Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/03768 M
Zitting18 februari 2020
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 11 oktober 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “opzettelijke schending van een ambtsgeheim, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van twintig uren, subsidiair tien dagen hechtenis.
Er bestaat samenhang met de zaak 18/03907. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Namens de verdachte heeft mr. C. van Kins, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste en het tweede middel
4.1.
Het eerste middel klaagt dat het hof het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het enkel opzoeken van personen in het politie/KMar informatiesysteem BVI-IB (Basisvoorziening integraal bevragen) zonder directe noodzaak in relatie tot de uitoefening van haar dienst, geen opzettelijke schending van een ambtsgeheim oplevert ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk heeft verworpen, waardoor de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd. Het tweede middel klaagt allereerst dat kennelijke oordeel van het hof dat het uitsluitend, niet in relatie met de dienstuitoefening, raadplegen van politiesystemen schending van een ambtsgeheim oplevert, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip 'schending ambtsgeheim'. Het middel klaagt voorts dat de bewezenverklaring onvoldoende, althans onbegrijpelijk, is gemotiveerd. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.2.
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
“zij op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 30 juni 2016 tot en met 23 januari 2017 te Rotterdam, in ieder geval in Nederland, (telkens) een geheim waarvan zij wist en/of redelijkerwijs moest vermoeden dat zij uit hoofde van haar ambt van politieambtenaar/wachtmeester de Koninklijke Marechaussee en/of wettelijk voorschrift te weten artikel 7 van Pro de Wet Politiegegevens, verplicht was het te bewaren, opzettelijk heeft geschonden, immers heeft verdachte (telkens) in/uit het (geautomatiseerd) bedrijfsprocessensysteem van politie/KMar informatie over strafrechtelijke onderzoeken en/of informatie en/of persoonsgegevens en/of contactgegevens van personen bevraagd en/of opgezocht en/of uit dat systeem gehaald voor eigen privé gebruik.”
4.3.
Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:
“zij in de periode van 30 juni 2016 tot en met 23 januari 2017 te Rotterdam, in ieder geval in Nederland, telkens een geheim waarvan zij wist en/of redelijkerwijs, moest vermoeden dat zij uit hoofde van haar ambt van wachtmeester de Koninklijke Marechaussee en wettelijk voorschrift te weten artikel 7 van Pro de Wet Politiegegevens, verplicht was het te bewaren, opzettelijk heeft geschonden, immers heeft verdachte telkens in/uit het (geautomatiseerd) bedrijfsprocessensysteem van politie/KMar informatie over strafrechtelijke onderzoeken en/of informatie en/of persoonsgegevens en/of contactgegevens van personen bevraagd en/of opgezocht en/of uit dat systeem gehaald voor eigen privé gebruik.”
4.4.
Deze bewezenverklaring berust op de in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen, naar de inhoud waarvan ik verwijs.
4.5.
Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2018 gehechte pleitaantekeningen is door de raadsvrouw van de verdachte aldaar aangevoerd dat de militaire politierechter de verdachte in eerste aanleg terecht heeft vrijgesproken. Daartoe is door de raadsvrouw van de verdachte, kort gezegd, aangevoerd dat de verdachte geen ambtsgeheim heeft geschonden, nu zij de informatie die zij heeft gezien niet heeft gedeeld met derden. Door de raadsvrouw is voorts aangevoerd dat het opzet niet bewezen kan worden, nu de verdachte zich er geen moment bewust van is geweest dat het strafbaar is om zelf te kijken in het systeem zonder dat daar direct een dienst gerelateerde grondslag voor is.
4.6.
Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Verdachte heeft verklaard dat zij in de tenlastegelegde periode onder meer haar zus en zwager heeft bevraagd in het systeem. Ook heeft zij zichzelf bevraagd alsmede onder meer een (ex-) vriend van haar. Verdachte verklaarde dat zij dat deed om het systeem te leren kennen, maar ook uit verveling. Ook deed zij bevragingen naar zichzelf om ingelogd te blijven in het systeem.
Verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat zij wel wist dat dit bevragen niet mocht, maar zich niet heeft gerealiseerd dat dit zou kunnen worden aangemerkt als schending van een ambtsgeheim.
De vraag die ter beantwoording voor het hof voorligt is of de hiervoor genoemde gedragingen van verdachte al dan niet schending van een geheim opleveren in de zin van artikel 272, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.
De verdediging stelt zich op het standpunt dat voor opzettelijk schenden van een ambtsgeheim vereist is dat men iets met de informatie doet, terwijl daarvan in dit geval geen sprake is; verdachte heeft verklaard dat zij de informatie nooit op de een of andere manier met derden heeft gedeeld.
Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat er wel sprake is van schending van een ambtsgeheim. Verdachte heeft immers, zonder dat het voor haar functie-uitoefening noodzakelijk was, voor zichzelf, uit de haar uit hoofde van haar functie ter beschikking staande systemen, geheime informatie ontsloten die niet voor haar bedoeld was. Daarmee heeft verdachte haar ambtsgeheim geschonden. De mogelijke juistheid van de stelling van verdachte dat zij die informatie niet met een of meer derden heeft gedeeld, doet daaraan niet af.
Ook de stelling dat verdachte zich niet heeft gerealiseerd dat het op deze wijze bevragen van de systemen schending van een ambtsgeheim oplevert, maakt dit oordeel niet anders.”
4.7.
De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 272, eerste lid, Sr. Daarom moet het in de bewezenverklaarde tenlastelegging voorkomende woord ‘schenden’ geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling. Dit artikellid luidt:
“Hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.”
4.8.
Het middel stelt de rechtsvraag aan de orde of “het voor zichzelf ontsluiten van informatie, zonder de informatie te delen met, dan wel ter kennis te brengen aan een derde” onder “schenden van een geheim” in de zin van art. 272 Sr Pro kan worden begrepen. In de toelichting op het middel wordt opgemerkt dat de middelen nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling nu de Hoge Raad zich niet eerder heeft uitgelaten over een kwestie als de onderhavige.
4.9.
Ten einde deze rechtsvraag te kunnen beantwoorden, ga ik allereerst in op de wetsgeschiedenis van art. 272 Sr Pro. Art. 272 Sr Pro is opgenomen in Titel XVII van boek 2 van het Wetboek van Strafrecht, getiteld “Schending van geheimen”. In het O.R.O. luidde het opschrift van deze titel “Openbaring van geheimen”. De wetgever heeft in 1886 ervoor gekozen om deze titel te wijzigen, nu in een van de andere wetsartikelen in deze titel “het woord daar niet de technische betekenis kan hebben welke er door het opschrift der titel aan wordt toegekend. Deze uitdrukking, elliptisch voor schending van vertrouwen door openbaaring van geheimen, is in dien zin ook op zich zelve juister”. [1] In het O.R.O. luidde art. 272 Sr Pro, voor zover van belang (cursivering DP) [2] :
“Hij die opzettelijk eenig geheim hetwelk hij uit hoofde van zijn ambt of beroep verpligt is te bewaren,
openbaart, wordt gestraft met (…)”.
openbaart, wordt gestraft met (…)”.
In dit artikel wordt volgens de memorie van toelichting strafbaar gesteld “het opzettelijk openbaren van een geheim, wanneer men (…) tot zwijgen verpligt was” [3] ofwel “de opzettelijke schending van den pligt tot zwijgen” [4] .
Art. 272 Sr Pro werd in 1886 gewijzigd in (cursivering DP):
“Hij die opzettelijk eenig geheim, welke hij, uit hoofde van zijn hetzij tegenwoordig hetzij vroeger ambt of beroep, verplicht is te bewaren,
bekendmaakt, wordt gestraft met (...)”
bekendmaakt, wordt gestraft met (...)”
De reden dat “openbaren” werd gewijzigd in “bekendmaken”, was omdat “openbaren te eng is, want het veronderstelt dat iets ter algemeene kennis gebragt wordt, terwijl toch verraad ook aan één persoon strafbaar zijn moet”. [5]
In 1967 werd het bestanddeel “bekendmaken” in art. 272 Sr Pro vervangen door “schenden”, en wel zo, dat art. 272, eerste lid, Sr kwam te luiden (cursivering DP):
“Hij die enig geheim, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, dat hij uit hoofde van ambt, beroep op wettelijk voorschrift, dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk
schendt, wordt gestraft met (…)”
schendt, wordt gestraft met (…)”
De reden van de wijziging van het delictsbestanddeel “bekendmaken” in “schenden” is dat gesteld werd dat hierdoor werd voorkomen dat – bijvoorbeeld - een ambtsdrager die een geheim bekendmaakt aan degene bij wie hij dat ambtshalve juist moet bekendmaken onder dat artikel zou vallen, terwijl in een dergelijk niet-strafbaar geval een geheim wel wordt bekendgemaakt, maar niet is geschonden. [6] Verder merkte de wetgever op dat de term “schenden” het voordeel heeft dat deze reeds in het wetboek voorkomt, namelijk in het opschrift van de titel waarvan art. 272 Sr Pro deel uitmaakt, en dat ook tal van bijzondere wetten dit woord gebruiken, en dat het woord “bekendmaken” “het beeld oproept van het ter kennis brengen aan een ruimere kring van personen, terwijl art. 272 Sr Pro mede het oog heeft op het doen van mededelingen aan één tot kennisneming onbevoegde”. [7] In art. 273 Sr Pro wordt de schending van bedrijfsgeheimen strafbaar gesteld. Het daarin opgenomen bestanddeel “bekendmaken” is in 1967 niet gewijzigd in “schenden”. [8]
4.10.
Uit de voorgaande wetsgeschiedenis blijkt dat waar art. 272 Sr Pro nu inhoudt “schenden van een geheim”, dat artikel allereerst inhield “openbaren van een geheim” en vervolgens “bekendmaken van een geheim”. Uit die wetsgeschiedenis blijkt tevens dat de wetgever niet heeft bedoeld om door die wijzigingen aan de geheimhoudingsplicht een gewijzigde betekenis te geven, anders dan dat ook het ontsluiten van een geheim aan slechts één persoon strafbaar is. Gelet daarop en op de opmerking van de wetgever dat in art. 272 Sr Pro kort gezegd strafbaar wordt gesteld “de schending van de plicht tot zwijgen”, meen ik dat het huidige bestanddeel “schenden van een geheim” niet anders kan worden uitgelegd dan dat de bekendmaking van een geheim
aan een ander, een derde, een noodzakelijke voorwaarde is. Openbaar maken en bekendmaken veronderstellen immers altijd een ander of derde. Voor deze opvatting vind ik ook aansluiting bij anderen in de literatuur. Zo meent Machielse dat de geheimhoudingsplicht relatief is “en wel tegenover de een, maar niet tegenover de ander geldt”. [9] Prakken en Spronken merken in Handboek Verdediging op dat art. 272 Sr Pro betrekking heeft op “alle personen die vanwege hun professionele bezigheden de aan hen toevertrouwde geheimen tegenover derden moeten bewaren”. [10]
aan een ander, een derde, een noodzakelijke voorwaarde is. Openbaar maken en bekendmaken veronderstellen immers altijd een ander of derde. Voor deze opvatting vind ik ook aansluiting bij anderen in de literatuur. Zo meent Machielse dat de geheimhoudingsplicht relatief is “en wel tegenover de een, maar niet tegenover de ander geldt”. [9] Prakken en Spronken merken in Handboek Verdediging op dat art. 272 Sr Pro betrekking heeft op “alle personen die vanwege hun professionele bezigheden de aan hen toevertrouwde geheimen tegenover derden moeten bewaren”. [10]
4.11.
Aansluiting voor deze opvatting vind ik ook in het voorstel van wet op de Informatie- en Communicatietechnologie (ICT) in de Zorg. [11] Uit dat wetsvoorstel blijkt dat de wetgever misbruik van een elektronisch uitwisselingssysteem strafrechtelijk vervolgbaar heeft willen maken in twee verschillende delicten. De eerste is schending van het beroepsgeheim ex art. 272 Sr Pro, de tweede is computervredebreuk ex art. 138ab Sr. Op grond van art. 138ab Sr is wegens computervredebreuk eenieder strafbaar die opzettelijk en wederrechtelijk binnendringt in een geautomatiseerd werk of een deel daarvan. Als de dader vervolgens de gegevens voor zichzelf of een ander overneemt, aftapt of opneemt, kan hij op grond van het tweede lid van art. 138ab Sr zwaarder worden gestraft. Schending van de geheimhoudingsplicht ex art. 272 Sr Pro daarentegen ziet alleen op diegenen die vanuit hun ambt, beroep of wettelijk voorschrift een geheimhoudingsplicht opgelegd hebben gekregen en kan zich – blijkens deze wetsgeschiedenis in het (smalle) kader van de ICT in de zorg – alleen voordoen in de relatie tussen een hulpverlener en zijn patiënt. Een voorbeeld daarvan is de hulpverlener die weliswaar een behandelrelatie met de patiënt heeft en in die hoedanigheid gerechtigd is om gegevens van zijn cliënt te verwerken, deze gegevens vervolgens zonder de toestemming van de cliënt uit het elektronisch uitwisselingssysteem openbaar maakt, verspreidt of verstrekt aan een ander dan de cliënt. [12] De wetgever maakt hier dus een duidelijk onderscheid tussen het op grond van art. 272 Sr Pro schenden van de geheimhoudingsplicht met betrekking tot patiëntgegevens en het door de dader zelf toegang krijgen tot niet voor hem bestemde gegevens op grond van art. 138ab Sr.
4.12.
Ten einde de hiervoor in 4.8 gestelde rechtsvraag te kunnen beantwoorden ga ik voorts in op de systematiek van Titel XVII van boek 2 van het Wetboek van Strafrecht, getiteld “Schending van geheimen”, in welke titel, zoals gezegd, art. 272 Sr Pro is opgenomen. De bepalingen in deze titel strekken, behalve tot de bescherming van beroepsgeheimen (art. 272 Sr Pro) en bedrijfsgeheimen (art. 273 Sr Pro) ook tot bescherming van het communicatiegeheim, dat wil zeggen het brief-, telefoon-, telegraaf- en moderne telecommunicatiegeheim zoals het e-mailgeheim (art. 273a-273e Sr). [13] De artikelen 272 en 273 Sr stellen kort gezegd strafbaar het opzettelijk schenden van ambtsgeheimen respectievelijk het opzettelijk bekendmaken van bedrijfsgeheimen. Art. 273a Sr stelt kort gezegd strafbaar het inzage nemen in of het aan een ander bekendmaken van een geheim poststuk. Art. 273c Sr stelt (onder meer) zowel strafbaar het wederrechtelijk openen van een bericht of telegram, daarvan inzage nemen als de inhoud van een bericht aan een ander bekendmaken. Art. 273d Sr stelt kort gezegd niet alleen strafbaar het wederrechtelijk kennisnemen van telecommunicatie, het voor zichzelf of een ander overnemen, aftappen of opnemen daarvan, maar ook het wederrechtelijk aan een ander bekendmaken van deze gegevens of aan een ander ter beschikking stellen. Ik meen dat uit deze systematiek kan worden afgeleid dat het inzage nemen in en het voor zichzelf of een ander overnemen, aftappen en opnemen van geheime gegevens respectievelijk het bekendmaken daarvan, in de wet van elkaar onderscheiden gedragingen zijn.
4.13.
Rechtspraak over art. 272 Sr Pro betreft telkens het in kennis stellen dan wel informeren van een ander dan de overtreder, zoals de steller van het middel terecht opmerkt.
4.14.
Ik wijs in het bijzonder op HR 27 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD1070,
NJ1995/662 m.nt. Schalken, waarin de Hoge Raad het volgende overwogen:
NJ1995/662 m.nt. Schalken, waarin de Hoge Raad het volgende overwogen:
"6.4. De art. 272 en Pro 273 Sr betreffen de schending van vertrouwen door openbaarmaking van geheimen (Smidt II, p. 402). De ratio van deze bepalingen is gelegen in het belang dat een persoon of een onderneming erbij heeft, dat een ander die op de hoogte is van een geheim, dat niet openbaar maakt. Deze bepalingen strekken derhalve tot het bewaren van vertrouwelijke gegevens uit de persoonlijke en bedrijfssfeer; hierbij kan gedacht worden aan geheimen die bekend zijn geworden bij overheidsdienaren door het uitoefenen van controles en het inwinnen van informaties waartoe het bedrijfsleven zonder deze geheimhouding niet bereid zou zijn."
Uit deze overweging kan worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat “schenden” moet worden uitgelegd als “openbaar maken”, en daarmee dat het geheim wordt ontsloten aan een ander. Dit arrest is tevens van belang voor de onderhavige zaak om een andere reden. De Hoge Raad veronderstelt dat de overtreder van art. 272 Sr Pro “op de hoogte is van een geheim”. Uit deze overweging kan worden afgeleid dat de opvatting dat onder art. 272 Sr Pro ook valt diegene die een geheim (slechts) voor zichzelf ontsluit, onjuist is. Dat de overtreder van art. 272 Sr Pro zelf op de hoogte is van de inhoud van het geheim dat hij verplicht is te bewaren, leid ik ook af uit een conclusie van mijn ambtgenoot Aben, [14] waarin hij opmerkt “dat het (in het kader van art. 272 Sr Pro) in beginsel aan de geheimhouder is om te bepalen of iets geheim moet blijven”. Ook mijn ambtgenoot Spronken lijkt dezelfde mening toegedaan, waar zij schrijft “dat voor de tenlastegelegde overtreding van art. 272 Sr Pro niet is vereist dat het geheim dat de verdachte uit hoofde van zijn ambt kent en moet bewaren (een staatsgeheim betreft)”. [15]
4.15.
Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Gelet op het voorgaande meen ik dat de rechtsvraag of “het voor zichzelf ontsluiten van informatie, zonder de informatie te delen met, dan wel ter kennis te brengen aan een derde” onder “schenden van een geheim” in de zin van art. 272 Sr Pro kan worden begrepen, ontkennend dient te worden beantwoord. Gelet daarop getuigt het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte gekwalificeerd kunnen worden als “opzettelijke schending van het ambtsgeheim, meermalen gepleegd”, van een onjuiste rechtsopvatting. Het tweede middel is in zoverre terecht voorgesteld.
4.16.
Gelet op het voorgaande klaagt het eerste middel terecht dat het hof het verweer inhoudende dat het enkel opzoeken van personen in het politie/KMar informatiesysteem BVI-IB zonder directe noodzaak in relatie tot de uitoefening van haar dienst, geen opzettelijke schending van een ambtsgeheim oplevert, ontoereikend en onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen.
4.17.
Het tweede middel klaagt voorts terecht dat de bewezenverklaring onvoldoende, althans onbegrijpelijk, is gemotiveerd nu het door de verdachte raadplegen van informatie in het politiesysteem uit verveling, om in het politiesysteem ingelogd te blijven en/of om met dit systeem te oefenen weliswaar wel blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen, maar dat daaruit niet blijkt dat de verdachte daarmee een ambtsgeheim heeft geschonden.
4.18.
De middelen zijn terecht voorgesteld.
5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gegronde beslissing als de Hoge Raad passend voorkomt.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG