof dit herhaalde verzoek af."
18. De voor de beoordeling van het middel relevante bepalingen luidden ten tijde van de behandeling van de zaak in hoger beroep en luiden nog steeds als volgt:
Art. 496 Sv:
“1. De ouders of de voogd zijn verplicht tot bijwoning van de terechtzitting. Zij worden daartoe opgeroepen. Bij de oproeping wordt hun kennisgegeven, dat, indien zij niet aan deze verplichting voldoen, het gerecht hun medebrenging kan gelasten.
2. De verdachte heeft het recht te worden vergezeld door een vertrouwenspersoon die door de rechter geschikt wordt geacht, indien de rechter van oordeel is dat:
a.de aanwezigheid van de ouders of voogd in strijd is met de belangen van de verdachte;
b.na redelijke inspanning is gebleken dat de ouders of voogd niet kunnen worden bereikt of onbekend zijn;
c.de behandeling van de zaak zich tegen aanwezigheid van de ouders of voogd verzet.
3.Indien in het geval, bedoeld in het tweede lid, de verdachte geen vertrouwenspersoon heeft aangewezen of wanneer de rechter de aangewezen persoon ongeschikt acht, wordt de verdachte bijgestaan door een vertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming.”
Art. 496a Sv:
“1. Indien de ouders of voogd van een van misdrijf verdachte minderjarige in gebreke blijven op de terechtzitting te verschijnen beveelt het gerecht de aanhouding van de zaak tegen een bepaalde dag en beveelt het tevens hun oproeping. Het gerecht stelt voorafgaand aan zijn beslissing de verdachte, de officier van justitie en het slachtoffer dat ter terechtzitting aanwezig is, in de gelegenheid zich uit te laten over de wenselijkheid van aanhouding.
2. Het gerecht kan bij het bevel tot oproeping een bevel tot medebrenging verlenen, indien het de aanwezigheid van een of beide ouders dan wel de voogd bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting noodzakelijk acht. Het gerecht kan dit bevel ook geven in het geval van de behandeling van de zaak van een van overtreding verdachte minderjarige.
3. Het gerecht kan slechts bevelen dat het onderzoek niet wordt aangehouden, en dat een bevel tot medebrenging niet wordt verleend indien:
a. het aanstonds een van de uitspraken bedoeld in artikel 349, eerste lid, doet,
b. de ouders of voogd geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland hebben, of
c. de aanwezigheid van een of beide ouders niet in het belang van de minderjarige wordt geacht.”
19. Voordat ik het middel ga bespreken, komt het mij dienstig voor om een korte beschouwing te wijden aan de totstandkomingsgeschiedenis van de zojuist weergegeven bepalingen, het bepaalde in art. 15 van de EU-Richtlijn 2016/800 en de wet van 15 mei 2019, die ter implementatie van voormelde richtlijn aan art. 496 Sv de leden 2 en 3 heeft toegevoegd.
20. De verplichting van ouders om, zoals voorgeschreven in art. 496, eerste lid, Sv, de strafzaak van hun minderjarig kind bij te wonen bestaat sinds 2011. [10] Aan het bepaalde in art. 496a Sv, waarin instructies aan de rechter zijn vermeld in het geval de ouders of voogd in gebreke blijven, [11] ligt ten grondslag een amendement op het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet schadefonds geweldsmisdrijven ter versterking van de positie van het slachtoffer in het strafproces van 17 december 2009. [12] In de toelichting bij het amendement schrijven de initiatiefnemers dat de aanwezigheid en deelname van de ouders (of voogd) kan bijdragen aan de aanpak van de gedragsproblemen van de jongeren en het voorkomen van herhaling, en dat daarom hun aanwezigheid moet kunnen worden afgedwongen. In geval van een misdrijf zou de rechter dan ook verplicht zijn de zaak aan te houden en de medebrenging van de ouders te gelasten, tenzij zich één van de uiteindelijk in het derde lid genoemde situaties (samengevat tot onbekende woon- of verblijfplaats of bijzondere omstandigheden) zou voordoen. [13]
21. Het amendement ondervond in de rechtspraktijk veel kritiek en ook toenmalig minister van Justitie Hirsch Ballin toonde zich bepaald geen voorstander van het amendement. [14] Een verschijningsplicht voor de ouders zou het risico op aanhouding van de zitting groter en de doorlooptijd van zaken langer maken, en dat vond de minister onwenselijk: “Iedereen is het erover eens dat juist bij jeugd snelheid van groot belang is met het oog op de effectiviteit van de afdoening. Ik kan het doel dat de indieners met het amendement hebben tot op zekere hoogte wel onderschrijven, maar het opnemen van een verplichting zoals hier voorgesteld, laat aan de rechter nauwelijks ruimte om deze in het concrete geval met wijsheid toe te passen. Zij gaat te ver, omdat zij vrijwel automatisch aanhouding voorschrijft. Aanhoudingen betekenen verlies van kostbare zittingscapaciteit […]”. [15] Deze kritische tegengeluiden hebben ertoe geleid dat een nota van wijziging in een ander aanhangig wetsontwerp tot een herformulering van het voorgestelde art. 496a Sv kwam. [16] De toelichting luidt als volgt:
“De hoofdregel is opgenomen in artikel 496 Sv, dat bepaalt dat de ouders van een minderjarige verdachte voor de terechtzitting worden opgeroepen, om hun (sic, EH) in staat te stellen aan te voeren wat als verdediging van de minderjarige kan dienen. Een oproeping is geen vrijblijvende invitatie aan de ouders om te verschijnen, maar markeert een behandeling van een aanklacht tegen de minderjarige waarop hij zich ten overstaan van de rechter moet verantwoorden.
Artikel 496a Sv regelt wat moet gebeuren als de ouders geen gevolg hebben gegeven aan de oproeping en niet ter terechtzitting zijn verschenen.
Het eerste lid bepaalt dat bij niet verschijning van de ouders in een misdrijfzaak, aanhouding van de zaak en hernieuwde oproeping van de ouders volgen. In het tweede lid is opgenomen dat het bevel tot oproeping kan worden gecombineerd met een bevel tot medebrenging. In het derde lid zijn de uitzonderingen op de hoofdregel van het eerste lid opgenomen.
Geen nieuwe oproeping volgt als: 1) de zaak niet inhoudelijk wordt behandeld; 2) geen vaste woon- of verblijfplaats van de ouders bekend is of 3) de aanwezigheid van (een van) de ouder(s) niet in het belang van de minderjarige wordt geacht.” [17]
22. Uit het dwingend geformuleerde art. 496a, eerste lid, Sv kan worden afgeleid dat ‘aanhouden van de zitting, tenzij’ het leidende principe is wanneer de ouders van de minderjarige verdachte van de terechtzitting zijn weggebleven. Als de ouders wel op de juiste manier zijn opgeroepen, [18] dan kan de rechter op grond van art. 496a, tweede lid, Sv een ‘bevel medebrenging’ geven. Het verbaast niet dat ook deze bepaling Kamervragen opriep. Want een dergelijk bevel kan impliceren dat de desbetreffende ouders vroeg in de ochtend door de politie (‘de sterke arm’) worden opgehaald en in het cellencomplex van de rechtbank verblijven totdat de zitting aanvangt. Deze mogelijkheid werd bovendien niet bevorderlijk geacht voor het herstelproces van een relatie die al verstoord was. Het geven van een bevel tot medebrenging, aldus de minister, moet dan ook wel zinvol zijn en worden gezien als een “uiterst redmiddel” dat in het belang van de minderjarige verdachte moet zijn en zich in dat licht moet verdragen met het beginsel van proportionaliteit. [19] Voorts wees hij erop dat het geven van een bevel achterwege kan blijven (en dat dus doorgegaan kan worden met de behandeling van de zaak) indien zich een grond als bedoeld in het derde lid van art. 496a Sv voordoet. De staatssecretaris van Justitie voegde daar in februari 2009 schriftelijk aan toe dat bij de laatste grond – de aanwezigheid van een of beide ouders is niet in het belang van de minderjarige verdachte – kan worden gedacht aan situaties waaruit blijkt dat aanwezigheid aan de goede afdoening van de strafzaak tegen de verdachte niet kan bijdragen, bijvoorbeeld in geval van een (ernstig) conflict met hun minderjarig kind, of wanneer het contact tussen hen verbroken is. [20] Art. 496a Sr is vastgesteld bij wet van 26 november 2009 [21] en in werking getreden op 1 januari 2011.
23. Nadien verscheen Richtlijn 2016/800/EU. Op grond van art. 15, eerste lid, van deze richtlijn (en de daaruit voortvloeiende waarborgplicht voor de lidstaten) heeft de jeugdige het recht om zich op de terechtzitting te laten vergezellen door de persoon die het ouderlijk gezag heeft. Indien de aanwezigheid van deze persoon a) in strijd is met de belangen van het kind; b) niet mogelijk is omdat, nadat redelijkerwijs te verwachten inspanningen zijn verricht, geen persoon die het ouderlijk gezag heeft, kan worden bereikt of zijn identiteit niet bekend is, of c) onder objectieve en feitelijke omstandigheden de strafprocedure ernstig in gevaar zou brengen, heeft het kind het recht door een andere geschikte volwassene te worden vergezeld. Een omstandigheid als bedoeld onder c) doet zich volgens (de Nederlandse vertaling van) onderdeel (58) van de richtlijn voor wanneer “objectieve en feitelijke omstandigheden aangeven of aanleiding geven tot het vermoeden dat bewijs zou kunnen worden vernietigd of gewijzigd, getuigen zouden kunnen worden beïnvloed of de persoon die het ouderlijk gezag heeft samen met het kind bij het ten laste gelegde strafbare feit betrokken kan zijn geweest”. Bij wet van 15 mei 2019,
Stb.2019, 180, inwerking getreden op 1 juni 2019 (dus kort voordat het bestreden arrest werd gewezen), is Europese Richtlijn 2016/800/EU door de Nederlandse wetgever geïmplementeerd onder meer in het tweede en derde lid van art. 496 Sv. [22] In zekere zin gaat de Nederlandse wet een stapje verder: naast het in de richtlijn geformuleerde recht voor de minderjarige verdachte staat (nog steeds) de aanwezigheids- of verschijningsplicht voor de ouders of voogd. [23]
Stb.2019, 180, inwerking getreden op 1 juni 2019 (dus kort voordat het bestreden arrest werd gewezen), is Europese Richtlijn 2016/800/EU door de Nederlandse wetgever geïmplementeerd onder meer in het tweede en derde lid van art. 496 Sv. [22] In zekere zin gaat de Nederlandse wet een stapje verder: naast het in de richtlijn geformuleerde recht voor de minderjarige verdachte staat (nog steeds) de aanwezigheids- of verschijningsplicht voor de ouders of voogd. [23]
24. Nog twee afsluitende opmerkingen voordat ik overga tot bespreking van het middel. Ten eerste. Op grond van art. 488 Sv gelden de gewone strafvorderlijke bepalingen van de desbetreffende Tweede afdeling “Strafvordering in zaken betreffende personen die de leeftijd van achttien jaren nog niet hebben bereikt” zolang de verdachte nog geen achttien jaar oud is (eerste en tweede lid) en zijn de bepalingen die betrekking hebben op de ouders of voogd alleen van toepassing zolang de verdachte minderjarig is (derde lid). Uit dat laatste volgt dat zodra de verdachte de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt, de ouders niet meer hoeven te worden opgeroepen. Ten tweede. De algemene opvatting is nog altijd dat in het jeugdstrafrecht de persoon van de verdachte en het opvoedingsbelang centraal staan, en dat het doel van de strafrechtelijke reactie primair is gericht op een positieve gedragsbeïnvloeding en -ontwikkeling. [24] De verplichting voor de ouders of voogd om ter terechtzitting te verschijnen, wordt gezien als een factor die het pedagogische karakter van het jeugdstrafrecht kan dienen. Maar daar zit een grens aan, zoals hiervoor is gebleken. Onder de omstandigheden van het concrete geval kan een ander uitgangspunt primeren, te weten dat het in jeugdzaken van groot belang wordt geacht om de tijdsduur tussen het begaan van het strafbare feit en de uiteindelijke afdoening van de zaak zo kort mogelijk te houden. Het belang van een vlotte afdoening komt, in wat andere bewoordingen, ook tot uitdrukking in art. 40, tweede lid, sub b onder iii, IVRK: in de zaak wordt zonder vertraging beslist door een bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit of rechterlijke instantie in een eerlijke behandeling overeenkomstig de wet”. [25]
25. Dan nu terug naar de onderhavige zaak. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 juli 2019 heeft de verdachte verklaard dat zijn moeder hem die ochtend had gebeld en had aangegeven niet bij de zitting aanwezig te zullen zijn en dat zij daarvoor geen reden had opgegeven. Ook stond zij toen niet ingeschreven in de Basis Registratie Personen. Door het hof is vervolgens besloten het onderzoek ter terechtzitting niet aan te houden. Het hof heeft daarbij erop gewezen dat vaststaat dat de moeder van de verdachte op de hoogte was van de behandeling ter terechtzitting van die dag en dat niet is gebleken van een reden voor haar afwezigheid, dat de verdachte wordt verdacht van ernstige feiten en dat de verdachte op dat moment 17 jaar en 8 maanden oud was. Het hof heeft dit een en ander als “zeer specifieke omstandigheden” aangemerkt en in het licht daarvan geoordeeld dat gezien de ernst van de feiten en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte het belang van voortzetten van de behandeling zwaarder weegt dan het belang van behandeling in aanwezigheid van de moeder van de verdachte.
26. In de toelichting op het middel wordt vooreerst betoogd dat het hof een onjuist toetsingskader heeft gebruikt, nu het “kennelijk toepassing [heeft] willen geven aan de maatstaf die gehanteerd moet worden in geval een verdachte niet ter terechtzitting verschijnt, waarbij een verzoek tot aanhouding kan worden afgewezen indien de aangevoerde redenen niet aannemelijk zijn geworden”. Deze maatstaf zou echter niet zonder meer van toepassing zijn op een aanhoudingsverzoek in een jeugdzaak vanwege het niet-verschijnen van een ouder, nu daartoe een wettelijke verplichting bestaat en in art. 496a, derde lid, Sv de gronden zijn opgesomd waarop van aanhouding kan worden afgezien.
27. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van de motivering van de afwijzende beslissing van het hof ter terechtzitting (waarnaar het hof in zijn arrest verwijst met betrekking tot het herhaalde aanhoudingsverzoek). In de overwegingen van het hof ligt immers besloten dat het hof met het oog op het bepaalde van art. 496a, derde lid onderdeel c, Sv de aanwezigheid van de moeder niet in het belang van de verdachte acht. Daarmee heeft het hof het juiste toetsingskader gehanteerd.
28. Voorts betogen de stellers van het middel dat het hof het verzoek tot aanhouding heeft afgewezen, omdat de moeder op de hoogte was van de zitting en voor haar afwezigheid geen reden had gegeven. Die beslissing geeft huns inziens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed.
29. Deze klacht berust op een onvolledige lezing van ’s hofs motivering. Het hof heeft immers meer gezegd dan hetgeen de stellers van het middel in dit verband aanhalen.
30. Overigens merk ik op dat de verdachte geen belang heeft bij dit middel, nu de verdachte inmiddels meerderjarig is en bij eventuele terugwijzing van de zaak naar het hof de verschijningsplicht voor de moeder is vervallen (art. 488, derde lid, Sv).
31. Het tweede middel faalt.
32. Het
derde middelbehelst de klacht dat, nu de verdachte op 27 oktober 2019 niet meer leerplichtig is, het hof de verdachte ten onrechte de bijzondere voorwaarde heeft opgelegd om gedurende de gehele proeftijd onderwijs te volgen volgens rooster, zodat de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed.
derde middelbehelst de klacht dat, nu de verdachte op 27 oktober 2019 niet meer leerplichtig is, het hof de verdachte ten onrechte de bijzondere voorwaarde heeft opgelegd om gedurende de gehele proeftijd onderwijs te volgen volgens rooster, zodat de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed.
33. Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking cassatiemiddelen in de zin der wet. Als een zodanig middel kan slechts gelden “een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen”. [26] Ik meen dat hetgeen onder het derde middel in de schriftuur is opgenomen onvoldoende nauwkeurig aangeeft waarom de door het hof gegeven beslissing ten aanzien van de gewraakte bijzondere voorwaarde onjuist of onvoldoende gemotiveerd zou zijn. In de toelichting op het middel wordt immers slechts volstaan met: een weergave van de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de aan de verdachte opgelegde taakstraf en de beslissing van het hof tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en het stellen van de bedoelde bijzondere voorwaarde; het maken van een algemene opmerking over wanneer een bijzondere voorwaarde kan worden opgelegd en de duur van de proeftijd; het aangeven van het verschil tussen de bijzondere voorwaarden die in art. 77z Sr en de bijzondere voorwaarden die in art. 14c, tweede lid, Sr worden genoemd; en, met verwijzing naar art. 4b Lpw, de vermelding dat de verdachte op 27 oktober 2019 meerderjarig is geworden en vanaf die datum (in ieder geval) niet meer leerplichtig is. Daaraan wordt vervolgens de conclusie verbonden dat het hof ten onrechte deze bijzondere voorwaarde voor de gehele proeftijd heeft opgelegd. Daarbij komt dat niet is aangegeven in welk opzicht de motivering van het hof zou tekortschieten.
34. Mitsdien kan het middel onbesproken blijven.
35. Ten overvloede merk ik het volgende op. Ook als de schriftuur in dit verband wel aan het voor een middel van cassatie geldende vereiste zou voldoen, treft het betoog van de stellers van het middel geen doel. Ik leg dat hieronder kort uit.
36. De verdachte is geboren op 27 oktober 2001 en was ten tijde van het plegen van de onder 4 primair en 5 bewezenverklaarde feiten (gepleegd op 27 juni 2018) 16 jaar en 8 maanden oud en ten tijde van het onder 1 primair bewezenverklaarde feit (gepleegd op 18 september 2018) bijna 17 jaar oud. Als algemeen uitgangspunt bij de berechting van jeugdigen heeft te gelden dat het materiële jeugdstrafrecht van toepassing is op het moment dat de minderjarige
ten tijde van het plegen van het delictde leeftijd van twaalf jaar al wel maar die van achttien jaar nog niet heeft bereikt. Voor deze categorie jeugdigen gelden in de regel de sancties uit het jeugdstrafrecht (art. 77a Sr). [27] Daaraan is in de onderhavige zaak door de feitenrechter toepassing gegeven. De
tenuitvoerleggingvan een opgelegde jeugdsanctie stopt niet bij het bereiken van de leeftijd van achttien jaar. Het uitgangspunt in het jeugdstrafrecht is namelijk dat de tenuitvoerlegging van de opgelegde sanctie (het regime van) het toegepaste sanctiestelsel volgt. [28] De gedachte van opvoeding en (her)opvoeding van de minderjarige is daarbij leidend. [29] Indien de minderjarige bij aanvang van de tenuitvoerlegging de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt en hij naar het oordeel van de rechter niet meer voor jeugddetentie in aanmerking komt, kan de jeugddetentie worden ten uitvoer gelegd als gevangenisstraf (art. 77dd, derde lid (oud) Sr). Wanneer de minderjarige tijdens de tenuitvoerlegging de achttienjarige leeftijd bereikt en hij naar het oordeel van de rechter voor het verdere deel niet meer voor jeugddetentie in aanmerking komt, voorziet de wet in de mogelijkheid om deze opgelegde straf voor dat deel te vervangen door een straf uit het volwassenenstrafrecht als bedoeld in art. 9, eerste lid, Sr (art. 77k Sr (oud) Sr; thans art. 6:6:29 Sv). Voor een taakstraf geldt min of meer hetzelfde. Is aan de minderjarige veroordeelde een taakstraf opgelegd, dan kan de vervangende jeugddetentie worden ten uitvoer gelegd als vervangende hechtenis, indien het vonnis of het arrest zulks heeft bepaald (art. 77p, vierde lid, Sr (oud); thans art. 6:3:10, derde lid, Sv). [30]
ten tijde van het plegen van het delictde leeftijd van twaalf jaar al wel maar die van achttien jaar nog niet heeft bereikt. Voor deze categorie jeugdigen gelden in de regel de sancties uit het jeugdstrafrecht (art. 77a Sr). [27] Daaraan is in de onderhavige zaak door de feitenrechter toepassing gegeven. De
tenuitvoerleggingvan een opgelegde jeugdsanctie stopt niet bij het bereiken van de leeftijd van achttien jaar. Het uitgangspunt in het jeugdstrafrecht is namelijk dat de tenuitvoerlegging van de opgelegde sanctie (het regime van) het toegepaste sanctiestelsel volgt. [28] De gedachte van opvoeding en (her)opvoeding van de minderjarige is daarbij leidend. [29] Indien de minderjarige bij aanvang van de tenuitvoerlegging de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt en hij naar het oordeel van de rechter niet meer voor jeugddetentie in aanmerking komt, kan de jeugddetentie worden ten uitvoer gelegd als gevangenisstraf (art. 77dd, derde lid (oud) Sr). Wanneer de minderjarige tijdens de tenuitvoerlegging de achttienjarige leeftijd bereikt en hij naar het oordeel van de rechter voor het verdere deel niet meer voor jeugddetentie in aanmerking komt, voorziet de wet in de mogelijkheid om deze opgelegde straf voor dat deel te vervangen door een straf uit het volwassenenstrafrecht als bedoeld in art. 9, eerste lid, Sr (art. 77k Sr (oud) Sr; thans art. 6:6:29 Sv). Voor een taakstraf geldt min of meer hetzelfde. Is aan de minderjarige veroordeelde een taakstraf opgelegd, dan kan de vervangende jeugddetentie worden ten uitvoer gelegd als vervangende hechtenis, indien het vonnis of het arrest zulks heeft bepaald (art. 77p, vierde lid, Sr (oud); thans art. 6:3:10, derde lid, Sv). [30]
37. De door het hof aan de verdachte opgelegde bijzondere voorwaarde dat hij “gedurende de volledige proeftijd meewerkt aan (het vinden van) dagbesteding dan wel onderwijs volgt volgens rooster” is bij wet voorzien in art. 77z, tweede lid, onder 14°, Sr. Tegen de achtergrond van het voorgaande, vermag ik niet in te zien waarom de door het hof opgelegde bijzondere voorwaarde niet de gehele proeftijd zou mogen bestrijken. Evenmin is mij duidelijk waarom de stellers van het middel er kennelijk betekenis aan hechten dat de verdachte vanaf zijn achttiende jaar niet meer leerplichtig is en zij in dat verband verwijzen naar art. 4b van de Leerplichtwet 1969. Deze Leerplichtwet is hier niet aan de orde.
38. Het eerste en het tweede middel falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO, eerste lid, ontleende motivering.
39. Ambtshalve wijs ik op het volgende. De op 1 januari 2020 gedeeltelijk in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017,
Stb. 2017/82) heeft onder meer tot gevolg dat met ingang van die datum de rechter niet langer de mogelijkheid heeft om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt. In plaats daarvan kan de rechter het dwangmiddel van de gijzeling opleggen, die net als de vervangende hechtenis ten hoogste één jaar kan duren.
Stb. 2017/82) heeft onder meer tot gevolg dat met ingang van die datum de rechter niet langer de mogelijkheid heeft om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt. In plaats daarvan kan de rechter het dwangmiddel van de gijzeling opleggen, die net als de vervangende hechtenis ten hoogste één jaar kan duren.
40. In HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat daarmee sprake is van een verandering in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt en die met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. Gelet hierop zal de Hoge Raad in zaken waarin de cassatieschriftuur is binnengekomen voor of op 26 juni 2020 de uitspraak van het hof waarbij aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is verbonden in zoverre ambtshalve vernietigen. In de onderhavige zaak doet zich dit voor.
41. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG