ECLI:NL:PHR:2020:1110

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04861

Zitting6 oktober 2020

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 14 november 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 43 dagen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. V. Senczuk, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.Het eerste middel

3.1.

Het middel klaagt dat het hof het verweer van de verdediging dat géén sprake is van ‘onttrekking’ in de zin van art. 279 Sr ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen.

3.2.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

“hij op of omstreeks de periode van 18 mei 2016 tot en met 13 september 2016 te Ter Apel , (althans) in Nederland en/of Duitsland, opzettelijk een minderjarige, te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 2000), heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gestelde gezag (te weten het gezag van haar moeder) en/of aan het opzicht van degene die dat gezag desbevoegd over die minderjarige uitoefende (te weten een jeugdinstelling te Duitsland), immers heeft verdachte voornoemde [betrokkene 1] vanaf Duitsland meegenomen naar Nederland en/of (aldus) voornoemde [betrokkene 1] zodanig feitelijk buiten de invloedssfeer van haar moeder en/of voornoemde jeugdinstelling gebracht, dat de uitoefening van het gezag haar moeder en/of het opzicht van voornoemde jeugdinstelling onmogelijk was geworden.”

3.3.

Daarvan is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 18 mei 2016 tot en met 13 september 2016 te Ter Apel , althans in Nederland, opzettelijk een minderjarige, te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 2000), heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gestelde gezag (te weten het gezag van haar moeder), immers heeft verdachte voornoemde [betrokkene 1] vanaf Duitsland meegenomen naar Nederland en (aldus) voornoemde [betrokkene 1] zodanig feitelijk buiten de invloedssfeer van haar moeder gebracht, dat de uitoefening van het gezag haar moeder onmogelijk was geworden.”

3.4.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van aangifte van 14 september 2016, nummer PL0100-2016262656-1, opgenomen op pagina 12 tot en met 20 van het dossier met nummer 2016262656, voor zover inhoudende:

als verklaring van aangeefster [betrokkene 1]

In Duitsland ben ik ook al een keer weggelopen, dat was nadat ik twee maanden bij [verdachte] (het hof begrijpt telkens: verdachte) was. De tweede keer dat ik er vandoor ben gegaan is hij naar de kinderbescherming gekomen en zelfs daar heeft hij mij geslagen en heeft hij mij meegenomen.

U vraagt mij in hoeverre [verdachte] mij onder dwang heeft meegenomen. Dat gebeurde alleen met praten. Ik kreeg dan het gevoel dat ik het moest. Als hij mij iets vroeg en ik zou nee zeggen dan ging hij mij slaan of hij zei: ‘Wat nee?’

2. Een proces-verbaal van verhoor getuige bij de raadsheer-commissaris van 31 juli 2018, voor zover inhoudende:

als verklaring van getuige [betrokkene 1]

[verdachte] heeft mij in mei 2016 meegenomen naar Essen , naar zijn broer. Mijn moeder wist niet dat ik met [verdachte] meeging. Zij heeft ook geen toestemming daarvoor gegeven.

[verdachte] heeft mij overtuigd om mee te gaan, maar het was ook een beetje mijn beslissing.

Hij is gewoon naar mijn verblijfplaats gekomen, samen met zijn broer. Toen ze er waren, zei hij: “Zullen we samen naar Essen gaan?" Ik heb dat van tevoren niet met mijn moeder besproken. Ik was een maand met hem en zijn familie samen. Ik weet het niet precies, ik had toen geen mobiel. De vader van [verdachte] nam de beslissing om naar Ter Apel te gaan. U houdt mij voor dat [verdachte] 20 jaar was en ik 16 en vraagt in hoeverre het een evenwichtige relatie was. Het gaat, maar niet zo. Wat hij zei moest je doen. Het klopt dat er ook sprake was van mishandeling. [verdachte] en zijn vader hebben besloten naar Nederland te gaan. Ik wou zelf niet beslist naar een ander land. Ik weet niet of ik vrijwillig meegegaan ben naar Nederland. Ik was samen met de familie. Ik heb niet 'nee' gezegd maar ik was niet vrij om iets te zeggen.

3. Een proces-verbaal van verhoor getuige bij de raadsheer-commissaris van 31 juli 2018, voor zover inhoudende:

als verklaring van getuige [betrokkene 2]

Ik ben de moeder van [betrokkene 1] . Vanaf dat ze zes jaar was had ik alleen het ouderlijk gezag. [betrokkene 1] was in mei 2016 acht weken vermist. Toen werd ze naar huis gebracht. In de zomervakantie werd ze weer opgehaald door [verdachte] . Ik heb niet toegestemd in het vertrek van [betrokkene 1] met [verdachte] . Zij en [verdachte] hebben mij niet om toestemming gevraagd. Ik was het er niet mee eens, omdat ik wilde dat ze naar school ging, ze was minderjarig. Ik kende hem ook niet.

4. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte van 15 september 2016, nummer 2016262656, opgenomen op pagina 53 t/m 63 van het onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende:

als verklaring van verdachte

Ik heb [betrokkene 1] op Facebook ontmoet. Ik vroeg haar of zij samen met mij wilde zijn. Dat vond zij geen probleem. Ze vroeg of ik haar kon halen. Ik ben daar naar toe gegaan. De eerste keer is zij met mij mee gegaan. Ze is toen een maand of anderhalve maand bij mij geweest. Zij is toen weggegaan en naar de politie gegaan. Zij heeft mij toen weer geschreven en ik heb haar toen opgehaald. [betrokkene 1] is zestien. Haar geboortedatum is in 2000. Ik had haar niet mee mogen nemen.”

3.5.

Het bestreden arrest houdt voorts het volgende in:

“Ontvankelijkheid openbaar ministerie
Het hof stelt vast dat het openbaar ministerie geen rechtsmacht toekomt jegens verdachte voor zover in de tenlastelegging als pleegplaats “Duitsland” is opgenomen. In zoverre za het openbaar ministerie niet-ontvankelijk worden verklaard.
Overweging met betrekking tot het bewijs

De raadsman heeft namens verdachte bepleit dat verdachte moet worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. Hiertoe is aangevoerd dat verdachte niet in beslissende of aanzienlijke mate het vertrek uit Duitsland en de komst naar Nederland heeft bepaald, dat er geen sprake was van een machtsverhouding tussen verdachte en aangeefster en dat er sprake is van een gering leeftijdsverschil tussen verdachte en aangeefster. De verdediging stelt zich op het standpunt dat aangeefster uit vrije wil met verdachte is meegegaan naar Nederland en dat zij zichzelf heeft onttrokken aan het gezag.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

In mei 2016 heeft verdachte ( [verdachte] ) aangeefster ( [betrokkene 1] ), destijds 16 jaar oud, opgehaald en meegenomen naar Essen^[1], naar de woning van zijn broer. De moeder van aangeefster, alleen belast met het ouderlijk gezag over haar minderjarige dochter, wist niet dat haar dochter met verdachte meeging en heeft daarvoor ook geen toestemming gegeven. Als haar om toestemming was gevraagd had ze die niet gegeven, omdat zij wilde dat aangeefster naar school ging, ze was minderjarig, en zij [verdachte] ook niet kende. Aangeefster heeft ongeveer acht weken bij [verdachte] verbleven. Eenmaal teruggekeerd naar huis is aangeefster voor een korte tijd in een jeugdinstelling opgenomen, waarna verdachte haar voor een tweede keer heeft opgehaald en meegenomen.
Uit de verklaring van aangeefster tegenover de raadsheer-commissaris volgt, zakelijk weergegeven:
Mijn moeder wist niet dat ik met [verdachte] meeging. [verdachte] heeft mij overtuigd om mee te gaan, maar het was ook een beetje mijn beslissing. Hij is gewoon naar mijn verblijfplaats gekomen, samen met zijn broer. Toen ze er waren zei hij: “Zullen we samen naar Essen gaan?”. Ik heb dat van tevoren niet met mijn moeder besproken. Ik was een maand met hem en zijn familie samen. Ik weet het niet precies, ik had toen geen mobiel. De vader van [verdachte] nam de beslissing om naar Ter Apel te gaan. U houdt mij voor dat [verdachte] 20 jaar was en ik 16 en vraagt in hoeverre het een evenwichtige relatie was. Het gaat, maar niet zo. Wat hij zei moest je doen. Het klopt dat er ook sprake was van mishandeling. [verdachte] en zijn vader hebben besloten naar Nederland te gaan. Ik wou zelf niet beslist naar een ander land. Ik weet niet of ik vrijwillig meegegaan ben naar Nederland. Ik was samen met de familie. Ik heb niet 'nee' gezegd maar ik was niet vrij om iets te zeggen.
Verdachte heeft tegenover de politie verklaard dat hij aangeefster niet had mogen meenemen. Hij heeft haar op Facebook ontmoet en gevraagd of zij samen met hem wilde zijn. Dat vond zij volgens hem ‘geen probleem’. Toen zij hem vroeg om hem op te halen is hij naar haar toegegaan. Hij heeft haar meegenomen en aangeefster is toen een maand of anderhalve maand bij hem geweest. De tweede keer is hij ook naar haar toegegaan en heeft hij haar opgehaald. Verdachte weet dat aangeefster 16 jaar oud is en dat zij in het jaar 2000 is geboren.

Vooropgesteld wordt dat in beginsel elk doen verkeren van een minderjarige buiten het wettig gezag of bevoegd opzicht kan worden beschouwd als het ‘onttrekken’ van deze minderjarige in de zin van artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht. In het geval de minderjarige zelf bijdraagt aan de onttrekking is het voor de beoordeling van de ‘onttrekking’ van belang of verdachte in zodanige mate heeft bijgedragen aan de scheiding tussen de minderjarige en haar ouders, waardoor deze buiten het gezag van haar ouders kwam te verkeren, dat kan worden gezegd dat de verdachte die minderjarige aan het wettig gezag heeft onttrokken.

Het hof is van oordeel dat verdachte door zijn handelen in zodanige mate heeft bijgedragen aan de scheiding tussen aangeefster en haar moeder dan wel de jeugdinstelling, dat hij de minderjarige aangeefster aan het wettig gezag en aan het opzicht heeft onttrokken. Verdachte heeft gebruik gemaakt van de kwetsbare positie waarin aangeefster verkeerde en heeft haar - deels tegen haar wil - gedurende lange tijd onderdak geboden. Dat het initiatief in eerste instantie niet bij verdachte lag, doet aan het voorgaande niet af.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en acht het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.”

3.6.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verdachte géén beslissende invloed heeft gehad op de scheiding tussen de aangeefster en haar moeder, omdat de aangeefster uit vrije wil naar Nederland zou zijn gegaan en zij zichzelf aan het gezag van haar moeder onttrokken heeft.

3.7.

De tenlastelegging is toegesneden op art. 279, eerste lid, Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende uitdrukking “onttrekken” geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel.

3.8.

Vooropgesteld moet worden dat in beginsel elk doen verkeren van een minderjarige buiten het - voor zover hier van belang - wettig gezag kan worden beschouwd als het “onttrekken” van deze minderjarige in de zin van art. 279, eerste lid, Sr.^[2]Voor een geval waarin de minderjarige zelf bijdraagt aan de onttrekking (door van huis weg te lopen), is het van belang of de verdachte in zodanige mate (ook wel: beslissende mate^[3]) heeft bijgedragen aan de scheiding tussen de minderjarige en - voor zover hier van belang - haar moeder, waardoor deze buiten het gezag van haar moeder kwam te verkeren dat kan worden gezegd dat de verdachte die minderjarige aan het wettig gezag heeft onttrokken in de zin van art. 279, eerste lid, Sr.^[4]Blijkens het bestreden arrest heeft het hof dit toetsingskader in de onderhavige zaak ook toegepast.

3.9.

Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte door zijn handelen in zodanige mate heeft bijgedragen aan de scheiding tussen aangeefster en haar moeder^[5], dat hij de minderjarige aangeefster aan het wettig gezag heeft onttrokken. Verdachte zou gebruik hebben gemaakt van de kwetsbare positie waarin aangeefster verkeerde en hij heeft haar - deels tegen haar wil - gedurende lange tijd onderdak geboden. De omstandigheid dat het initiatief in eerste instantie niet bij de verdachte lag doet hieraan volgens het hof niet af.

3.10.

Ik merk allereerst op dat het hof in het bestreden arrest wat betreft de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft vastgesteld dat het openbaar ministerie géén rechtsmacht toekomt jegens verdachte voor zover in de tenlastelegging als pleegplaats “Duitsland” is opgenomen, zodat het openbaar ministerie in zoverre niet-ontvankelijk wordt verklaard. Dat betekent dat uitsluitend de gedragingen van de verdachte in Nederland, meer in het bijzonder Ter Apel , een rol spelen.

3.11.

Dat brengt mee dat de vaststelling van het hof dat de verdachte gedurende lange tijd onderdak heeft geboden aan de minderjarige aangeefster niet zonder meer redengevend is voor de bewezenverklaring, aangezien die vaststelling betrekking heeft op de periode dat de aangeefster met (de familie van) de verdachte in Duitsland verbleef. Hooguit zou die vaststelling als opmaat kunnen dienen voor de voor de bewezenverklaring wél van essentieel belang zijnde onttrekkingshandelingen in Nederland. Echter, welke handelingen dat zijn kan ik uit de bewijsvoering niet goed opmaken. Uit die bewijsvoering blijkt bijvoorbeeld dat het de vader van de verdachte - met wie de verdachte en de minderjarige aangeefster samen waren - is geweest die de beslissing om naar Nederland ( Ter Apel ) te gaan heeft genomen. De bewezenverklaring gaat echter uit van het plegen - door de verdachte zelf - en niet van medeplegen van het onttrekken aan het gezag. Voorts blijkt wel uit de bewijsmiddelen dat de verdachte de minderjarige - naar hij stelt op haar verzoek - heeft opgehaald, maar waarheen zij vervolgens is gevoerd en wat daarna is gebeurd blijft in het midden. Aldus kan uit de bewijsvoering niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte door zijn handelen in Nederland in zodanige mate heeft bijgedragen aan de scheiding tussen de aangeefster en haar moeder, dat hij de minderjarige aangeefster aan het wettig gezag heeft “onttrokken” in de zin van art. 279, eerste lid, Sr.

3.12.

Het middel slaagt.

4.Het tweede middel

4.1.

Gelet op mijn conclusie ten aanzien van het eerste middel bespreek ik het tweede middel kort. Het middel klaagt dat het hof het namens de verdachte gevoerde verweer dat de bewezenverklaarde periode van de onttrekking vanwege het ontbreken van rechtsmacht voor het Nederlandse openbaar ministerie veel korter is, ten onrechte niet nader heeft onderzocht, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

4.2.

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 oktober 2018 gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd:

“Tevens is van belang dat de politierechter bewezen heeft verklaard dat de onttrekking heeft plaatsgevonden van 18 mei 2016 tot en met 13 september 2016 terwijl de officier van justitie reeds betoogd had, blijkens het pv van de terechtzitting d.d. 19 december 2016, dat de periode korter moet zijn omdat Nederland geen rechtsmacht in Duitsland heeft.”

4.3.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt wanneer de verdachte en de minderjarige aangeefster zich in Nederland bevonden hebben, terwijl daaruit wel blijkt dat de aangeefster niet ononderbroken vanaf 18 mei 2016 tot en met 13 september 2016 bij de verdachte is geweest. Het hof had daarom in moeten gaan op het “uitdrukkelijk onderbouwde standpunt” dat de bewezenverklaarde periode veel korter is.

4.4.

Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte de bewezenverklaarde gedragingen in de periode van 18 mei 2016 tot en met 13 september 2016 te Ter Apel , althans in Nederland, heeft begaan. Een zodanige bewezenverklaring betekent niet dat de verdachte gedurende de gehele periode de hem verweten handelingen heeft verricht^[6]. Welk belang de verdachte heeft bij de klacht tegen de - ruimere - periode in de bewezenverklaring is voorts niet toegelicht. Het middel faalt.

4.5.

Het eerste middel slaagt en dient tot terugwijzing te leiden.

5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden