ECLI:NL:PHR:2019:976

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/05174

Zitting9 juli 2019 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 26 oktober 2017 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “
medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden, met aftrek van het voorarrest.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 17/05173. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld door de verdachte en mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Alvorens ik de middelen bespreek, geef ik hier de bewezenverklaring weer.

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1. [B] , verder te noemen ‘de B.V.’, op 6 maart 2001, in de gemeente ’s-Hertogenbosch, tezamen en in vereniging met een ander, een Purchase Agreement / koopcontract tussen [A] als seller / verkoper en de B.V. als purchaser / koper – zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen – valselijk heeft opgemaakt, immers heeft de B.V., tezamen en in vereniging met haar mededader, valselijk en in strijd met de waarheid – zakelijk weergegeven – in die/dat Purchase Agreement / koopcontract voornoemd vermeld,

- dat [A] aan de B.V. het vakantieresort […] nabij Budva in Montenegro, Republiek Joegoslavië, verkoopt voor een voorlopige verkoopprijs van 119 miljoen euro exclusief belastingen en andere eventuele kosten die mogelijk zullen ontstaan, maar waarvoor de definitieve vergoeding wordt vastgesteld binnen 6 maanden na voltooiing van dat vakantieresort, waarvan het transport zal plaatsvinden na de turnkey-afronding door [A] voornoemd, maar niet later dan 31 december 2003 en

- dat [A] het vakantieresort realiseert in een samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten die verplicht zijn om het land dat noodzakelijk is voor het realiseren van het vakantieresort ter beschikking te stellen aan dat samenwerkingsverband, zulks terwijl in werkelijkheid sprake was van een schijnovereenkomst tussen voornoemde seller / verkoper en purchaser / koper, als zouden zij over en weer voornoemde verplichtingen zijn aangegaan en terwijl in werkelijkheid geen sprake was van een samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten als voornoemd en terwijl in werkelijkheid de plaatselijke autoriteiten voornoemd geen verplichting hadden om het land dat noodzakelijk is voor het realiseren van het vakantieresort ter beschikking te stellen aan dat samenwerkingsverband voornoemd,zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken,

aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.

6. Voorafgaand aan de bespreking van de middelen vermeld ik ten behoeve van een goed begrip van de zaak het volgende. De verdachte stond met zijn medeverdachte en broer [medeverdachte 1] aan het hoofd van [D] . In deze groep bevond zich een waaier aan vennootschappen waarvan de verdachte in een meer of minder direct verband directeur dan wel bestuurder was. Eén van deze vennootschappen was [B] . [B] heeft een koopovereenkomst gesloten met een Montenegrijnse vennootschap, [A] , waarin is bepaald dat [A] een vakantieresort zal ontwikkelen aan de kust van Montenegro, dat [B] op
turnkey-basis zal kopen.^[1]Dit project staat bekend als het ‘ […] ’. Het hof heeft geoordeeld dat de koopovereenkomst tezamen en in vereniging valselijk is opgemaakt. Tegen dit oordeel van het hof komt de schriftuur in de eerste twee middelen op. Het derde middel ziet op de strafmotivering.

7. Nu de eerste twee middelen klagen over de bewezenverklaring, geef ik hier eerst weer wat het hof in zijn (promis)-arrest met betrekking tot het bewezenverklaarde heeft overwogen (met weglating van voetnoten):

“Bewijsoverwegingen met betrekking tot feit 1

(…)D.3 Valsheid in geschrift overeenkomst vakantieresort Montenegro (feit 1)

Vaststaat dat op 6 maart 2001 in ’s-Hertogenbosch een ‘purchase agreement’ is opgemaakt en ondertekend. De overeenkomst is gesloten tussen [B] , vertegenwoordigd door directeur [verdachte] (hof: verdachte), als koper en [A] , vertegenwoordigd door [betrokkene 1] , als verkoper. De verdachte heeft dit bij de politie en ter terechtzitting in hoger beroep erkend, evenals [betrokkene 1] ten overstaan van de raadsheer-commissaris. [D] was nauw betrokken bij de oprichting van [A] . Die onderneming is opgericht door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Laatstgenoemde was samen met [E 1] , een vennootschap binnen [D] , eigenaar van [A] . De kosten van [A] werden door [D] voldaan. In de considerans van de vier pagina’s tellende overeenkomst is overwogen dat de verkoper een vakantieresort ontwikkelt aan de kust van Montenegro. De koper is bereid om dit vakantieresort op turnkey-basis te kopen. Het koopobject betreft het vakantieresort […] nabij Budva in Montenegro in de republiek Joegoslavië (artikel 1). Het transport vindt plaats na de turnkey-afronding, maar niet later dan 31 december 2003 (artikel 3). De oorspronkelijke prijs is € 119.000.000,00 exclusief belastingen en andere eventuele kosten die mogelijk zullen ontstaan. De definitieve vergoeding zal worden berekend binnen 6 maanden na voltooiing (artikel 4). De realisatie van het vakantieresort vindt plaats in een samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten. Deze zijn verplicht om het land dat noodzakelijk is voor het realiseren van het resort ter beschikking te stellen aan het samenwerkingsverband (artikel 5).

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of deze overeenkomst vals is. Het hof overweegt in dat verband als volgt.

[B] had op haar balans een vervangingsreserve opgenomen ten bedrage van € 108.000.000,00, die was ontstaan door de verkoop van onroerende zaken. Deze vennootschap kende een gebroken boekjaar, dat steeds liep tot 1 april. Wilde men vrijval van de reserve in de belastbare winst voorkomen, dan zou er ingevolge de fiscale herinvesteringsregels uiterlijk op 31 maart 2001 moeten worden vervangen. De vennootschap had er aldus belang bij dat een vervangende investering kon worden aangetoond. In dat kader is voornoemde overeenkomst tijdens een controlebezoek over de vervangingsreserves bij [D] op 9 april 2001 door medeverdachte [medeverdachte 2] aan de Belastingdienst overhandigd.

In het vooronderzoek zijn diverse verklaringen afgelegd met betrekking tot de realisatie van het vakantieresort.

Medeverdachte [medeverdachte 2] heeft verklaard dat er plannen zijn gemaakt in verband met het vakantieresort in Montenegro, maar dat er niets van de grond kwam. In zijn optiek betrof de overeenkomst van 6 maart 2001 een voorovereenkomst die nog moest worden uitgewerkt. De directeur van [A] , [betrokkene 1] , heeft verklaard dat hij de overeenkomst heeft ondertekend, maar dat het in feite een contract was dat niemand verplichtte tot iets. Hij heeft nooit de benodigde financiële middelen gekregen om het project uit te werken. Hoewel [betrokkene 1] moest zorgen dat de projectontwikkeling van de grond zou komen, is dit uiteindelijk niet gebeurd. Ten overstaan van de raadsheer-commissaris verklaarde [betrokkene 1] dat zijn werkzaamheden niet verder gingen dan het laten opstellen van een studie door de Universiteit van Belgrado en het aanzoeken van een bedrijf voor het opstellen van een bouwkundig plan. Het proces stopte ineens. De grond was nog niet gekocht. Het geld dat daarvoor was bestemd kwam niet. Er was geen registergoed in bezit. De verdachte [verdachte] heeft verklaard dat het project is blijven hangen in de eerste fase, te weten het opmaken van een projectplan waarin vermeld staat wat er gedaan diende te worden. Er waren nog geen vergunningen verleend. In de tweede fase zou er gebouwd gaan worden en zou de benodigde grond worden aangekocht. De nadere uitwerking van het contract, dat vóór 31 mei 2001 zou moeten plaatsvinden, is nooit van de grond gekomen. Daarnaast zijn er nimmer (uitgebreide) bestektekeningen geweest. De verdachte heeft ter terechtzitting van de rechtbank verklaard dat ten tijde van het opmaken van de overeenkomst alleen het idee van het vakantieresort werd verkocht en de overeenkomst eigenlijk een soort intentieovereenkomst was. Het samenwerkingsverband moest nog ontwikkeld worden. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte aan zijn eerdere verklaring toegevoegd dat de overeenkomst in feite ook een besprekingsverslag zou kunnen zijn.

Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat de verdachte [verdachte] en hijzelf het project besproken hebben en voornemens waren om het project op te starten. Door politieke onrust in Montenegro zou het project evenwel stil zijn komen te liggen. De gesprekken met hotelketens zijn op niets uitgelopen omdat [medeverdachte 1] geen onderbouwende stukken van project kon overleggen. Ook wist hij niet hoe de koopprijs van € 119.000.000,00 voor het resort tot stand is gekomen.

De ter zake van vervangingsreserves deskundige prof. R. Russo heeft verklaard dat hij aanwezig is geweest bij de interne besprekingen van [D] met betrekking tot de vervangingsreserveproblematiek. Hij was van mening dat de overeenkomst van 6 maart 2001 diende om aan te tonen dat er een verplichting was aangegaan om te herinvesteren. Russo was echter wel de mening toegedaan dat een groot aantal details ontbrak. Russo is bij gelegenheid van het verhoor door de politie geconfronteerd met het feit dat [A] deel uitmaakte van [D] . Daarop heeft hij verklaard dat hij dat nooit heeft vernomen en dat hierdoor de zakelijkheid van de overeenkomst in een ander daglicht komt te staan.

Het procesdossier bevat voorts enkele relevante brieven inzake het […] . In een brief van [F] aan de Montenegrijnse minister R.K. Gregovici d.d. 27 maart 2001, welke brief is ondertekend door de verdachte [verdachte] en [betrokkene 2] , is vermeld dat [F] onderhandelt met een aantal geïnteresseerde partijen en dat de Universiteit van Belgrado een onderzoek heeft afgerond. [F] schrijft voorts dat zij de komende twee weken een rapport inzake de infrastructuur zal ontvangen. In een brief van [betrokkene 3] , als jurist werkzaam binnen het [F] -concem, aan minister R.K. Gregovici van 26 april 2001 informeert hij naar de vorm waarin kan worden samengewerkt en geeft hij aan dat [F] wil praten over de grond en alle andere infrastructuur. Uit deze brief komt daarnaast naar voren dat er nog kwesties moeten worden geregeld of afgehandeld, alvorens [F] effectief kan beginnen aan het project.

De politie in Montenegro heeft een onderzoek ingesteld naar de boeken van [A] . Het daarover opgestelde verslag relateert dat geen gegevens aanwezig waren inzake de bouw van een toeristisch complex. Daarvoor waren evenmin financiële middelen gereserveerd. Vastgesteld is dat de grond aan de […] deels staatseigendom is en deels eigendom van de gemeente Kotor. Er heeft zich geen wijziging van eigenaar voorgedaan. Bij de gemeente is gecontroleerd of er in de periode 1 januari 2001 tot 31 december 2014 verzoeken door [A] , [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] zijn ingediend met betrekking tot deze grond. Dat bleek niet het geval.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat op 6 maart 2001, de dag waarop de overeenkomst werd gesloten, het project tot ontwikkeling van het vakantieresort zich nog in een zeer prille voorfase bevond. De overeenkomst wekt echter ten onrechte de indruk (schijn) dat er op dat moment over en weer rechtens afdwingbare verplichtingen bestonden, kennelijk met de bedoeling om het project als herinvestering te laten kwalificeren om zodoende vrijval van de vervangingsreserve in de belastbare winst na 31 maart 2001 te voorkomen. Die bedoeling komt ook naar voren uit een brief van Deloitte & Touche van 31 mei 2001, waarin namens [F] in reactie op een schrijven van de Belastingdienst wordt voorgewend dat economische risico’s worden gelopen. Er zou namelijk door de koop sprake zijn van economische eigendom (hetgeen zou blijken uit eigendomsbewijzen). Echter, het tegendeel blijkt uit het hiervoor genoemde Montenegrijnse politieonderzoek, omdat er zich in het geheel geen wijziging van eigenaar heeft voorgedaan en daartoe ook nooit verzoeken zijn ingediend. Naar het oordeel van het hof ligt het in de rede dat met deze brief is getracht de Belastingdienst een verkeerde voorstelling van zaken (schijn) te geven, zodat het project als vervangende investering zou worden geaccepteerd.

De overeenkomst van 6 maart 2001 hield blijkens haar bewoordingen de verkoop in van een concreet vakantieresort voor een bedrag van maar liefst € 119.000.000,00. Het hof is van oordeel dat de overeenkomst niet voldoet aan een overeenkomst zoals men die bij een dergelijk turnkeyproject mag verwachten. Zo telde de overeenkomst slechts vier pagina’s, was sprake van een ongefundeerde koopprijs en een onvoldoende bepaald object. De kern van de valsheid is gelegen in de omstandigheid dat met de overeenkomst ten tijde van het opmaken is voorgewend (i.e. schijn) dat sprake was van een concreet vakantieresort dat zou worden gekocht, van volledigheid van documentatie met betrekking tot een concreet ontwerp en van onderhandelingen over de grondprijs en een samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten, terwijl dit alles - blijkens de hiervoor gebezigde bewijsmiddelen - in werkelijkheid op 6 maart 2001 niet zo was. Dat maakt naar het oordeel van het hof dat sprake is van een schijnovereenkomst met een intellectueel valse inhoud.

De onder C.1 door de verdediging als verweer aangevoerde omstandigheid dat sprake zou zijn van een intentie om het project daadwerkelijk te gaan ontwikkelen, maakt dat niet anders.

De rechtspersoon [B] is pleger van het feit, nu de desbetreffende gedraging, te weten het opmaken van de valse overeenkomst, redelijkerwijs aan haar kan worden toegerekend. Het opmaken van de overeenkomst past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon en is voorts door haar aanvaard, nu zij contractspartij is bij die overeenkomst.

De verdachte was middellijk bestuurder (namelijk via [F] ) van [B] Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt onder meer dat de verdachte heeft verklaard dat hij zelf betrokken is geweest bij het project, dat de plannen in de voorfase zijn blijven steken, dat hij de door [medeverdachte 1] gemaakte afspraken op papier heeft afgewerkt, dat het contract is opgesteld zoals door partijen is overeengekomen en dat hij de overeenkomst zelf heeft ondertekend. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij de tekst aan [betrokkene 3] heeft aangeleverd om het contract op te stellen.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat de verdachte, die namens en ten behoeve van de rechtspersoon is opgetreden, met opzet heeft gehandeld. Dat opzet kan aan [B] worden toegerekend.

De vervolgvraag waar het hof zich voor gesteld ziet is of de verdachte als feitelijk leidinggever aan het opmaken van de valse overeenkomst kan worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat daarvan sprake is. De verdachte heeft immers blijkens het vorenoverwogene actief en effectief gedrag vertoond dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip feitelijk leidinggeven valt, welke bijdrage bovendien zodanig is dat deze heeft geleid tot de verboden gedraging.

Omdat sprake is van een medecontractant, namelijk [A] , moet deze vennootschap als medepleger van het onder 1 bewezen verklaarde worden beschouwd.

De gedragingen van [betrokkene 1] als directeur van [A] kunnen blijkens de hiervoor gebezigde bewijsmiddelen in redelijkheid aan deze rechtspersoon worden toegerekend.”

8. Het
eerste middelvalt uiteen in twee deelklachten.

9. Allereerst voert de steller van het middel aan dat de bewezenverklaring van valsheid in geschrift onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd, althans dat de valsheid van het geschrift en het opzet daarop niet (in voldoende mate) uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen volgen.

10. In de toelichting op de eerste deelklacht wordt met drie argumenten onderbouwd dat en waarom de bewezenverklaring van valsheid in geschrift onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is. Allereerst wordt betoogd dat de bewoordingen van de koopovereenkomst d.d. 6 maart 2001 uitwijzen dat de overeenkomst moet worden beschouwd als een intentieovereenkomst en dat het hof de overeenkomst kennelijk een andere status heeft toegedicht dan partijen hebben beoogd. De vaststelling van het hof dat het project tot ontwikkeling van het vakantieresort zich op 6 maart 2001, de datum waarop de koopovereenkomst werd gesloten, nog ‘in een zeer prille voorfase bevond’, is volgens de steller van het middel dan ook niet strijdig met de inhoud van de overeenkomst en de bewoordingen van de daarin opgenomen bepalingen. Ten tweede stelt de toelichting dat de vaststelling dat “
met de overeenkomst ten tijde van het opmaken is voorgewend (i.e. schijn) dat sprake was van een concreet vakantieresort dat zou worden gekocht” onbegrijpelijk is in het licht van de daaraan voorafgaande vaststelling dat “
de overeenkomst niet voldoet aan een overeenkomst zoals men die bij een dergelijk turnkeyproject mag verwachten”. Ten slotte wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat de overeenkomst voorwendt dat sprake was van volledigheid van documentatie, onderhandelingen over de grondprijs en een samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten, onbegrijpelijk is, nu dit niet uit de overeenkomst volgt.

11. Om met het eerste punt te beginnen: de bewoordingen van de overeenkomst van 6 maart 2001 zouden uitwijzen dat deze moet worden beschouwd als een intentieovereenkomst en niet als een koopovereenkomst. De overweging van het hof dat de overeenkomst “
ten onrechte de indruk (schijn)[wekt]
dat er op dat moment over en weer rechtens afdwingbare verplichtingen bestonden” zou dan ook onbegrijpelijk zijn. Ik volg de steller van het middel hierin echter niet. Artikel 1 van Pro de aan de schriftuur gehechte en tot de stukken van het geding behorende koopovereenkomst, die nota bene is betiteld als ‘koopcontract’, bepaalt namelijk dat ‘hierbij’ – dat wil zeggen:
bijdit koopcontract – verkoper aan koper verkoopt en koper van verkoper koopt het vakantieresort […] . Op geen enkele wijze kan uit deze bewoordingen slechts een
intentietot koop worden afgeleid. Integendeel, de bewoordingen wijzen er juist op dat de partijen met dit contract over en weer rechtens afdwingbare verplichtingen zijn aangegaan.

12. Verder stelt de toelichting in dit kader dat de overwegingen van het hof met elkaar in strijd zijn. Allereerst overweegt het hof dat de overeenkomst ten onrechte de indruk wekt dat op 6 maart 2001 reeds over en weer rechtens afdwingbare verplichtingen bestonden. Vervolgens overweegt het hof in zijn motivering van de beslissing met betrekking tot de feiten 2 en 3 (waarvoor de verdachte is vrijgesproken) dat uit de betreffende overeenkomst wél rechten en plichten voortvloeiden die overdraagbaar waren.

13. De overweging met betrekking tot de feiten 2 en 3 waarop de steller van het middel doelt luidt als volgt:

“Het hof stelt vast dat met voornoemde overeenkomst van 20 maart 2003 rechten en verplichtingen zijn overgedragen die [B] bij koopovereenkomst van 6 maart 2001 heeft verkregen. De overeenkomst van 6 maart 2001 heeft dus ten grondslag gelegen aan de overeenkomst van 20 maart 2003. Eerstgenoemde overeenkomst is evenwel, zoals hiervoor onder D.3 is overwogen, een schijnovereenkomst.”

14. Het hof stelt weliswaar eerst vast dat [B] bij de koopovereenkomst van 6 maart 2001 rechten en verplichtingen heeft verkregen, maar overweegt vervolgens dat deze overeenkomst een schijnovereenkomst betreft. Daarmee zijn de rechten en verplichtingen die zouden zijn overgedragen ook schijn. Deze klacht berust dan ook op een verkeerde lezing van het arrest.

15. Ten tweede wordt geklaagd over de volgende overweging van het hof:

“De overeenkomst van 6 maart 2001 hield blijkens haar bewoordingen de verkoop in van een concreet vakantieresort voor een bedrag van maar liefst € 119.000.000,00. Het hof is van oordeel dat de overeenkomst niet voldoet aan een overeenkomst zoals men die bij een dergelijk turnkeyproject mag verwachten. Zo telde de overeenkomst slechts vier pagina’s, was sprake van een ongefundeerde koopprijs en een onvoldoende bepaald object. De kern van de valsheid is gelegen in de omstandigheid dat met de overeenkomst ten tijde van het opmaken is voorgewend (i.e. schijn) dat sprake was van een concreet vakantieresort dat zou worden gekocht, van volledigheid van documentatie met betrekking tot een concreet ontwerp en van onderhandelingen over de grondprijs en een samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten, terwijl dit alles – blijkens de hiervoor gebezigde bewijsmiddelen – in werkelijkheid op 6 maart 2001 niet zo was.”

De conclusie dat in de overeenkomst is voorgewend dat sprake was van een concreet vakantieresort dat zou worden gekocht is onbegrijpelijk in het licht van de vaststelling dat sprake was van een onvoldoende bepaald object, aldus de steller van het middel.

17. Met zijn oordeel dat de (schriftelijke) overeenkomst van 6 maart 2001 niet voldoet aan een (schriftelijke) overeenkomst zoals men die bij een dergelijk
turnkeyproject mag verwachten, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de wijze waarop de vermeende afspraken omtrent het
turnkeyproject aan het papier zijn toevertrouwd een aanwijzing oplevert dat die afspraken in werkelijkheid niet hebben bestaan. Dit heeft tot gevolg dat het onderwerpelijke schriftelijke contract van 6 maart 2001 (welbewust) niet correspondeert met de werkelijkheid en dus als ‘intellectueel vals’ kan worden aangemerkt. Immers, dat dit contract slechts vier pagina’s telde en dat een groot aantal details ontbrak past veel beter bij het
simulerenvan afspraken (waarbij de details er simpelweg niet toe doen) dan bij een uitonderhandeld internationaal
turnkeyproject met immense financiële belangen en risico’s (waaromtrent ‘in het echt’ reeds bij het aangaan van de verplichtingen een regeling dient te worden getroffen). Daaraan doet niet af dat ook met een dergelijk schriftelijk contract een schijn kan worden gewekt, namelijk de schijn van afspraken met betrekking tot een vakantieresort dat zou worden gebouwd in Montenegro, terwijl dit in werkelijkheid niet zo was. Aldus bezien is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

18. Voor zover het middel ook nog beoogt te klagen over het oordeel van het hof dat de overeenkomst voorwendt dat sprake was van volledigheid van documentatie met betrekking tot een concreet ontwerp, van onderhandelingen over de grondprijs en van een samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten, omdat dit niet uit de overeenkomst zou volgen, faalt het, nu de overwegingen van het hof, gelet op de inhoud van de overeenkomst, niet onbegrijpelijk zijn. Bovendien betreffen dit feitelijke vaststellingen die zich niet lenen voor een inhoudelijke beoordeling in cassatie.

19. De eerste deelklacht faalt.

20. In de tweede deelklacht van het eerste middel wordt geklaagd dat het hof niet heeft gerespondeerd op een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt terwijl de weerlegging van dit standpunt ook niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt.

21. Blijkens een ter terechtzitting van de rechtbank in eerste aanleg van 13 maart 2013 overgelegde pleitnota van de raadsman van de verdachte, die tevens deel uitmaakte van de pleitnotities in hoger beroep, heeft de raadsman bij die gelegenheid – voor zover hier van belang – het volgende aangevoerd:

“13.(…)

In het project is geïnvesteerd in tijd en geld. [A] is opgericht, er zijn contacten geweest met [betrokkene 1] en de locale autoriteiten, er is een video ontwikkeld, een maquette ontworpen, en er zijn bouwtekeningen. Essentieel is dat voor het ontwikkelen voor een project nodig is dat de rechtspersoon bestuurd wordt door iemand die in het betrokken land woonachtig is, en die de nationaliteit heeft. Een regel die overigens in veel Europese landen geldt. Zonder dat is het ontwikkelen van het project dus zinloos. Het ontwikkelen van het project gebeurt uiteraard gefaseerd. Verkennen van de mogelijkheden, het ontwerpen van bouwtekeningen, en projecten op de locatie, en vervolgens het verkrijgen van financiering, vergunningen enz.. Daarbij speelde uiteraard mee dat [D] zich bezig hield met de verwerving van vennootschappen met vervangingsreserve en beleggingsactiviteiten in onroerend goed, omdat dit fiscale voordelen bood. Volgens het p-v is ongeveer € 300.000,== besteed aan de investering. Volgens [verdachte] is dit waarschijnlijk veel meer. Omdat aan te tonen moet hij toegang hebben tot de documenten en bankafschriften die zich bij de curatoren bevinden, en die toegang is verleend onder voorwaarden waaraan hij niet kan voldoen. Dat betekent dat hij op dit en andere onderdelen afgesneden is van het leveren van bewijs. OM en FIOD hebben wel toegang tot die gegevens, maar hebben medewerking aan inzage door [verdachte] geweigerd. Het dossier Canard bevat 3 ordners met documenten die betrekking hebben op het […] , en wel deel 9a, 9b en 10, waarbij de documenten genummerd zijn 001 t/m 183. Het gaat om correspondentie, overeenkomsten, het vastleggen van afspraken, betalingen enz. Alleen al uit de omvang van het dossier en de gedetailleerdheid van de stukken blijkt dat er veel tijd, geld en energie in het project is gestoken. Ook blijkt uit deze documenten dat er van start af uitvoerig contact is geweest met de Belastingdienst over het project. Vrijwel alle beschikbare informatie werd ter beschikking gesteld. Gelet op het bovenstaande ligt het niet onmiddellijk voor de hand om uit te gaan van een valse overeenkomst. Dit temeer niet omdat de investering niet zou leiden tot het verminderen van fiscale verplichtingen maar alleen tot het uitstel daarvan.

14. Uit het dossier valt op te maken dat er in de loop van 2000 contacten zijn gelegd, plannen gemaakt en ontwikkeld. [betrokkene 1] geeft een uitvoerige beschrijving van geschikte locaties en adviseert in september 2000 Cap Jaz (A 047). Hij wordt door [E 2] gemachtigd (A048). In december 2000 wordt er vervolgens een buitengewoon gedetailleerd plan opgesteld. Het is een voorstel voor mogelijkheden voor investeringen op de locatie Trsteno Jaz, gemeente Kotor. Er wordt een analyse gemaakt van de locatie, het klimaat, de toeristische capaciteiten, de infrastructuur (watervoorziening en riolering, elektrisch en PTT-netwerk, verkeerssysteem, en de richtlijnen voor de documentatie). Vervolgens wordt zelfs de accommodatie ingedeeld in diverse soorten hotels, motels, villa’s, nederzettingen enz.. Er zijn 12 pagina’s met gedetailleerde informatie over wat er ontwikkeld moet worden. Ieder van de genoemde objecten wordt beschreven, en moet uiteraard in een vervolg uitgewerkt worden. Aan de hand daarvan zijn contacten gelegd met de verantwoordelijke minister, en vindt een bespreking plaats op 26 januari 2001. Een samenvatting wordt gegeven door [betrokkene 3] , in een mail van 29 januari 2001, A064. Vervolgens wordt contact gelegd met een groot aantal adviseurs. Het gaat om Deloitte en Touche en Arthur Andersen. Andersen onderzoekt de subsidiemogelijkheden, en bericht daarover (A066). In de Europese Unie is het CARDS-programma ontwikkeld. Het hoofddoel is Albanië, Bosnië/Herzegovina, Kroatië, Joegoslavië en Macedonië te helpen met het opbouwen en moderniseren van deze landen. Dat alles leidt vervolgens tot de overeenkomst van 6-3-01. De activiteiten gaan daarna door. De Universiteit van Belgrado heeft onderzoek verricht, de resultaten worden onder de aandacht gebracht van minister Gregovici (A070). Gezocht wordt naar partners, daarover is correspondentie, en vinden besprekingen plaats (A076, A077). De berichtgeving aan de minister loopt door, vide de brief van [betrokkene 3] van 26 april 2001 (A078).”

22. Een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ betreft een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht. Indien de strafrechter afwijkt van een dergelijk standpunt, is deze ingevolge artikel 359, tweede lid tweede volzin, Sv gehouden om de beslissing tot afwijking te motiveren.^[2]

23. De verdediging heeft betoogd dat werkzaamheden zijn uitgevoerd c.q. aangevangen die tot doel hadden het project zoals neergelegd in de overeenkomst te realiseren. Daardoor ligt ‘niet onmiddellijk voor de hand’ dat het contract valselijk is opgemaakt, aldus de verdediging.

24. Het hof heeft in zijn arrest uitdrukkelijk op het aangevoerde gereageerd door te overwegen (zoals weergegeven onder randnummer 7) dat de door de verdediging als verweer aangevoerde omstandigheden dat partijen de wil hadden om de overeenkomst na te komen, dan wel nadere uitvoering aan het project te geven, het oordeel dat sprake is van een schijnovereenkomst met een intellectueel valse inhoud niet anders maken. De tweede deelklacht faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

25. Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

26. Het
tweede middelklaagt dat het
medeplegenvan de valsheid in geschrift niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

27. Het ‘medeplegen’ van een delict vergt een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen.^[3]Medeplegen impliceert opzet op de delictsgedraging van het grondfeit en opzet op de nauwe samenwerking.^[4]

28. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de nauwe en bewuste samenwerking ten aanzien van de bewezenverklaarde valsheid in geschrift en/of het opzet op c.q. de wetenschap van de medepleger niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.

29. Het hof heeft in dit verband het volgende vastgesteld. [D] was nauw betrokken bij de oprichting van [A] . Een vennootschap binnen [D] was zelfs mede-eigenaar van [A] . De kosten van [A] werden door [D] voldaan. [betrokkene 1] was de directeur en medeoprichter van [A] en tevens medeondertekenaar van de koopovereenkomst. [betrokkene 1] heeft verklaard dat de overeenkomst in feite niemand verplichtte tot iets. Hij heeft nooit de benodigde financiële middelen gekregen om het project uit te werken. Zijn werkzaamheden waren beperkt. Er was geen registergoed in bezit. Zijn verklaringen worden bevestigd door het boekenonderzoek dat de Montenegrijnse politie heeft uitgevoerd bij [A] . Er waren geen enkele gegevens aanwezig inzake de bouw van een toeristisch resort aan de […] . Evenmin waren daarvoor financiële middelen gereserveerd. [A] heeft bovendien nooit een verzoek ingediend om de beoogde grond voor het toeristisch complex aan de […] te kopen.

30. Klaarblijkelijk heeft het hof zich niet aan de indruk kunnen onttrekken dat [A] is opgericht met het enkele doel als medecontractant te fungeren bij de koopovereenkomst van 6 maart 2001. In ieder geval betroffen de contractanten (sterk) aan elkaar gelieerde partijen. Uit het boekenonderzoek blijkt dat bij [A] geen enkele gegevens aanwezig waren inzake de bouw van een toeristisch resort. Kennelijk vond het hof dat niet passen bij een bedrijf dat een project van € 119.000.000,- heeft binnengehaald, aangezien van zo’n onderneming mag worden verwacht dat het gegevens aanwezig heeft inzake dat project en de nodige handelingen (heeft) verricht om het project te realiseren, zoals het aankopen van de benodigde grond. [A] heeft echter niets van dit alles gedaan. Het hof heeft daardoor mogen aannemen dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat [A] niet op de hoogte was van de werkelijke aard van de overeenkomst, zoals door de steller van het middel wordt aangevoerd. Desondanks heeft [betrokkene 1] namens [A] de onderhandelingen gevoerd en vervolgens de overeenkomst getekend, aldus begrijp ik de redenering van het hof.

31. Uit een en ander in onderlinge samenhang bezien heeft het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen afleiden dat de contractanten de overeenkomst in nauwe en bewuste samenwerking valselijk hebben opgemaakt. Dat oordeel is bovendien niet onbegrijpelijk.

32. Het middel faalt.

33. Het
derde middelbehelst de klacht dat het hof de strafoplegging (mede) heeft gebaseerd op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 20 juli 2017, waaruit zou blijken dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrift, terwijl dit uittreksel zich niet bij de stukken bevindt en/of de verdachte nimmer eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrift.

34. In de strafmotivering heeft het hof – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – het volgende overwogen:

“Het hof heeft voorts acht geslagen op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 20 juli 2017, betrekking hebbende op het justitieel verleden van de verdachte, waaruit blijkt dat hij, zij het geruime tijd geleden, eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd.”

35. Artikel 4.8.2 van het Procesreglement van de Hoge Raad der Nederlanden bepaalt dat de raadsman die bevindt dat de processtukken niet volledig zijn binnen de wettelijke termijn schriftelijk een verzoek om aanvulling moet indienen bij de rolraadsheer, voordat hij in een middel over die onvolledigheid wenst te klagen. Een dergelijk verzoek heeft de raadsman op 26 maart 2018 gedaan. Vervolgens is op 27 maart 2018 het uittreksel Justitiële Documentatie van 20 juli 2017 betreffende de verdachte toegestuurd en is de raadsman een nadere termijn verleend voor het indienen van een schriftuur. De raadsman heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

36. Bij de stukken van het geding bevindt zich derhalve het uittreksel Justitiële Documentatie van 20 juli 2017 betreffende de verdachte. Het uittreksel vermeldt onder het kopje ‘volledig afgedane zaken betreffende misdrijven’ dat de verdachte door de meervoudige strafkamer ’s-Hertogenbosch op 21 december 1990 onherroepelijk is veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd. Daarmee komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.

37. Het middel faalt.

38. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering.

39. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

40. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Feitelijk leiding geven aan medeplegen van valsheid in geschrift door rechtspersoon

Conclusie

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CONCLUSIE

AG

Voetnoten