Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/02322
Zitting2 juni 2020
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 9 mei 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens “diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met aftrek van het voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr.
Namens de verdachte heeft mr. J.J.J. Rijsbergen, advocaat te Breda, drie middelen van cassatie voorgesteld.
De middelen keren zich alle drie tegen de (motivering van de) bewezenverklaring.
4. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 18 augustus 2017 te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen meerdere doosjes met opzetstukjes voor een tandenborstel, toebehorende aan [A] B.V., welke diefstal werd gevolgd van geweld tegen [betrokkene 1] , gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld bestond uit het tijdens zijn vlucht (met kracht) aan het lichaam van voornoemde Van [betrokkene 1] te trekken, ten gevolge waarvan die [betrokkene 1] op de grond is gevallen.
5. Het hof heeft in de bijlage bij het arrest de volgende bewijsmiddelen opgenomen:
“1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 18 augustus 2017 van de Politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017235304-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina's 26 tot en met 28):
als de op 18 augustus 2017 afgelegde verklaring van [betrokkene 2] :
Ik ben belast met de beveiliging van Winkelcentrum Leidschenhage en als zodanig gerechtigd tot het doen van aangifte namens [A] B.V., gevestigd aan de Berkenhove te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg.
Op 18 augustus 2017, omstreeks 12.25 uur, zag ik in genoemd winkelcentrum een man lopen met het volgende signalement: negroïde, lengte ongeveer 1.85 meter, zwart petje op zijn hoofd en op zijn rug droeg hij een zwarte rugzak. Ik zag dat hij de winkel van [A] B.V. binnenliep en dat hij een drietal doosjes opzettandenborstels uit het schap pakte bij de balie van de klantenservice, waar op dat moment niemand aanwezig was. Ik zag dat hij de borstels in zijn zwarte rugtas stopte en [A] verliet zonder iets af te rekenen.
Ik zag dat hij in de richting van de bushalte aan de Burgemeester Banninglaan liep. Op dat moment zag ik een politieauto bij de man stoppen en ik zag dat de man door de agenten werd aangesproken. Ik zag dat de man weg sprintte in de richting van de Schout van Eyklaan en de Dobbelaan op rende. Ik zag dat daar een ouder echtpaar liep. Ik zag dat de man met volle kracht met zijn lichaam tegen de vrouw aanliep en dat zij tegen het trottoir viel.
2. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 18 augustus 2017 van de Politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017235300-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina 30 en 31):
als de op 18 augustus 2017 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1938:
Op 18 augustus 2017, omstreeks 13:15 uur, liep ik met mijn man op de Dobbelaan te Leidschendam. Ik hoorde achter mij geschreeuw: “Stop politie, staan blijven!!” Hierna weet ik eigenlijk niets meer. Ik werd per ambulance naar het Westeinde Ziekenhuis gebracht.
3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 18 augustus 2017 van de Politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017235300- 3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina 48 en 49):
als relaas van de opsporingsambtenaar:
Op 18 augustus 2017 omstreeks 12:38 uur ontvingen wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , een melding dat er bij de [A] aan de Berkenhove te Leidschendam een persoon bezig was met het stelen van goederen uit de winkel.
Wij hoorden dat de persoon een negroïde persoon was, een zwarte pet droeg en dat hij een zwarte rugtas op zijn rug had.
Op de Burgemeester Banninglaan zag ik, verbalisant [verbalisant 2] , een persoon lopen die aan bovengenoemd signalement voldeed. Ik heb mijn auto op de Dobbelaan op het trottoir geparkeerd en versperde zodoende de looprichting van de verdachte. Ik zag dat de verdachte ons aankeek en direct wegrende. Ik ben direct achter de verdachte aangerend. Het verschil tussen mij en de verdachte was ongeveer een meter of tien. Ik zag dat de verdachte op de Dobbelaan over het voetpad rende en ik zag dat aan het eind van het voetpad een oudere man en een oudere vrouw naast elkaar liepen. Ik zag dat de verdachte bij het passeren van de oudere vrouw zijn rechterarm uitstak en de vrouw beetpakte aan de achterkant ter hoogte van haar rechterschouder. Ik zag dat de verdachte vervolgens de vrouw opzettelijk zijwaarts omver trok waardoor de vrouw op de grond viel.
Ik ben doorgerend achter de verdachte aan, waarbij ik zag dat de afstand tussen hem en mij steeds groter werd.
Ik zag dat de verdachte rende in de richting van de Margrietschool en dat hij de hoek om rende waardoor ik geen zicht meer had op de verdachte. Ik hoorde een medewerkster van de Margrietschool zeggen dat zij een negroïde persoon voorbij de school had zien rennen met een zwarte rugtas in de richting van de Burgemeester Keijzerlaan. Ik zag dat de medewerkster wees in de richting van de achterzijde van de flat op de Burgemeester Keijzerlaan.
4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 18 augustus 2017 van de Politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017235300- 4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina 50 en 51):
als relaas van de opsporingsambtenaar:
Op 18 augustus 2017 omstreeks 12:54 uur liep ik, verbalisant [verbalisant 2] , vanaf de Margrietschool in de richting die de werkneemster van deze school mij had gewezen.
De richting die zij mij wees was de achterzijde van de Burgemeester Keijzerlaan aan de kant van het grote grasveld en de Margrietschool. De werkneemster had mij verteld dat zij een persoon langs de school over het grote grasveld had zien rennen met een zwarte rugtas om en zij had deze persoon door de struiken bij de achterzijde van de Burgemeester Keijzerlaan zien gaan.
Ik ben in de richting van de struiken gelopen aan de achterzijde van de Burgemeester Keijzerlaan. Nadat ik door deze struiken was gelopen, zag ik op de parkeerplaats, welke direct achter deze struiken grenst, een mobiele telefoon van het merk Apple, type iPhone, liggen. Ik heb de mobiele telefoon veiliggesteld.
5. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 20 november 2017 van de Politie Eenheid Den Haag met nr. 2017235304. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina's 77 tot en met 81):
als relaas van de opsporingsambtenaar:
Aanleiding onderzoek
Op 18 augustus 2017 vond er een winkeldiefstal met geweld plaats op de Berkenhove te Leidschendam. Bij deze winkeldiefstal verloor de verdachte een mobiele telefoon.
Historische verkeersgegevens
Deze mobiele telefoon, een witte iPhone voorzien van het IMEI-nummer [001] , maakt gebruik van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] .
Ik, verbalisant [verbalisant 3] , heb onderzoek gedaan naar de historische verkeersgegevens.
Masten
Uit de historische verkeersgegevens bleek dat de gebruiker van het mobiele telefoonnummer [telefoonnummer 1] , hoofdzakelijk, 351 keer, gebruik maakt van de cellid's, welke zich bevinden op de zendmast gevestigd op het Ebbehout te Zaandam.
Contactpersonen
Van alle telefoonnummers met wie de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] contact had in de historische verkeersgegevens werden de persoonsgegevens opgevraagd.
Hieruit bleek dat er van de 37 contacten 3 contacten waren met de naam [naam] .
1 Persoon met de naam [betrokkene 3] is woonachtig op het [a-straat 1] te [woonplaats] . Ik zag dat dit adres binnen het zendmastgebied lag waarbinnen de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] zich regelmatig bevond.
Ik zag dat de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] veelvuldig telefonisch contact had met het telefoonnummer [telefoonnummer 2] . Dit telefoonnummer stond op naam van [betrokkene 4] , wonende [b-straat 1] te [woonplaats] . Ik zag dat dit adres binnen het zendmastgebied lag waarbinnen de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] zich regelmatig bevond.
Uit de gemeentelijke basisadministratie bleek dat op het adres [b-straat 1] te [woonplaats] (hof: 'Zoetermeer' op p. 79 van het PV moet gelet op de vorige alinea een verschrijving zijn) twee personen ingeschreven stonden met de naam [naam] . Dit betrof onder andere [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1982, de (ex)-partner van [betrokkene 4] .
Uit de gemeentelijke basisadministratie bleek dat [betrokkene 3] de zus is van [verdachte] .
Uit onderzoek in het bedrijfsprocessensysteem bleek dat bij [verdachte] het telefoonnummer [telefoonnummer 1] vermeld stond.
18 augustus 2017
Ik heb de historische verkeersgegevens van de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] onderzocht van 18 augustus 2017, de dag van de winkeldiefstal met geweld.
Ik zag dat de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] de gehele nacht diverse internetcontacten had gebruik makend van de zendmast gelegen op het Ebbehout te Zaandam.
Uit de historische verkeersgegevens blijkt dat de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] zich in de nacht bevindt in Zaandam, zich omstreeks 10.57 uur verplaatst via Amsterdam, Hoofddorp, Nieuwe-Wetering, Leiderdorp, Zoeterwoude, 's-Gravenhage en Voorburg naar Leidschendam.
In Leidschendam heeft de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] om 12:18:03 uur voor de eerste maal een internetcontact.
Op 18 augustus 2017 had de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] twee telefonische contacten.
• Dit betrof 1 telefonisch contact met het telefoonnummer [telefoonnummer 3] . Uit de historische verkeersgegevens bleek dat de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] op 10 augustus 2017 ook telefonisch contact had met het telefoonnummer [telefoonnummer 3] .
• Dit betrof 1 telefonisch contact met het telefoonnummer [telefoonnummer 4] . Uit de historische verkeersgegevens bleek dat de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] op 16 augustus 2017 ook telefonisch contact had met het telefoonnummer [telefoonnummer 4] .
Hieruit kan opgemaakt worden dat de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] de telefoon al voor 18 augustus 2017 in gebruik had.
6. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 25 april 2019, inhoudende:
U houdt mij voor dat mijn telefoon op de vluchtroute van de dader is aangetroffen.
Ja, dat klopt.”
6. Het
eerste middelklaagt dat het bewezenverklaarde niet kan volgen uit de bewijsmiddelen. Het
tweede middelkeert zich met een motiveringsklacht tegen ’s hofs verwerping van het verweer dat de verdachte niet weet hoe zijn op de vluchtroute van de dader aangetroffen telefoon daar is terechtgekomen. Het
derde middelklaagt dat het hof ontoereikend gemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de aangetroffen telefoon geen daderspoor is. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
eerste middelklaagt dat het bewezenverklaarde niet kan volgen uit de bewijsmiddelen. Het
tweede middelkeert zich met een motiveringsklacht tegen ’s hofs verwerping van het verweer dat de verdachte niet weet hoe zijn op de vluchtroute van de dader aangetroffen telefoon daar is terechtgekomen. Het
derde middelklaagt dat het hof ontoereikend gemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de aangetroffen telefoon geen daderspoor is. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
7. Blijkens de op de terechtzitting in hoger beroep van 25 april 2019 overgelegde pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat de verdachte van het tenlastegelegde feit dient te worden vrijgesproken, aangezien niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de verdachte het feit heeft begaan. De pleitnota houdt in dat verband in (met weglating van voetnoten):
“
Daderspoor
Daderspoor
De rechtbank oordeelt dat de op de vluchtroute aangetroffen telefoon een daderspoor is. Hiertoe neemt de rechtbank in aanmerking dat de aangetroffen telefoon direct achter het struikgewas op de parkeerplaats is aangetroffen, alwaar eerder op de dag een negroïde persoon is gesignaleerd die op de vlucht zou zijn voor de politie.
In het proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 2] , wordt vermeld dat het
“goed mogelijk zou zijn dat de verdachte, waar ik even daarvoor achteraan had gerend, zijn mobiele telefoon verloren had in zijn vlucht”.
“goed mogelijk zou zijn dat de verdachte, waar ik even daarvoor achteraan had gerend, zijn mobiele telefoon verloren had in zijn vlucht”.
Is met de zojuist genoemde constatering uit te sluiten dat de telefoon van iemand anders dan van
de dader afkomstig is? Zeker niet. Daarbij verdient vermelding dat de diefstal omstreeks 12:15 uur is gepleegd en de telefoon zo’n drie kwartier later pas wordt aangetroffen. Wat zich in de tussentijd precies heeft afgespeeld op of nabij de parkeerplaats is niet bekend. Wat daar ook van zij, in ieder geval is de dader niet met voldoende mate van zekerheid te linken aan de aangetroffen telefoon.
Herkenning cliënt
Bovendien kan cliënt op basis van de camerabeelden niet als dader worden aangemerkt. De officier van justitie heeft op de zitting van 20 februari 2018 vermeld dat de verbalisanten die de beelden hebben bekeken, hebben verklaard dat er een grote gelijkenis is tussen de dader op de beelden en cliënt. Hieruit kan echter niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat het ook daadwerkelijk cliënt is die op de beelden staat. Hiertoe neem ik onder meer de verklaring van verbalisant [verbalisant 4] , naar aanleiding van het verhoor op 11 januari 2018 dat hij bij cliënt heeft afgenomen, in aanmerking. Na het verhoor heeft de verbalisant de beelden van de diefstal in de [B] en [A] bekeken en heeft hij het volgende verklaart:
“Ik zag dat deze beelden niet scherp waren en dat de verdachte van de winkeldiefstal onduidelijk in beeld was. Desondanks zag ik qua uiterlijk en postuur veel overeenkomsten met de verdachte die ik kort daarvoor gehoord had. Omdat de beeldkwaliteit te wensen overlaat kan ik niet met 100% zekerheid verklaren dat de verdachte die ik kort daarvoor gehoord had dezelfde persoon is, als degene van de camerabeelden”.
Ook verbalisant [verbalisant 5] , die cliënt op 3 november 2017 staande heeft gehouden, kan op basis van de beelden van de diefstal, geen 100% herkenning opmaken omdat het gezicht van de dader te onduidelijk te zien is. Volgens hem zouden de zwarte Nike schoenen met witte rand overeen komen met de schoenen die [verdachte] tijdens zijn staande houding droeg. Op basis van de foto’s kan ik echter niet zien dat het hier gaat om Nike schoenen. Er zijn slechts donkere sneakers waarneembaar met een witte rand. Op de foto’s die in het dossier zitten zie ik juist géén Nike logo aan de zijkant staan.
Wat kunnen we nu daadwerkelijk vaststellen? Zowel cliënt als de man op de foto’s heeft een donkere huidskleur. Maar veel meer dan dit kunnen we niet vaststellen. Er is slechts een gelijkenis op basis van huidskleur. Het behoeft geen verdere onderbouwing dat dit ruimschoots onvoldoende is voor herkenning.
Tot slot is het ook opmerkelijk dat de dader géén gezichtsbeharing had, terwijl [verdachte] zowel op zijn SKDB foto, als tijdens zijn staande houding op 3 november 2017 wel een korte baard en ongeschoren snor heeft.”
8. Voorts heeft de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep van 25 april 2019 onder meer het volgende verklaard:
“Mijn verhaal is dat ik enige tijd vóór 18 augustus 2017 na een afspraak met een prostituee in de gemeente Leidschendam-Voorburg mijn jas - met daarin mijn telefoon - ben vergeten mee te nemen. Sindsdien heb ik die telefoon niet meer in mijn bezit.
[…]
U houdt mij voor dat mijn telefoon op de vluchtroute van de dader is aangetroffen.
Ja, dat klopt. Dat bleek dus mijn telefoon te zijn. Die telefoon zat dus in mijn jas die ik eerder had laten liggen bij die prostituee. Dat uit het dossier blijkt dat mijn telefoon zich verplaatste naar Leidschendam klopt met mijn verhaal, want ik ben daar geweest.
[…]
U vraagt mij wanneer ik die afspraak had met die prostituee in Leidschendam-Voorburg.
Dat weet ik niet meer precies, maar het kan in augustus 2017 geweest zijn. Het is inmiddels al lang geleden.”
9. De raadsman was kennelijk verrast door de verklaring die de verdachte tegenover het hof aflegde. In aanvulling op hetgeen de raadsman overeenkomstig zijn pleitnota had aangevoerd, merkte hij op dat hij niet eerder op de hoogte was van de verklaring van de verdachte over diens bezoek aan een prostituee waarbij de verdachte zijn telefoon zou zijn kwijtgeraakt en dat om die reden deze verklaring van de verdachte niet in zijn pleitnota was verwerkt.
10. Het hof heeft in respons op het gevoerde verweer van de raadsman en de verklaring van de verdachte het volgende overwogen:
“Namens de verdachte is vrijspraak van het tenlastegelegde feit bepleit. De verdachte heeft verklaard - verkort en zakelijk weergegeven - dat de op de vluchtroute aangetroffen telefoon weliswaar van hem was, maar dat hij niet weet hoe de telefoon aldaar is terechtgekomen. Hij is enige tijd voor 18 augustus 2017 na een afspraak met een prostituee in de gemeente Leidschendam-Voorburg zijn jas – met daarin de desbetreffende telefoon – vergeten mee te nemen en sindsdien is de telefoon niet meer in zijn bezit.
Het hof is van oordeel dat het scenario dat is geschetst zijn weerlegging vindt in de gebezigde bewijsmiddelen en dat de verklaring van de verdachte met betrekking tot het verlies van zijn telefoon ook overigens volstrekt ongeloofwaardig is.
Voor dat oordeel van het hof is van belang dat uit historische verkeersgegevens die zich in het dossier bevinden blijkt, dat de desbetreffende telefoon in de nacht van 18 augustus 2018 [ik begrijp 2017, EH] in Zaandam was terwijl uit de gemeentelijke basisadministratie is gebleken, dat de verdachte ingeschreven stond op een adres in Zaandam.
Op 18 augustus 2018 [ik begrijp 2017, EH] omstreeks 10.57 uur is de desbetreffende telefoon verplaatst naar Leidschendam, waar rond 12.15 uur [ik begrijp 12:25 uur (bewijsmiddel 1), EH] het bewezenverklaarde feit is gepleegd.
Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat bedoelde verklaring van de verdachte eerst ter terechtzitting in hoger beroep is afgelegd door de verdachte en geen enkel feit bevat dat voor verificatie in aanmerking komt.
Het hof acht het ten laste gelegde op grond van de gebezigde bewijsmiddelen wettig en overtuigend bewezen en verwerpt het tot vrijspraak strekkende verweer van de verdediging.”
11. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de dader van de onderhavige diefstal meteen nadat hij was aangesproken door ter plaatse gekomen verbalisanten wegrende en werd achtervolgd door een van de verbalisanten. Op zijn vlucht trok de dader een oudere vrouw aan haar arm waardoor zij ten val kwam. Nadat de verbalisant de dader uit het oog was verloren, werd op de vluchtroute van de dader, direct achter de struiken waar de dader doorheen was gerend, een mobiele telefoon aangetroffen. Deze telefoon bleek van de verdachte te zijn. Dit een en ander wordt in de schriftuur niet bestreden, zodat daarvan in cassatie kan worden uitgegaan.
12. Het hof heeft geoordeeld dat het door de verdachte geschetste scenario zijn weerlegging vindt in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en “ook overigens volstrekt ongeloofwaardig is”. Voor dat (laatste) oordeel wijst het hof erop dat uit de historische verkeersgegevens van de aangetroffen telefoon van de verdachte blijkt dat die telefoon in de nacht van 18 augustus 2017 in Zaandam was, dat de verdachte toen op een adres in Zaandam stond ingeschreven en dat de telefoon zich op 18 augustus 2017 omstreeks 10:57 uur heeft verplaatst naar Leidschendam, waar rond 12:25 uur de tenlastegelegde goederen zijn weggenomen. Daarnaast heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte pas voor het eerst ter terechtzitting in hoger beroep zijn verklaring met voormeld scenario heeft afgelegd en dat deze verklaring geen enkel feit bevat dat voor verificatie in aanmerking komt.
13. Wat dat scenario betreft, wordt met het tweede middel kennelijk gedoeld op een zogenoemd ‘Meer en Vaart-gat’ in de bewijsvoering. Onder meer gelet op HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4714,
NJ2007/180 gaat het daarbij om een betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn doch die – indien juist – onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring. Indien de rechter desalniettemin tot een bewezenverklaring komt, dient hij dat betoog uitdrukkelijk en gemotiveerd te weerleggen. [1] Deze verplichting berust op de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5969,
NJ2008/231. [2] Hij voegt daaraan toe dat ten aanzien van de mate van onderbouwing van een Meer en Vaart-verweer [3] “thans geen andere – en dus geen zwaardere – eisen worden gesteld dan onder het voordien geldende recht daaraan werden gesteld.” Dat betekent, aldus de Hoge Raad, “dat met betrekking tot dergelijke verweren betrekkelijk snel voldaan kan zijn aan de eis dat het desbetreffende standpunt uitdrukkelijk moet zijn onderbouwd.” Voorts is hier van belang hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3359,
NJ2010/314, m.nt. Buruma heeft overwogen:
NJ2007/180 gaat het daarbij om een betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn doch die – indien juist – onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring. Indien de rechter desalniettemin tot een bewezenverklaring komt, dient hij dat betoog uitdrukkelijk en gemotiveerd te weerleggen. [1] Deze verplichting berust op de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5969,
NJ2008/231. [2] Hij voegt daaraan toe dat ten aanzien van de mate van onderbouwing van een Meer en Vaart-verweer [3] “thans geen andere – en dus geen zwaardere – eisen worden gesteld dan onder het voordien geldende recht daaraan werden gesteld.” Dat betekent, aldus de Hoge Raad, “dat met betrekking tot dergelijke verweren betrekkelijk snel voldaan kan zijn aan de eis dat het desbetreffende standpunt uitdrukkelijk moet zijn onderbouwd.” Voorts is hier van belang hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3359,
NJ2010/314, m.nt. Buruma heeft overwogen:
“2.5. Als uitgangspunt heeft te gelden dat ingeval een verdachte het hem tenlastegelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die niet met een bewezenverklaring zou stroken, de rechter - indien hij tot een bewezenverklaring komt - die aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen.
Dat kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zo onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft.”
14. Voorts verdient opmerking dat de invoering van de motiveringsplicht als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv geen wijziging heeft gebracht in het uitgangspunt dat de selectie en waardering van het beschikbare feitenmaterieel is voorbehouden aan de feitenrechter. Zoals in het vorige randnummer opgemerkt, is nadere motivering vereist in geval door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal. Voorts komt omtrent de mate van motivering onder meer betekenis toe aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten [4] , zij het dus dat aan een Meer en Vaart-verweer geen zwaardere eisen worden gesteld dan onder het vóór de wijziging van art. 359 Sv (de invoering van de motiveringsplicht als hier bedoeld) geldende recht daaraan werden gesteld.
15. Anders dan de steller van de middelen, ben ik van mening dat het door de verdachte gestelde alternatieve scenario in toereikende mate wordt weerlegd door ’s hofs bewijsvoering. Uit de bewijsmiddelen kan immers tevens worden afgeleid dat de verdachte ook vóór 18 augustus 2017 de gebruiker is geweest van die telefoon. Zo volgt uit de historische verkeersgegevens van de telefoon van de verdachte (bewijsmiddel 5) dat de telefoon 351 keer gebruik heeft gemaakt van een zendmast aan het Ebbehout in Zaandam, de woonplaats van de verdachte, en daar meermalen contact heeft gehad met zowel de zus als de ex-vriendin van de verdachte. [5] Daar komt bij dat – zoals ook door het hof nadrukkelijk is overwogen – de telefoon de gehele nacht van 18 augustus 2017 internetcontacten heeft gemaakt met een zendmast aan het Ebbehout te Zaandam en dat de telefoon vervolgens om 10:57 uur is verplaatst van Zaandam via de genoemde plaatsen naar Leidschendam. In dit verband wijs ik erop dat uit de ter ’s hofs terechtzitting afgelegde verklaring van de verdachte, zoals hierboven in randnummer 8 weergegeven, bezien in samenhang met bewijsmiddel 5 kan worden afgeleid dat de verdachte op 18 augustus 2017 in ieder geval nog om 10:57 uur in het bezit was van zijn telefoon (met het nummer eindigend op [telefoonnummer 1] ). [6] In Leidschendam maakt de telefoon voor het eerst om 12:18:03 uur internetcontact. Even later worden de doosjes met opzetstukjes voor een tandenborstel uit het [A] filiaal weggenomen.
16. Het voorgaande sluit de aannemelijkheid en derhalve de geloofwaardigheid uit van de verklaring van de verdachte dat hij enige tijd vóór 18 augustus 2017 zijn telefoon zou zijn kwijtgeraakt. In het licht van de bewijsvoering is het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte ongeloofwaardig is geenszins onbegrijpelijk. In dat oordeel ligt tevens (en evenmin onbegrijpelijk) besloten dat het niet anders kan dan dat de verdachte tot zijn voor het eerst in hoger beroep afgelegde verklaring is gekomen om de waarheid te maskeren, mede in aanmerking genomen dat de verdachte geen enkel aanknopingspunt (adres en/of naam) heeft gegeven van zijn bezoek aan de beweerdelijke prostituee.
17. Naar mijn mening heeft het hof ook overigens het tot vrijspraak strekkende verweer van de raadsman van de verdachte op goede gronden en toereikend gemotiveerd verworpen. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, was het hof in het licht van hetgeen door de raadsman ten aanzien van de bewezenverklaring is aangevoerd niet gehouden tot een nadere motivering. In de overwegingen van het hof dat de telefoon van de verdachte blijkens de historische verkeersgegevens is verplaatst vanuit de stad waar de verdachte woonachtig is naar de stad waar de diefstal met geweld heeft plaatsgevonden, in combinatie met de volstrekt ongeloofwaardige verklaring van de verdachte, ligt als zijn oordeel besloten dat het ook niet anders kan dan dat de verdachte de persoon is geweest die de diefstal van de doosjes met opzetstukjes voor een tandenborstel heeft gepleegd, hij tijdens zijn vlucht de oudere vrouw een duw heeft gegeven waardoor zij ten val is gekomen en hij hierna zijn telefoon is verloren.
18. Het hof heeft uit het voorgaande kennelijk tevens afgeleid dat de aangetroffen telefoon van de verdachte een daderspoor betreft. Dat oordeel komt mij in het licht van enerzijds hetgeen door en namens de verdachte ter terechtzitting is aangevoerd met betrekking tot die telefoon en anderzijds het door het hof als bewijsmiddel 4 gebezigde proces-verbaal van bevindingen dat de telefoon direct achter de struiken is aangetroffen waar een omstander de dader doorheen heeft zien rennen, niet onbegrijpelijk voor. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat de motiveringsplicht uit art. 359, tweede lid, Sv niet zover gaat dat bij de niet-aanvaarding hiervan op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. [7]
19. De bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit is ook in dat opzicht toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk, zodat het derde middel evenmin tot cassatie kan leiden.
20. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG