ECLI:NL:PHR:2020:529

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01006

Zitting2 juni 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 22 februari 2019 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. “medeplegen van poging tot doodslag en medeplegen van poging tot zware mishandeling en medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen, meermalen gepleegd” en 2. “diefstal door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van voorarrest. Tevens heeft het hof de vorderingen tot schadevergoeding van de benadeelde partijen (gedeeltelijk) toegewezen en voor de toegewezen vorderingen de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader omschreven in het arrest.

Er bestaat samenhang met de zaken 19/00996, 19/01116 en 19/01134. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens de verdachte heeft mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.^[1]Alvorens de middelen te bespreken, geef ik de bewezenverklaringen en de bewijsoverwegingen van het hof weer.

4. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:

“1:

zij op 28 oktober 2016 te Duivendrecht, gemeente Ouder-Amstel, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven en [slachtoffer 2] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met haar mededaders vanuit een rijdende personenauto een kluis op de openbare weg, Gooiseweg, heeft gegooid, ten gevolge waarvan [slachtoffer 1] met een motor en [slachtoffer 2] met een personenauto tegen die kluis zijn aangereden;
en

zij op 28 oktober 2016 te Duivendrecht, gemeente Ouder-Amstel tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk en wederrechtelijk een motor, toebehorende aan de Nationale Politie, eenheid Amsterdam, en een personenauto, toebehorende aan [slachtoffer 2], en een (geluids)scherm en wegdek, toebehorende aan de gemeente Amsterdam, heeft beschadigd;
2:
zij op 28 oktober 2016 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning gelegen aan [a-straat 1] heeft weggenomen sieraden toebehorende aan [slachtoffer 3];

en
zij op 28 oktober 2016 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning gelegen aan [a-straat 1] heeft weggenomen een kluis (inhoudende sieraden), toebehorende aan [slachtoffer 3].”

5. Het hof heeft deze bewezenverklaringen gemotiveerd aan de hand van de zogeheten promis-werkwijze. Met betrekking tot de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten heeft het hof het volgende overwogen (hier met overneming van de, door mij vernummerde, voetnoten):

“
De feitelijke gang van zaken

Op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten vast.

Op 28 oktober 2016 is [slachtoffer 3], de toen 88-jarige bewoonster van de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam, om 17:57 uur^[2]gebeld door een vrouw die zei dat zij van de thuiszorg was en die meedeelde dat er zo twee dames aan de deur zouden komen om het een en ander te bespreken. Terwijl [slachtoffer 3] met de vrouw nog telefonisch in gesprek was, werd bij haar woning aangebeld. Zij heeft twee vrouwen haar woning binnengelaten: een vrouw van ongeveer 1.57 m, beetje getint, normaal postuur, hoge zwarte laarzen tot haar knie, accentloos Nederlands sprekend, wier leeftijd door [slachtoffer 3] achter in de twintig werd geschat, en een vrouw die volgens [slachtoffer 3] een kop groter was, ook achter in de twintig, die helemaal niet aan het gesprek deelnam.
[medeverdachte 2] en [verdachte] passen qua geschatte leeftijd redelijk binnen dit signalement, terwijl [medeverdachte 2] - zo stelt het hof vast nu niet aannemelijk is geworden dat zij van schoeisel is gewisseld tussen haar aanhouding als bestuurster van de auto met kenteken [kenteken] en het maken van de foto van haar die zich in het dossier bevindt - bij haar aanhouding korte tijd later op dezelfde avond hoge zwarte laarzen tot haar knie droeg,^[3]en ook het ter terechtzitting in hoger beroep gebleken verschil in beheersing van de Nederlandse taal past in dit signalement, evenals de waarneming door het hof dat [verdachte] een flink stuk groter oogt dan [medeverdachte 2], terwijl laatstgenoemde bij die gelegenheid heeft meegedeeld 1.58 m lang te zijn.

De vrouwen zijn geruime tijd, naar schatting van [slachtoffer 3] zo’n 45 minuten, in de woning geweest, waarbij de kleinste vrouw maar door bleef praten en op een gegeven moment om koffie of thee vroeg en daarbij zei dat zij zelf lekkere cake bij zich had. [slachtoffer 3] is met hen naar de keuken gegaan om thee te zetten en de cake aan te snijden. Op een gegeven moment ging de telefoon van de grootste vrouw. Zij nam op, sprak in een voor [slachtoffer 3] onverstaanbare taal waarna beide vrouwen de woning uitrenden. Vervolgens constateerde [slachtoffer 3] dat een sieradendoosje in haar slaapkamer leeg was, dat een van de laatjes van een kastje was doorzocht en dat haar kluis met daarin sieraden weg was.^[4]Diezelfde avond om 19:04 uur kreeg de auto met kenteken [kenteken] op de Gooiseweg te Duivendrecht een ANPR-hit onder de noemers katvanger en mobiel banditisme. De afstand van de [a-straat] naar de plaats van de ANPR-hit op de Gooiseweg is volgens gegevens van Google Maps in 15 minuten af te leggen.^[5]De motoragent [verbalisant 1] heeft de bestuurder van deze auto een volgteken gegeven, waaraan aanvankelijk gevolg leek te worden gegeven. Toen de motoragent op de afrit van de Gooiseweg reed, zag hij dat de auto op het allerlaatste moment vanaf de uitvoegstrook plotseling de hoofdrijbaan van de Gooiseweg weer opreed en dat op hetzelfde moment een portier aan de rechterzijde werd geopend. Ook zag hij dat de snelheid van de auto nog ongeveer 50 à 60 km/u was. Via de portofoon heeft [verbalisant 1] doorgegeven dat de auto zich aan de controle onttrok. Na weer te zijn ingevoegd op de Gooiseweg heeft [verbalisant 1], toen hij de auto weer in zicht had, deze met optische en geluidsignalen en met ingeschakeld stoptransparant gevolgd. De auto reed eerst ongeveer 100 km/u en vervolgens ongeveer 90 km/u. Via de portofoon hoorde [verbalisant 1] dat zijn collega motorrijder [slachtoffer 1] een aanrijding met het vermoedelijk uit de auto gegooide voorwerp niet kon voorkomen en dat hij daardoor bijna ten val was gekomen. Later vernam [verbalisant 1] dat op de plaats waar de auto zich aan de controle onttrok op de rijbaan van de Gooiseweg een kluis was aangetroffen.

Bij het passeren van de afrit Weesp zag [verbalisant 1] dat de bestuurster van de auto met haar arm gebaren maakte om hem duidelijk te maken dat hij moest inhalen. Naar zijn zeggen uit tactische overwegingen is [verbalisant 1] achter de auto blijven rijden. Nadat de auto op de Diemerpolderweg tot stilstand kwam en de bestuurster door hem uit het voertuig was gehaald, hoorde hij haar meteen schreeuwen: “Ze gaat dood! Ze is ernstig ziek!”. [verbalisant 1] zag dat de bestuurster, [medeverdachte 2], wees naar de vrouw die rechts voorin de auto zat, [medeverdachte 4], en hoorde deze vrouw hard schreeuwen, kennelijk met de bedoeling duidelijk te maken dat ze pijn had. [verbalisant 1] hoorde dat de bestuurster vervolgens zei: “We waren op weg naar het ziekenhuis! Mijn tante gaat dood!”. Rechts achterin de auto zat [medeverdachte 3], midden achterin [verdachte] en links achterin [betrokkene 1]. De bestuurster zei vervolgens: “Ze is ziek! Er moet snel een ambulance komen!”. Het ambulancepersoneel dat ongeveer 10 minuten later ter plaatse kwam, concludeerde dat er hooguit sprake was van hyperventilatie en dat [medeverdachte 4] zich aanstelde en niet naar een ziekenhuis vervoerd hoefde te worden. Omstreeks 19:30 uur heeft [verbalisant 1] de sleutels uit het contactslot van de auto gehaald.^[6]

Terwijl [verbalisant 1] in gesprek was met de bestuurster zag politieambtenaar [verbalisant 2] dat twee vrouwen op de achterbank van de auto meermalen een jas aantrokken en deze vervolgens ook weer uittrokken en dat de vrouw die rechts achterin zat constant in haar tas zat. [verbalisant 2] zag in en naast een put op ongeveer 30 tot 50 centimeter van het rechter achterportier sieraden.^[7]Een deel van de in de put/naast de auto aangetroffen sieraden is door [slachtoffer 3] herkend als van haar afkomstig. Dat geldt ook voor een op of voor de bijrijdersstoel rechts voorin de auto aangetroffen ring met goudaccenten en voor de sieradenkistjes met sieraden in de kluis die zijn inbeslaggenomen. Van haar kluis heeft [slachtoffer 3] afstand gedaan, omdat deze niet meer te gebruiken was.^[8]

De kluis woog 54,1 kg en bleek door een politieambtenaar, die dat heeft geprobeerd, niet zonder hulp van een tweede persoon op te tillen en te verplaatsen.^[9]

[slachtoffer 1], op dat moment op een politiemotor werkzaam bij de Nationale Politie, Eenheid Amsterdam, vernam op 28 oktober 2016 omstreeks 19:04 uur van de voormelde ANPR-hit. Kort daarop hoorde hij dat het voertuig niet voldeed aan de aanwijzingen van een motoragent en de Gooiseweg weer opreed en er vandoor ging. [slachtoffer 1] reed op de Gooiseweg met zwaailicht en sirene op rijstrook één (de linker rijbaan).

Ter hoogte van de afrit waar [verbalisant 1] een portier had zien open gaan nadat het voertuig niet voldeed aan zijn aanwijzingen, zag [slachtoffer 1] plotseling in het midden van de linker rijbaan een grijs vierkant voorwerp, naar later bleek een kluis, liggen. Hij kon deze kluis niet meer ontwijken en is er met een snelheid van meer dan 100 km/u^[10]tegenaan gereden.^[11]Toen hij de kluis raakte, voelde hij een harde klap ter hoogte van zijn rechtervoet. Hij voelde dat zijn motor uit balans raakte, schrok hier enorm van en moest – als zeer ervaren motorrijder – heel erg zijn best doen om de motor overeind te houden. [slachtoffer 1] kon net voorkomen dat hij ten val kwam. Toen [slachtoffer 1] zijn rechtervoet terug wilde zetten op de voetsteun bleek deze verdwenen. Door de aanrijding met de kluis van ongeveer 50cmx30cmx30cm waren de rechtervoorzijde en zijkant van de motor beschadigd: afdekkleppen en kappen waren verdwenen, bevestigingsbeugels en valbeugels waren verbogen of verdwenen en van het motorblok was een stuk weggeslagen en andere delen waren krom. Verschillende vloeistoffen liepen uit de motor. [slachtoffer 1] schatte het tijdsbestek tussen het waarnemen door [verbalisant 1] van het openen van een rechter portier van de auto en de botsing met de kluis op ongeveer 30 seconden.^[12]

Toen [slachtoffer 1] later ter plaatse terugkwam zag hij dat er een voertuig op de linker rijbaan stilstond. Dit was de personenauto van [slachtoffer 2]. [slachtoffer 2] verklaarde aan [slachtoffer 1] dat hij op de linker rijbaan van de Gooiseweg reed en ineens iets voor zich zag op de rijbaan wat hij niet meer kon ontwijken en dat hij heeft geraakt met de rechter voorzijde van zijn auto.^[13]Op ongeveer twee meter van een enorme barst in een glazen geluidswand op de Gooiseweg werd een kluis met deuken gevonden. In het wegdek werden gaten geconstateerd waarvan werd vermoed dat zij zijn ontstaan door de impact van de kluis.^[14]

[slachtoffer 2] heeft in zijn aangifte verklaard dat een auto voor hem remde en plotseling van de linker- naar de rechter rijbaan wisselde, dat hij vervolgens op zijn rijbaan, de linker rijbaan, een vierkant voorwerp zag liggen, waarop hij heel hard heeft geremd en op het voorwerp is geklapt, dat later een kluis bleek te zijn. [slachtoffer 2] zag dat de kluis richting de rechter rijbaan/vangrail verschoof door de impact van de aanrijding en dat de geluidswand daardoor vermoedelijk kapot is gegaan. De auto van [slachtoffer 2] was door de aanrijding aan de voorzijde helemaal kapot.^[15]Namens de gemeente Amsterdam is aangifte gedaan van vernieling van de geluidswand en van schade aan het wegdek, te weten twintig gaten in het asfalt.^[16]Het proces-verbaal verkeersongevalsanalyse (VOA) houdt onder meer in dat op de Gooiseweg waar het ongeval plaatsvond de toegestane maximumsnelheid 70 km/u bedroeg, dat de zonsondergang die dag om 18:18 uur was, zodat de lichtgesteldheid ‘nacht’ was ten tijde van het ongeval omstreeks 19:00 uur. Over een afstand van 77 meter zijn diepe beschadigingen in het wegdek aangetroffen, die veroorzaakt moeten zijn door een zwaar voorwerp met scherpe randen en/of punten. Het eerste recente schadespoor in het wegdek bevond zich aan de rechter zijde van de rechter rijstrook. Aan het einde van de schadesporen bevond zich een verbrijzelde ruit in de geluidswal. Mede op grond van geconstateerde recente schade aan de dorpel en de binnenbekleding van het rechter achterportier van de auto met kenteken [kenteken] en het aantreffen in de dorpel van een steentje dat overeenkwam met de steentjes in het wegdek van de Gooiseweg, acht de opsteller van de VOA het zéér waarschijnlijk dat de aangetroffen kluis uit het rijdende voertuig is gegooid en daarbij deze schade heeft veroorzaakt en bij het raken van het wegdek het steentje naar binnen heeft doen spatten.^[17]

Over de feitelijke toedracht hebben de verdachte en de medeverdachten niet of nauwelijks verklaard. Zij hebben zich allen – ook na ter terechtzitting in hoger beroep te zijn gewezen op de mogelijke consequenties daarvan – beroepen op hun zwijgrecht.

Beoordeling door het hof

Het hof is van oordeel dat de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden redengevend zijn voor een gang van zaken waarin overeenkomstig een tevoren gemaakt gezamenlijk plan door vijf personen tezamen en in vereniging uitvoering is gegeven aan de diefstal van sieraden en een kluis met sieraden van [slachtoffer 3] door middel van een babbeltruc. Onderdeel van dat gezamenlijk uitgevoerde plan vormde het door twee vrouwen – gelet op de gememoreerde overeenkomsten in signalementen staat voldoende vast dat het hier [medeverdachte 2] en [verdachte] betrof – afleiden van [slachtoffer 3] met meegebrachte cake en het haar in de woonkamer en vervolgens in de keuken houden, zodat (gelet op het gewicht van de kluis) ten minste twee andere personen de sieraden in de slaapkamer konden wegnemen en als dragers de kluis uit de woonkamer konden verslepen, waarbij een derde andere persoon als begeleider van de verplaatsing zal zijn opgetreden door deuren van de woning en van de auto open te houden en/of als uitkijk op te treden. Mede gelet op het tijdsverloop tussen de diefstal (omstreeks 18.45 uur) en het moment waarop de verdachte en haar medeverdachten zich hebben ontdaan van de kluis (kort na 19.04 uur) en korte tijd later zijn aangetroffen in het bezit van een deel van de buit, ziet het hof geen aanleiding te veronderstellen dat de diefstal door anderen dan de verdachte en de medeverdachten is gepleegd. Een dergelijk scenario is ook door de verdachten niet geschetst.

Nu door de verdachte geen de voormelde redengevendheid ontzenuwende (aannemelijke) verklaring is afgelegd, acht het hof bewezen dat zij zich bewust en nauw samenwerkend – en aldus tezamen en in vereniging – met de medeverdachten heeft schuldig gemaakt aan het onder 2 ten laste gelegde, zoals hierna bewezen verklaard.

Verder is het hof van oordeel dat de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden ervoor redengevend zijn dat op het moment waarop de auto waarin de verdachten zich bevonden de motoragent [verbalisant 1] moest volgen, door de verdachten is overgegaan tot en uitvoering is gegeven aan een gezamenlijke inspanning om zich zoveel mogelijk te ontdoen van de buit. Met het oog daarop hebben de verdachten blijkens hun kennelijk onderling gecoördineerde (want nauw op elkaar aansluitende en samenhangende) gedragingen bewust nauw samengewerkt. De bestuurster van de auto heeft het voertuig aan de controle onttrokken, terwijl nagenoeg op hetzelfde moment door de personen op de achterbank de – niet door één persoon te hanteren – kluis uit de auto is geduwd, terwijl na het tot stilstand brengen van de auto door de bestuurster en haar bijrijdster is geveinsd dat sprake was van een medische noodsituatie, waarmee zij kennelijk, evenals de andere, zich aan- en uitkledende vrouwen in de auto, beoogden de aandacht af te leiden van het verder lozen van de buit via het rechter achterportier in een daarnaast gelegen put.

Nu door de verdachte ook hieromtrent geen de voormelde redengevendheid ontzenuwende (aannemelijke) verklaring is afgelegd, acht het hof bewezen dat zij zich bewust en nauw samenwerkend – en aldus tezamen en in vereniging – met de medeverdachten heeft schuldig gemaakt aan het uit een met aanmerkelijke snelheid rijdende auto op een 70 km/u-weg duwen van een ruim 50 kg zware kluis, met een omvang van ongeveer een halve meter bij dertig keer dertig centimeter. De verdachten deden dit terwijl het nagenoeg donker was en het evident was dat het om een tamelijk druk bereden weg ging, gezien het tijdstip en de stedelijke ligging.

Naar het oordeel van het hof is volstrekt voorzienbaar dat de onder deze omstandigheden op de weg geduwde kluis terecht zal kunnen komen op een plaats op de rijbaan waar deze het gevaar van een botsing in het leven roept met achteropkomend verkeer, zoals motorrijders en automobilisten. Net zo voorzienbaar is dat de kans aanmerkelijk is dat een motorrijder bij een botsing met de ruim 50 kg zware kluis met een snelheid van rond de 70 km/u, zal verongelukken en dat een automobilist die met de kluis in botsing komt minst genomen zwaar lichamelijk letsel zal oplopen. Nog groter was de kans op schade aan voertuigen, weg en wegmeubilair.

Nu ook op dit vlak een verklaring van de verdachte ontbreekt die in een andere richting wijst, is het hof van oordeel dat de verdachte de voormelde aanmerkelijke kans op de dood en op zwaar lichamelijk letsel, evenals de kans op de genoemde schade, bewust heeft aanvaard. Dat brengt mee dat het onder 1 ten laste gelegde bewezen wordt verklaard als volgt.

De kennelijke stelling - overigens niet bij monde van de verdachte - van de verdediging dat het klaarblijkelijk de bedoeling was de kluis op een voor het verkeer niet gevaarlijke plek te deponeren (aangezien de kluis aan de rechterkant van de meest rechter rijbaan uit de auto zou zijn geduwd), doet aan het vorenstaande niet af. Het gebleken handelen was - met name gelet op het feit dat de zware kluis uit een met aanzienlijke snelheid rijdende auto is geduwd - met het oog op dat doel zó inadequaat en liet zozeer de mogelijkheid van een ander verloop open, dat deze stelling geen afbreuk kan doen aan de vastgestelde bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans op onder meer de dood en zwaar lichamelijk letsel van andere weggebruikers.

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging aangevoerd dat het zwijgen van de verdachte niet in de beoordeling mag worden betrokken, omdat aan haar gezien de familierelatie waarin zij staat tot (een aantal van) haar medeverdachten het verschoningrecht toekomt. Nog daargelaten de vraag of sprake is van familiebanden die vallen onder het verschoningsrecht dat een getuige in een strafzaak toekomt, wordt dit verweer door het hof verworpen gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1767). Daarbij heeft het hof ook in aanmerking genomen dat door de verdachte niet is verklaard en ook niet aannemelijk is geworden dat zich de situatie voordoet dat de verdachte enkel zwijgt en er van afziet om een haar ontlastende verklaring af te leggen teneinde geen familieleden te belasten, terwijl zij bij het doorbreken van haar zwijgen zichzelf – overtuigend – (gedeeltelijk) zou kunnen ontlasten. Daarvoor bestaan te veel aanwijzingen voor een doorlopende bewuste en nauwe samenwerking in de opeenvolgende stadia van het ten laste gelegde strafbaar handelen: anders gezegd, aanwijzingen dat de verdachte intensief betrokken was bij het gezamenlijke plan en de feitelijke uitvoering daarvan, van het begin tot het einde.”

6. Het
eerste middelklaagt dat het ten laste van de verdachte bewezenverklaarde opzet op de dood van [slachtoffer 1] en op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan [slachtoffer 2] niet zonder meer begrijpelijk en/of toereikend is gemotiveerd in het licht van de door het hof gebezigde bewijsvoering.

7. Het hof heeft in het kader van de bewijsvoering ten laste van de verdachte geoordeeld dat zij zich bewust en nauw samenwerkend – en aldus tezamen en in vereniging – met de medeverdachten heeft schuldig gemaakt aan het uit een met aanmerkelijke snelheid rijdende auto op een 70 km/u-weg duwen van een ruim 50 kg zware kluis, met een omvang van ongeveer een halve meter bij dertig keer dertig centimeter. De verdachten deden dat op de Gooiseweg terwijl het nagenoeg donker was en het evident was dat het om een tamelijk druk bereden weg ging, gezien het tijdstip en de stedelijke ligging. Op grond van die feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de verdachte de aanmerkelijke kans op de dood en op zwaar lichamelijk letsel, evenals de kans op schade aan voertuigen, weg en wegmeubilair, bewust heeft aanvaard.

8. Het middel keert zich in de kern tegen de overweging van het hof dat de stelling van de verdediging dat het klaarblijkelijk de bedoeling was de kluis in de berm te duwen niet afdoet aan het oordeel van het hof dat de verdachte de aanmerkelijke kans in voormelde zin bewust heeft aanvaard, nu (kort gezegd) het gebleken handelen zó inadequaat was en zozeer de mogelijkheid van een ander verloop openliet, dat deze stelling geen afbreuk kan doen aan de vastgestelde bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans op onder meer de dood en zwaar lichamelijk letsel van andere weggebruikers.

9. De steller van het middel betoogt dat deze overweging – met name wat betreft de bewuste aanvaarding en de aanmerkelijke kans – niet zonder meer begrijpelijk is, omdat het hof de alternatieve lezing van de verdediging, namelijk dat het de bedoeling was om de kluis in de berm te gooien, onbegrijpelijk terzijde heeft geschoven. Daarbij wordt aangevoerd dat in de onderhavige zaak sprake zou zijn van contra-indicaties. Gelet op de feitelijke vaststellingen van het hof die inhouden dat de kluis op de rechter rijbaan uit het rechter achterportier van een rijdende auto naar buiten is gegaan en de kluis van behoorlijk gewicht was, zou de door de verdediging geschetste alternatieve gang van zaken meebrengen dat niet (zonder meer) voorzienbaar was dat de kluis “zich naar links zou begeven”. Als een dergelijk voorwerp zich verplaatst, valt niet eenvoudig te voorzien dat het via een soort “stuiter(bal)effect” gekeerd wordt en “zelfs als een boemerang” terug beweegt (in de richting van de weg) naar de plaats waar het voorwerp vandaan kwam, aldus de steller van het middel, die daarbij verwijst naar hetgeen de raadsman van de verdachte tegenover het hof naar voren heeft gebracht.

10. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 februari 2019 houdt in dat de raadsman van de verdachte overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen onder meer het volgende heeft aangevoerd:

“
2.1.2 Voorwaardelijk opzet

Gepersisteerd wordt bij het volgende standpunt bij pleidooi in eerste aanleg:

• Niet gebleken is dat sprake is geweest van opzet op het veroorzaken van de dood, of zwaar lichamelijk letsel bij andere weggebruikers of het veroorzaken van schade aan de weg of omgeving.

• Evenmin is gebleken van voorwaardelijk opzet daarop.

- De kans op het zich voordoen van de ten laste gelegde volgens was niet aanmerkelijk

- Niet gebleken is dat deze kans, voor zover die aanmerkelijk was, ook bewust door een der verdachten laat staan specifiek door cliënt ook bewust is aanvaard.

- De volgende omstandigheden zijn daarvoor van belang:

o Vermeend is de kluis aan de rechterzijde naar de rechterzijkant van de meest rechts gelegen rijbaan gegooid.

o Derhalve niet reeds in eerste instantie op een locatie (midden) op de rijbaan waarvan de kans aanmerkelijk is dat daar ook verkeer zich zou begeven en dat daardoor een aanrijding zou ontstaan.

o Het was onvoorzienbaar, in ieder geval was de kans niet aanmerkelijk, dat de kluis (vermeend) kennelijk wel/alsnog op de rijbaan zou belanden, althans ergens anders dan aan de rechterzijde naast de weg.

o Op het moment van het vermeend uit de auto gooien van de kluis was er geen direct achterop volgend verkeer.

o Er gold een beperkte maximum snelheid op desbetreffende rijbanen.

o Motoragent [slachtoffer 1] kwam geruime tijd later en hard (met overschrijding van de branche richtlijn) aanrijden.

In aanvulling daarop merk ik op dat Motoragent [slachtoffer 1] was gewaarschuwd door de andere motorrijder dat de deur van het voettuig kennelijk open was geweest en dat er mogelijk spullen uit het voertuig waren gegooid. Rekening houden met die informatie en bijvoorbeeld verminderen van vaart, vergroten niet de aanmerkelijke kans op het intreden van ernstigere gevolgen. Evenmin is gekozen om actie te ondernemen om ook voor andere verkeersdeelnemers de kans op ernstigere gevolgen te beperken, door bijvoorbeeld lichtsignalen te geven of anderszins het verkeer vaart te doen laten minderen

Voort is de verdediging van mening dat in de rechtbank in ieder geval terecht heeft vastgesteld dat, als er al een aanmerkelijk kans en die aldus bewust zou zijn aanvaard, de kans op het beroven van het leven onder de geconstateerde omstandigheden in ieder geval niet aanmerkelijk is geweest.

Bij gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs wordt derhalve verzocht om cliënt van dit feit vrij te spreken.”

11. Gelet op hetgeen in hoger beroep door de verdediging naar voren is gebracht, komt het middel voornamelijk in de vorm van ‘napleiten’ op tegen de gewraakte overweging van het hof. Daarnaast merk ik op dat de steller van het middel zich ook lijkt tegen te spreken: “Dat dit (het terug bewegen van de kluis, EH) uiteindelijk wel is gebeurd, valt –
vanzelfsprekend(cursivering, EH) – natuurkundig te verklaren”, maar zou, zo vervolgt de steller van het middel dan opeens weer, in het licht van ’s hofs eigen feitelijke vaststellingen niet “volstrekt voorzienbaar” zijn, laat staan het gevolg zijn van handelen dat zózeer inadequaat was en dat zozeer de mogelijkheid van een ander verloop openliet dat sprake is van opzet op het achterlaten van de kluis op het wegdek (met een gevaarlijke situatie tot gevolg).

12. Over de kernklacht van het middel kan ik verder kort zijn. Het hof heeft met de bestreden overweging tot uitdrukking gebracht, dat het uit een met aanzienlijke snelheid rijdende auto duwen van een zware kluis niet geschikt is om te bereiken dat die kluis in de berm terechtkomt omdat die handelwijze een buitengewoon onvoorspelbare situatie met zich brengt. Mede tegen de achtergrond van de door het hof vastgestelde omstandigheden dat de verdachten dit deden terwijl het nagenoeg donker was en het evident was dat het om een tamelijk druk bereden weg ging, is het oordeel van het hof dat het volstrekt voorzienbaar is dat onder die omstandigheden de kluis terecht zal kunnen komen op een plaats op de rijbaan waar deze het gevaar van een botsing in het leven roept met achteropkomend verkeer, zoals motorrijders en automobilisten, niet onbegrijpelijk.^[18]Op het moment dat de zware kluis door de verdachten uit de auto is geduwd, zijn zij daarover de controle verloren en was de afloop immers ongewis, zoals het onderhavige geval aantoont.

13. Met zijn overweging dat een verklaring van de verdachte ontbreekt die in een andere richting wijst, heeft het hof voorts geoordeeld dat de verdachte geen inzicht heeft gegeven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in haar is omgegaan.^[19]Onder die omstandigheden is evenmin onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat, mede gelet op de vaststellingen ten aanzien van de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, de verdachte de aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard. Ik teken daarbij aan dat de Hoge Raad in zijn arrest van 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718,
NJ2019/103, m.nt. Wolswijk onder meer heeft overwogen (i) dat bepaalde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard, (ii) dat onder “de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans” dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid en (iii) dat met de thans gebruikelijke formulering van de maatstaf van de aanmerkelijke kans geen wezenlijk andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking is gebracht dan met de in oudere rechtspraak, zoals in HR 9 november 1954,
NJ1955/55, gebruikte formulering "de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans".

14. Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof zijn oordeel dat de gedragingen van de verdachte en de medeverdachten de aanmerkelijke kans op de door het hof genoemde gevolgen in het leven heeft geroepen, afhankelijk heeft gesteld van de aard van de gevolgen, faalt het. Die situatie doet zich gelet op de overwegingen van het hof niet voor. Bij zijn oordeel heeft het hof immers niet de schade aan de voertuigen, de weg en het wegmeubilair tot uitgangspunt genomen maar de hiervoor in randnummer 12 genoemde omstandigheden.

15. Tot slot nog het volgende. Volgens de steller van het middel doet de overweging van het hof dat de verdachte en haar medeverdachten verder zijn gegaan met het lozen van de buit via het rechter achterportier in een daarnaast gelegen put aan de begrijpelijkheid van de voorgaande overwegingen van het hof af. Er zou namelijk sprake zijn van een (kennelijke) tegenstrijdigheid erin bestaande dat “het effectief lozen van de buit […] hand in hand [gaat] met het deponeren op een niet gevaarlijke plek, omdat voor beide doeleinden nodig is dat de buit in elk geval niet op de weg terecht komt, maar (min of meer) aan het zicht is onttrokken”. Die tegenstrijdigheid zie ik niet, maar los daarvan doet deze stelling niet iets af aan hetgeen hierboven is opgemerkt.

16. Het middel faalt.

17. Het
tweede middelklaagt dat de motivering van het hof ten aanzien van de bewezenverklaring van het medeplegen van poging tot doodslag en poging tot zware mishandeling niet (zonder meer) begrijpelijk en/of ontoereikend is, “in het bijzonder wat betreft het feitelijke onderdeel dat de verdachte “met haar mededaders vanuit een rijdende personenauto een kluis op de openbare weg […] heeft gegooid”, in het bijzonder met het oog op de ontkennende verklaring van verzoekster”.

18. De steller van het middel wijst erop dat bij pleidooi in hoger beroep onder meer het volgende is aangevoerd:

“Over het zwijgrecht en het verschoningsrecht is al een en ander gezegd. Anderzijds is het niet zo dat cliënt helemaal niets heeft verklaard. In haar politieverhoor op 29 oktober 2016 om 13:30 heeft zij in ieder geval enige betrokkenheid ontkend en meerder malen aangegeven dat zij niets heeft gedaan. Voorts met wie zij die dag in de auto zat, waar ze zijn geweest maar ook dat zij verder totaal de weg niet kent in Amsterdam en dus alleen daarom al geen nadere details daaromtrent kan geven.”^[20]

19. Vervolgens betoogt de steller van het middel dat de verdachte wel degelijk een verklaring heeft afgelegd, die een ontkenning inhield wat betreft haar (strafbare) betrokkenheid bij hetgeen haar is tenlastegelegd, zodat niet kan worden gezegd dat door de verdachte geen “ontzenuwende (aannemelijke) verklaring” is afgelegd ten aanzien van de voor de nauwe en bewuste samenwerking redengevende vastgestelde feiten en omstandigheden.

20. Het middel kan niet slagen. Dat de verdachte een ontkennende verklaring heeft afgelegd die erop neerkomt dat zij niets heeft gedaan en zij “geen nadere details” kan geven mede omdat zij in Amsterdam totaal de weg niet kent, staat er niet aan in de weg dat het hof heeft kunnen oordelen dat de door hem vastgestelde omstandigheden redengevend zijn voor het bewijs dat – kort gezegd – de verdachte en de medeverdachten bewust en nauw samenwerkend vanuit een rijdende personenauto een kluis op de openbare weg hebben gegooid en dat de verdachte
ten aanzien daarvangeen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven. Dat mocht het hof in zijn oordeel betrekken.^[21]Daarbij zij nog opgemerkt dat het hof (ook) heeft overwogen dat de verdachte over die omstandigheden geen
aannemelijkeverklaring heeft afgelegd. Daarmee heeft het hof kennelijk mede – en overigens niet onbegrijpelijk – tot uitdrukking gebracht dat het de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring, waaraan bij pleidooi in hoger beroep is gerefereerd, niet aannemelijk vindt. Uit de overwegingen van het hof kan – anders dan de steller van het middel wil – hoe dan ook niet worden afgeleid dat de aandacht van het hof (vrijwel) uitsluitend is uitgegaan naar de omstandigheid dat de verdachte geen verklaring heeft afgelegd.

21. De klacht dat het de ontkenning van de verdachte is die de juistheid van de tenlastelegging weerlegt c.q. ontzenuwt, stuit reeds af op de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter. Daaronder valt ook de waardering van de verklaring van de verdachte. Het is aan de feitenrechter om te bepalen of die verklaring een redelijke, de redengevendheid ontzenuwende verklaring oplevert of niet. Het hof heeft tegen de achtergrond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd dat daarvan in de voorliggende zaak geen sprake is.

22. Het middel faalt.

23. Het
derde middelricht zich tegen de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde medeplegen van diefstal en bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat die diefstal is gepleegd “tezamen en in vereniging met anderen” getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel niet zonder meer begrijpelijk en/of toereikend is gemotiveerd.

24. Voor de beoordeling van het middel is het van belang in herinnering te roepen dat het hof ten aanzien van de feitelijke gang van zaken omtrent de bewezenverklaarde diefstal onder meer het volgende heeft overwogen:

“Op 28 oktober 2016 is [slachtoffer 3], de toen 88-jarige bewoonster van de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam, om 17:57 uur gebeld door een vrouw die zei dat zij van de thuiszorg was en die meedeelde dat er zo twee dames aan de deur zouden komen om het een en ander te bespreken. Terwijl [slachtoffer 3] met de vrouw nog telefonisch in gesprek was, werd bij haar woning aangebeld. Zij heeft twee vrouwen haar woning binnengelaten: een vrouw van ongeveer 1.57 m, beetje getint normaal postuur, hoge zwarte laarzen tot haar knie, accentloos Nederlands sprekend, wier leeftijd door [slachtoffer 3] achter in de twintig werd geschat, en een vrouw die volgens [slachtoffer 3] een kop groter was, ook achter in de twintig, die helemaal niet aan het gesprek deelnam.

[medeverdachte 2] en [verdachte] passen qua geschatte leeftijd redelijk binnen dit signalement, terwijl [medeverdachte 2] - zo stelt het hof vast nu niet aannemelijk is geworden dat zij van schoeisel is gewisseld tussen haar aanhouding als bestuurster van de auto met kenteken [kenteken] en het maken van de foto van haar die zich in het dossier bevindt - bij haar aanhouding korte tijd later op dezelfde avond hoge zwarte laarzen tot haar knie droeg, en ook het ter terechtzitting in hoger beroep gebleken verschil in beheersing van de Nederlandse taal past in dit signalement, evenals de waarneming door het hof dat [verdachte] een flink stuk groter oogt dan [medeverdachte 2], terwijl laatstgenoemde bij die gelegenheid heeft meegedeeld 1.58 m lang te zijn.

25. Het middel bevat, bezien in samenhang met de toelichting, allereerst de klacht dat de omstandigheid dat een verdachte, al dan niet in combinatie met een medeverdachte, “redelijk” binnen een (op zich al niet zeer specifiek) signalement past, in de visie van de verdachte
an sichnooit het overtuigende bewijs kan opleveren dat die verdachte betrokken is geweest bij enig strafbaar feit waarvoor die verdachte vervolgd wordt, nu het (vrijwel) altijd nodig zijn zal om (tenminste) een tweede feitelijke vaststelling te doen.

26. Allereerst moet worden opgemerkt dat het hof heeft overwogen dat de verdachte en haar medeverdachte op een specifiek punt, namelijk ten aanzien van de door [slachtoffer 3] geschatte leeftijd, redelijk binnen het signalement passen. Het hof heeft echter op meer punten overeenkomsten vastgesteld tussen het door [slachtoffer 3] opgegeven signalement van de beide vrouwen die in haar woning zijn geweest en het signalement van de verdachte en haar medeverdachte [medeverdachte 2], zoals het hof onder meer op de terechtzitting is gebleken. Zo heeft het hof immers ook vastgesteld dat [medeverdachte 2] bij haar aanhouding zwarte laarzen tot haar knie droeg en dat op de terechtzitting in hoger beroep is gebleken van een verschil in beheersing van de Nederlandse taal tussen de verdachte en haar medeverdachte, terwijl door het hof voorts de waarneming is gedaan dat verdachte een flink stuk groter oogt dan medeverdachte [medeverdachte 2] en die laatste heeft meegedeeld 1.58 meter lang te zijn.

27. Het hof heeft op grond van de gememoreerde overeenkomsten in signalementen geoordeeld dat als onderdeel van het gezamenlijk uitgevoerde plan voldoende vaststaat dat [medeverdachte 2] en [verdachte] [slachtoffer 3] met een babbeltruc hebben afgeleid op het moment dat de diefstal in haar woning is gepleegd. Dat oordeel is op zichzelf niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In de stelling dat sprake is van een gebrek aan voldoende specifieke gegevens in het dossier met betrekking tot de daadwerkelijke ‘afleiders’ c.q. ‘babbelaars’, kan ik de steller van het middel derhalve niet volgen.

28. Daarnaast heeft het hof zijn oordeel dat de verdachte betrokken is geweest bij de bewezen verklaarde diefstal niet enkel afgeleid uit de vastgestelde overeenkomsten in de signalementen van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 2]. Vastgesteld is immers onder meer ook dat de verdachte en haar medeverdachten korte tijd na de diefstal zijn aangetroffen in het bezit van een deel van de buit. Mede gelet op die omstandigheid heeft het hof overwogen dat het geen aanleiding ziet te veronderstellen dat de diefstal door anderen dan de verdachte en de medeverdachten is gepleegd, terwijl een dergelijk scenario door de verdachten ook niet naar voren is gebracht. Daarover wordt door de steller van het middel niet geklaagd.

29. Het vervolg van het middel komt gezien de toelichting op tegen de overweging van het hof dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 2] [slachtoffer 3] hebben afgeleid, zodat (gelet op het gewicht van de kluis) ten minste twee andere personen de sieraden in de slaapkamer konden wegnemen en als dragers de kluis uit de woonkamer konden verslepen, waarbij een derde persoon als begeleider van de verplaatsing zal zijn opgetreden door deuren van de woning en van de auto open te houden en/of als uitkijk op te treden. Aangevoerd wordt dat over andere personen die de goederen uit de woning hebben gestolen niets bekend is (niet qua geslacht, noch qua aantal). En zelfs het tijdstip van de diefstal zou niet kunnen worden vastgesteld (omstreeks 18:45 uur). Hooguit zou kunnen worden beredeneerd dat de diefstal vóór 18:45 uur moet hebben plaatsgevonden. Ook de betrokkenheid enige tijd nadien in de auto waarin de buit zich op dat moment bevond, is niet zonder meer redengevend voor enige vaststelling omtrent een (intellectuele) bijdrage aan de diefstal door middel van een babbeltruc die van significant gewicht is, aldus de steller van het middel.

30. Het middel gaat er aan voorbij dat de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang moeten worden bezien. Ik merkte al op dat het oordeel van het hof dat de verdachte bij de babbeltruc betrokken is geweest niet onbegrijpelijk is. Datzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat de vastgestelde feiten en omstandigheden redengevend zijn voor een gang van zaken waarin overeenkomstig een tevoren gemaakt gezamenlijk plan door vijf personen tezamen en in vereniging uitvoering is gegeven aan de diefstal van sieraden en een kluis met sieraden van [slachtoffer 3] door middel van die babbeltruc. Dat gezamenlijke plan heeft het hof mede kunnen afleiden uit de babbeltruc en uit de omstandigheid dat de vijf verdachten kort na de diefstal samen in een auto en met een deel van de buit zijn aangetroffen. Ik merk nog op dat de bijdrage van de verdachte in de vorm van een babbeltruc mij – ook tegen de achtergrond van het gezamenlijke plan – voorkomt als een voldoende wezenlijke bijdrage aan de gepleegde diefstal: [slachtoffer 3] moest worden afgeleid, zodat de medeverdachten de sieraden konden weggenemen zonder eventuele tegenstand van [slachtoffer 3]. Wat het tijdstip betreft, heeft het hof uit de feitelijke vaststellingen kunnen afleiden dat de diefstal omstreeks 18:45 uur heeft plaatsgevonden; [slachtoffer 3] is die dag om 17:57 uur gebeld door een vrouw die zei dat zij van de thuiszorg was en die meedeelde dat er zo twee dames aan de deur zouden komen om het een en ander te bespreken, en naar schatting van [slachtoffer 3] zijn de vrouwen, die aanbelden terwijl [slachtoffer 3] nog in gesprek was, zo’n 45 minuten in haar woning geweest.

31. Gelet op het voorgaande heeft het hof kunnen oordelen dat de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden redengevend zijn voor het bewijs dat de verdachte en de medeverdachten bewust en nauw samenwerkend de onder 2 bewezenverklaarde diefstal hebben gepleegd. Daarbij heeft het hof in aanmerking kunnen nemen dat de verdachte voor die omstandigheden geen die redengevendheid ontzenuwende (aannemelijke) verklaring heeft gegeven. Dat brengt mee dat de klacht dat er geen sprake is van voldoende feitelijke aanwijzingen die de verdachte daadwerkelijk aan de diefstal verbinden, hetgeen zou maken dat van de verdachte geen “ontzenuwende (aannemelijke) verklaring” kon worden verlangd, faalt.

32. Aangezien met het middel verder niet nader wordt onderbouwd waarom de verdachte niet als één van de afleiders zou kunnen worden aangemerkt, en waarom haar betrokkenheid enige tijd nadien in de auto waarin zich ook de buit bevond niet zonder meer redengevend is voor enige vaststelling omtrent een (intellectuele) bijdrage (die van significant gewicht is) aan de diefstal door middel van een babbeltruc, kan de bestreden uitspraak in stand blijven.

33. Het oordeel van het hof dat de verdachte zich bewust en nauw samenwerkend – en aldus tezamen en in vereniging – met de medeverdachten heeft schuldig gemaakt aan het onder 2 ten laste gelegde, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

34. Het middel faalt.

35. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering.

36. Ambtshalve wijs ik op het volgende. De op 1 januari 2020 gedeeltelijk in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017,
Stb. 2017/82) heeft onder meer tot gevolg dat met ingang van die datum de rechter niet langer de mogelijkheid heeft om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt. In plaats daarvan kan de rechter het dwangmiddel van de gijzeling opleggen, die net als de vervangende hechtenis ten hoogste één jaar kan duren.

37. In HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat daarmee sprake is van een verandering in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt en die met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. Gelet hierop zal de Hoge Raad in zaken waarin de cassatieschriftuur is binnengekomen voor of op 26 juni 2020 de uitspraak van het hof waarbij aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is verbonden in zoverre ambtshalve vernietigen. In de onderhavige zaak doet zich dit voor.

38. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de slachtoffers met toepassing van art. 6:4:20 Sv Pro gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling medeplegen poging tot doodslag en diefstal na babbeltruc en gevaarlijk weggedrag