ECLI:NL:PHR:2019:1326

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/05283

Zitting15 november 2019

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[eiseres],

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. J. de Jong van Lier

tegen

1. [verweerster 1] B.V.

2. [verweerder 2],

verweerders in cassatie,

niet verschenen.

In dit arbeidsgeschil is aan de orde of een ten gevolge van ziekte arbeidsongeschikte werknemer een verplichting in verband met haar re-integratie kan opschorten op de grond dat de werkgever haar salaris niet heeft doorbetaald gedurende de volledige periode dat zij arbeidsongeschikt is geweest.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]

1.2

[verweerster 1] B.V. (hierna:
[verweerster 1]) exploiteert een tandartspraktijk in [vestigingsplaats] . Haar enig aandeelhouder en bestuurder is [A] B.V., waarvan [verweerder 2] (hierna:
[verweerder 2]) enig aandeelhouder en bestuurder is. [verweerder 2] , heeft daarnaast een tandartspraktijk in Düsseldorf. [verweerster 1] en [verweerder 2] worden hierna gezamenlijk aangeduid als
[verweerders]

1.3

Eiseres tot cassatie, [eiseres] (hierna:
[eiseres]), woont in Duitsland op 30 km van [vestigingsplaats] . Zij is sinds 4 januari 2007 werkzaam als tandartsassistente in [vestigingsplaats] . Zij heeft voor 15,20 uur per week een arbeidsovereenkomst met [verweerster 1] en voor 15 uur per week met [verweerder 2] . In 2012 bedroeg het salaris € 1.505,70 bruto per maand, waarvan [verweerster 1] € 755,70 betaalde en [verweerder 2] € 750,--. [eiseres] werkt uitsluitend in Nederland.

1.4

[eiseres] heeft op 25 maart 2012 na een val met haar fiets haar linker pols gebroken. Zij is nadien niet meer op haar werk in [vestigingsplaats] verschenen, afgezien van drie maal vier uren op respectievelijk 29 en 30 mei 2012 en 8 oktober 2012.

1.5

Vanaf mei 2012 heeft [eiseres] geen loon meer ontvangen.

1.6

De (Duitse) arts van [eiseres] heeft op 4 oktober 2012 een re-integratieplan ngevuld, waarin staat dat [eiseres] vanaf 8 oktober 2012 vier uur per dag kan werken en vanaf 22 oktober 2012 zes uur.^[2][eiseres] heeft zich op 8 oktober 2012 in [vestigingsplaats] gemeld. [verweerder 2] heeft [eiseres] naar huis gestuurd omdat hij alleen akkoord kon gaan met volledig hervatten of niet hervatten.

1.7

Bij brief van 30 oktober 2012 heeft [verweerder 2] de tussen hem en [eiseres] bestaande arbeidsovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden opgezegd. [verweerster 1] heeft [eiseres] per brief van 3 november 2012 op staande voet ontslagen op de grond dat zij de verplichtingen die zij op grond van het Nederlandse arbeidsrecht heeft in geval van ziekte niet was nagekomen. De gemachtigde van [eiseres] heeft op 7 november 2012 tegen beide ontslagen geprotesteerd.^[3]

1.8

Op 20 november 2012 heeft een (Nederlandse) arbo-arts vastgesteld dat [eiseres] diverse beperkingen ondervindt ten aanzien van de belasting van haar linkerarm, - hand en vingers. [eiseres] heeft volgens deze arts wel mogelijkheden om in d tandartspraktijk aangepaste arbeid te verrichten voor 4 uren per dag, hetgeen na twee weken zou kunnen worden uitgebreid naar 6 uren per dag tot het eerstvolgende spreekuurcontact. Dit is aan [verweerster 1] bij brief van 20 november 2012 meegedeeld.^[4]

1.9

Naar aanleiding van deze brief heeft [verweerder 2] [eiseres] bij brief van 22 november 2012 opgeroepen om op 27 november 2012 om 8.00 uur op het werk in [vestigingsplaats] te verschijnen teneinde aangepaste werkzaamheden te verrichten.^[5][eiseres] heeft aan deze oproep geen gevolg gegeven. Haar gemachtigde heeft [verweerster 1] op 26 november 2012 geschreven dat [eiseres] hervatting van het werk afhankelijk stelt van betaling van achterstallig salaris sinds mei van dat jaar.

1.1

Bij brief van 28 november 2012 is [eiseres] , onder verwijzing naar het oordeel van de bedrijfsarts, nogmaals opgeroepen om in de praktijk in [vestigingsplaats] te verschijnen, en wel op 4 december 2012. Daarbij werden, voor het geval [eiseres] opnieuw niet zou verschijnen, consequenties aangekondigd wat betreft de salarisbetaling. [eiseres] is op 4 december 2012 niet verschenen. Haar gemachtigde heeft [verweerster 1] op 4 december 2012 verwezen naar zijn eerdere standpunt van 26 november 2012.

1.11

Op 6 mei 2013 heeft [eiseres] bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd over de vraag of [verweerster 1] als werkgever genoeg heeft gedaan om haar weer aan het werk te helpen. Op 17 juni 2013 heeft (de arbeidsdeskundige van) het UWV geconcludeerd dat [verweerster 1] onvoldoende heeft meegewerkt aan de re-integratie van [eiseres] : er was geen adequaat en consistent plan van aanpak. In het rapport staat verder dat [eiseres] vanaf 13 mei 2013 (een week na haar aanvraag bij het UWV) bij een nieuwe werkgever was gaan werken voor 5 dagen per week, 5 uur per dag.

1.12

[eiseres] heeft [verweerster 1] in een eerdere procedure aangesproken tot betaling van het achterstallige loon over mei 2012 tot en met oktober 2012. Bij vonnis van 21 mei 2013 is [eiseres] door de kantonrechter niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering in verband met het niet naleven van de art. 21 jo. 111 Rv en het ontbreken van een deskundigenoordeel als bedoeld in art. 7:629a BW.^[6]Dit vonnis is door het hof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 24 juni 2014 bekrachtigd.^[7]Het door [eiseres] daartegen ingestelde cassatieberoep is afgedaan met een beroep op art. 81 RO, onder vernietiging van de proceskostenveroordeling in hoger beroep.^[8]

2.Procesverloop

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 16 maart 2016 heeft [eiseres] [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Overijssel (locatie: Zwolle), sector kanton (hierna:
de kantonrechter) en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerders] te veroordelen tot betaling van achterstallig loon, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, alsmede tot betaling van de wettelijke verhoging van 50%, met veroordeling van [verweerders] in de proceskosten.

2.2

De loonvordering op [verweerster 1] ziet op de periode van mei 2012 tot en met 12 mei 2013 en bedraagt € 11.745,46 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2012 tot aan de dag van voldoening. De loonvordering op [verweerder 2] betreft de periode van mei 2012 tot en met december 2012 en bedraagt € 7.365,39, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2012 tot aan de dag van voldoening. Van [verweerder 2] heeft [eiseres] daarnaast € 1.989,-- bruto wegens nooit betaald vakantiegeld gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2012 tot aan de dag van voldoening.^[9]

2.3

[eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij vanaf 25 maart 2012 tot en met 12 mei 2013 onafgebroken ziek en dientengevolge arbeidsongeschikt is geweest, en dat [verweerster 1] vanaf mei 2012 tot en met mei 2013 en [verweerder 2] vanaf mei 2012 tot en met december 2012 ten onrechte geen loon heeft betaald.^[10]Voorts heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat – zakelijk weergegeven – zij gerechtigd was haar verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst(en) op te schorten wegens het uitblijven van loonbetaling.^[11]

2.4

[verweerders] hebben verweer gevoerd.^[12]

2.5

Bij tussenvonnis van 28 maart 2017^[13]heeft de kantonrechter vastgesteld bevoegd te zijn om over het geschil te oordelen en voorts geoordeeld dat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst op grond van art. 8 van Verordening (EG) 593/2008 (Rome I) wordt beheerst door Nederlands recht, omdat [eiseres] in Nederland haar arbeid verricht (rov. 4.1-4.2). Na een niet-ontvankelijkheidsverweer van [verweerders] te hebben verworpen (rov. 4.4-4.12), oordeelt de kantonrechter dat [verweerders] de loonbetaling aan [eiseres]
vanaf december 2012achterwege hebben mogen laten:

“Doorbetaling van loon

(…)

4.14

[verweerster 1] en [verweerder 2] stellen zich op het standpunt dat zij de loonbetaling terecht hebben gestaakt op grond van artikel 7:629 lid 3 BW, althans dat zij de loonbetaling mochten opschorten op grond van artikel 7:629 lid 6 BW. [eiseres] is namelijk zonder enige mededeling weggebleven van haar werkzaamheden en heeft geen gehoor gegeven aan herhaaldelijke oproepen om aangepaste werkzaamheden te verrichten.

Uit het oordeel van de bedrijfsarts van 20 november 2012 volgt dat [eiseres] weliswaar beperkingen heeft maar dat zij met inachtneming van die beperkingen wel in staat wordt geacht om voor 4 uren per dag gangbare arbeid te verrichten, hetgeen na twee weken zou kunnen worden uitgebreid naar 6 uren per dag.

[eiseres] heeft dit oordeel onvoldoende gemotiveerd bestreden. Onder verwijzing naar de als productie 21 bij dagvaarding overgelegde verklaringen van haar Duitse artsen voert [eiseres] uitsluitend aan dat zij arbeidsongeschikt was. Arbeidsongeschiktheid voor haar eigen werk staat er echter niet aan in de weg dat [eiseres] met inachtneming van haar beperkingen aangepaste werkzaamheden kan verrichten, zoals de bedrijfsarts heeft vastgesteld. Naar het oordeel van de kantonrechter ziet [eiseres] met haar verweer over het hoofd dat [verweerster 1] en [verweerder 2] een loonsanctie hebben toegepast omdat zij haar re-integratieverplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW niet is nagekomen. Over de periode waarin sprake is van schending van die verplichting, heeft [eiseres] op grond van artikel 7:629 lid 3 BW geen recht op loondoorbetaling tijdens ziekte. Van de grond voor niet betalen of opschorten van loon tijdens ziekte dienen [verweerster 1] en [verweerder 2] dan wel ingevolge artikel 7:629 lid 7 BW onverwijld kennis te hebben gegeven aan [eiseres] .

[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben dit gedaan (…).

Onder deze omstandigheden hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] de loonbetaling aan [eiseres] met ingang van december 2012 achterwege mogen laten.”

2.6

De stelling van [eiseres] dat haar ten aanzien van haar re-integratieverplichtingen als werknemer een opschortingsrecht toekwam omdat loonbetaling reeds vóór december 2012, namelijk vanaf mei van dat jaar, was uitgebleven, wordt door de kantonrechter verworpen:

“Opschorting arbeidsprestatie

4.16.

[eiseres] heeft ook nog aangevoerd dat zij geen gehoor heeft gegeven aan de oproep van haar werkgever omdat haar vanaf mei 2012 geen salaris meer was betaald. De kantonrechter begrijpt dat [eiseres] zich aldus op het standpunt stelt dat zij een deugdelijke grond had voor het niet nakomen van de op haar rustende re-integratieverplichting omdat haar wegens het uitblijven van loonbetaling het recht toekwam haar werkzaamheden op te schorten. Ten aanzien van dit beroep op het opschortingsrecht, overweegt de kantonrechter het volgende.

4.17.

De kantonrechter stelt voorop dat, mede gelet op het systeem van de regeling van opschortingsrechten in boek 6 BW, in beginsel niets aan toepassing van het opschortingsrecht op de arbeidsovereenkomst in de weg staat. De arbeidsovereenkomst voldoet immers aan de omschrijving van artikel 6:261 BW en is derhalve een wederkerige overeenkomst in de zin van genoemde bepaling. In beginsel kan de werknemer derhalve zijn arbeidsprestatie opschorten, indien de werkgever het loon niet betaalt. De concrete omstandigheden van het geval kunnen echter met zich brengen dat de uitoefening van het opschortingsrecht in strijd komt met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Bij de beoordeling of het uitoefenen van het opschortingsrecht in een concreet geval gerechtvaardigd is, dient naar het oordeel van de kantonrechter tevens rekening te worden gehouden met het feit dat de arbeidsovereenkomst een (bijzondere) duurovereenkomst is, die in zoverre beperkingen stelt aan de uitoefening van het opschortingsrecht.

4.18.

Toegespitst op de onderhavige kwestie is de kantonrechter van oordeel dat, voor zover er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [verweerster 1] en [verweerder 2] ten aanzien van de loonbetaling over de periode vanaf mei 2012 tot en met november 2012, deze niet de blijvende opschorting van de arbeidsprestatie door [eiseres] als bedoeld in artikel 6:262 BW rechtvaardigt. [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben immers niet “zomaar” uitbetaling van het salaris vanaf mei 2012 geweigerd. Zij stellen dat [eiseres] hen niet (persoonlijk) op de hoogte heeft gehouden van het beloop van haar ziekte en dat partijen een verschil van mening hadden over de vraag of [eiseres] met recht kon wegblijven van haar werk. Het gaat dan niet aan, zeker wanneer ook rekening wordt gehouden met perikelen die ontstaan bij een zieke grensarbeider met grensoverschrijdende aanspraken op sociale zekerheid en toepasselijkheid van nationale wet- en regelgeving op het gebied van re-integratieverplichtingen, dat [eiseres] de uitvoering van aangepaste werkzaamheden blijvend opschort. Op grond hiervan faalt het beroep op het opschortingsrecht. In de gegeven omstandigheden had het op de weg van [eiseres] gelegen om niet door middel van opschorting het recht in eigen handen te nemen maar een procedure te entameren en de beslissing van de bevoegde rechter over het uitblijven van loonbetaling vanaf mei 2012 af te wachten.”

2.7

Na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich uit te laten over de omvang van de loonvordering over de periode vóór november 2012,^[14]heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 7 november 2017 de door [eiseres] gevorderde loonbedragen over mei 2012 tot en met november 2012, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, toegewezen, evenals de vordering betreffende het achterstallige vakantiegeld. De omstandigheden van het geval vormen voor de kantonrechter aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 25%. [verweerster 1] is veroordeeld tot betaling van € 5.392,12 bruto (te vermeerderen met de wettelijke rente) en een veroordeling van [verweerder 2] tot betaling van € 7.310,17 bruto (te vermeerderen met de wettelijke rente). Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

2.8

Het komt er dus op neer dat de vordering tot doorbetaling van het loon is toegewezen, zij het alleen voor de periode vanaf mei 2012 tot en met november 2012. Voor de periode daarna (tot en met 12 mei 2013) is die vordering afgewezen.

2.9

[eiseres] heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, (hierna:
het hof). Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt voor zover haar vordering is afgewezen, en [verweerders] alsnog veroordeelt tot hetgeen zij in eerste aanleg heeft gevorderd, met veroordeling van [verweerders] in de kosten van beide instanties. Daartoe heeft [eiseres] grieven aangevoerd tegen de afwijzing van de loonvorderingen (grief 1 en 2) en de matiging van de wettelijke verhoging (grief 3).

2.1

[verweerders] hebben verweer gevoerd. Zij hebben geen incidenteel appel ingesteld en daarmee berust in de veroordeling om aan [eiseres] alsnog haar loon over de periode mei 2012 tot en met november 2012 te betalen

2.11

Bij arrest van 18 september 2018^[15]heeft het hof de bestreden vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd, de kosten van het hoger beroep gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.12

Bij de beoordeling van de eerste grief staat centraal of [eiseres] gehoor had moeten geven aan de oproepen om aangepaste werkzaamheden te (komen) verrichten. Volgens het hof dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Het hof stelt voorop dat naar Nederlands recht de werkgever een loonstop kan toepassen wanneer een arbeidsongeschikte werknemer, die door de bedrijfsarts in staat wordt geacht passende werkzaamheden te verrichten, zonder deugdelijke grond niet op het werk verschijnt, onder de voorwaarde dat de werkgever hem onverwijld daarvan kennis heeft gegeven. Na verwezen te hebben naar het bepaalde in art. 7:658a lid 1 en lid 4 BW, en art. 7:660a lid 1 BW, concludeert het hof dat naar Nederlands recht de inspanningen die een werknemer in het kader van zijn re-integratie moet verrichten niet beperkt zijn tot revalidatie. [eiseres] had zich daarom in ieder geval, gelet op het oordeel van de bedrijfsarts, bij haar werkgevers moeten melden en moeten bespreken welke werkzaamheden voor haar passend zouden zijn, zo nodig in overleg met de bedrijfsarts (rov. 5.3). Vervolgens wijst het hof erop dat [eiseres] zich niet heeft gemeld. Daarmee heeft zij in strijd gehandeld met haar verplichting uit hoofde van art. 7:660a BW en is uitbetaling van het loon vanaf december 2012 gelet op art. 7:629 lid 3 BW in beginsel terecht achterwege gebleven (rov. 5.4).

2.13

Ook de tweede grief, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van [eiseres] op een opschortingsrecht faalt, wordt verworpen:

“5.6 In dit geval heeft [eiseres] zich, als rechtvaardiging voor het niet-verschijnen, ook beroepen op een opschortingsrecht, welk recht zij baseert op het onbetaald zijn van haar loon in de periode daaraan voorafgaand. Grief 2 richt zich tegen de afwijzing van het beroep op dat opschortingsrecht door de kantonrechter.

Het hof verwerpt deze grief. Tegenover de verplichting tot loonbetaling staat de verplichting tot het verrichten van de bedongen arbeid. Artikel 7:629 BW regelt, in afwijking van het gewone overeenkomstenrecht, dat de werkgever toch in bepaalde mate gehouden is het loon door te betalen indien de werknemer door ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten. De wetgever heeft aan dat recht tot doorbetaling van de werknemer een aantal voorwaarden verbonden, zoals de hiervoor onder 5.3 weergegeven regeling. Het nakomen van die verplichtingen door de werknemer is daarmee echter niet de tegenover de doorbetaling van het loon staande verbintenis in de zin van artikel 6:262 BW, voor zover die verbintenis ziet op reeds verstreken loonperioden. De verplichting om te verschijnen kan dus niet worden opgeschort om betaling te verkrijgen van reeds verstreken, en opeisbaar geworden, loontermijnen.

Voor zover het beroep van [eiseres] tevens is gebaseerd op artikel 6:52 BW gaat het bij de verplichting om te verschijnen voor bespreking van de door de bedrijfsarts mogelijk geachte inspanningen ten behoeve van re-integratie niet om een verplichting die in voldoende nauw verband staat met de loondoorbetalingsplicht van de werkgever die ziet op reeds verstreken loonperioden. De reden voor de verschijningsplicht is vooral gelegen in de noodzaak dat beide partijen daadwerkelijk en effectief werk maken van hun beider verplichting om terugkeer in het werk van de arbeidsongeschikte werknemer te bevorderen. Een opschorting van die verplichting - onder behoud van aanspraak op loondoorbetaling over de periode waarin de verplichtingen worden opgeschort - is daarom niet gerechtvaardigd als middel om betaling te verkrijgen van reeds verstreken, en opeisbaar geworden, loonperioden. [eiseres] zou in redelijkheid pas haar re-integratiewerkzaamheden mogen opschorten indien zou blijken dat haar werkgevers het loon daarvoor niet zouden betalen, dus over de periode nadat zij aan haar verplichting tot verschijning zou hebben voldaan.

Over de verschuldigdheid van loon over de periode die daaraan voorafging, liep op initiatief van [eiseres] inmiddels een gerechtelijke procedure.”

2.14

Het hof volgt [eiseres] evenmin in haar stelling dat er geen aanleiding is voor matiging van de wettelijke verhoging (grief 3):

“5.7 Grief 3 keert zich tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot 25%. Volgens [eiseres] is daarvoor geen aanleiding in het licht van haar stellingen omtrent het opschortingsrecht.

Nog daargelaten dat ook het hof haar beroep op een opschortingsrecht heeft gepasseerd, miskent [eiseres] dat de rechter op grond van artikel 7:625 BW de bevoegdheid heeft de wettelijke verhoging ambtshalve te matigen indien hij dat billijk acht. Daarbij worden geen hoge eisen aan de motivering gesteld (zie de conclusie van de A-G voor HR 14 september 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA6777).

Hoewel het hof van oordeel is dat in ieder geval [verweerster 1] , als Nederlandse werkgever, geen enkele steekhoudende reden had om het loon vanaf mei 2012 niet uit te betalen, is voorstelbaar dat dit voor het door [verweerder 2] te betalen deel anders lag nu kennelijk beide partijen meenden dat voor dat gedeelte Duits recht van toepassing was en [eiseres] ook daadwerkelijk een uitkering uit de Krankenkasse verkreeg (waardoor zij niet zonder inkomen zat, maar welke uitkering zij uiteindelijk wel heeft terugbetaald). Daarmee rekening houdend is een wettelijke verhoging van 25% over de gehele salarisverplichting in de omstandigheden van dit geval billijk.

Grief 3 slaagt niet.”

2.15

Bij op 18 december 2018 ingediende procesinleiding heeft [eiseres] (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Zij heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. Tegen [verweerders] is verstek verleend.

3.Kort Europees intermezzo

3.1

Hieronder sta ik kort stil bij enkele Unierechtelijke aspecten die in feitelijke instanties aan de orde zijn geweest maar in cassatie m.i. geen rol meer spelen.

3.2

[eiseres] woont in Duitsland maar werkt uitsluitend in Nederland. Zij is wat in de Europese socialezekerheidswetgeving met de nogal ouderwets klinkende term ‘grensarbeider’ wordt aangeduid.^[16]Verordening (EG) nr. 883/2004 (
basisverordening) en Verordening (EG) nr. 987/09 (
toepassingsverordening) en zien op alle belangrijke takken van sociale zekerheid, waaronder prestaties bij ziekte.^[17]In beginsel is het socialezekerheidsstelsel van het werkland van toepassing op werkzaamheden die in loondienst worden verricht. Deze Europese ‘aanwijsregel’ staat los van de conflictregels op grond waarvan moet worden bepaald welk recht op een arbeidsovereenkomst van toepassing is als geen rechtskeuze is gedaan.^[18]

3.3

De toepassingsverordening bevat onder andere regels over, kort gezegd, de verplichting medische verklaringen te accepteren van artsen uit het woonland. Die regel laat onverlet dat de werknemer, waaronder tevens valt een grensarbeider, zich moet houden aan verplichtingen die voortvloeien uit de op zijn geval toepasselijke wetgeving. Art. 27 lid 4 van de toepassingsverordening luidt:

“4. De doorzending van het in de leden 1, 2 en 3 bedoelde document ontslaat de verzekerde niet van de in de toepasselijke wetgeving vervatte verplichtingen, met name ten aanzien van zijn werkgever. In voorkomend geval kan de werkgever en/of het bevoegde orgaan de werknemer oproepen deel te nemen aan activiteiten om de terugkeer naar het arbeidsproces te bevorderen en te ondersteunen.”

Hieruit volgt dat re-integratieverplichtingen, zoals genoemd in art. 7:660a BW, kunnen worden toegepast op arbeidsongeschikte grensarbeiders, ook als op niet-naleving van die verplichtingen een loonsanctie is gesteld. Dat een loonsanctie in de Europese socialezekerheidsregelgeving niet als zodanig voorkomt, betekent niet dat een dergelijke sanctie met die regelgeving in strijd is, zoals het hof terecht (in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld.^[19]

3.4

Nu [eiseres] niet tevens in Duitsland werkt, valt zij uitsluitend onder het Nederlandse socialezekerheidsstelsel. Kennelijk had [verweerder 2] daarover een andere voorstelling van zaken (zie ook hierna, onderdeel 2). Uit de stukken blijkt namelijk dat hij [eiseres] na haar indiensttreding wel bij een Duitse
Krankenkasseheeft aangemeld, dat haar ziekte daar ook is gemeld en dat haar
Krankengeld, en dus vervangende inkomsten, is toegekend.^[20]

4.Juridisch kader opschortingsrecht

Inleiding

4.1

Een opschortingsrecht is in de kern de bevoegdheid om de nakoming van een verbintenis uit te stellen. Het opschortingsrecht fungeert als pressiemiddel voor de schuldenaar om de wederpartij tot nakoming te bewegen en het verschaft de schuldenaar een bepaalde vorm van zekerheid tegenover het nadeel dat voor hem kan voortvloeien uit het uitblijven van de prestatie van de wederpartij.^[21]

4.2

De algemene regels over opschortingsrechten zijn neergelegd in afdeling 6.1.7 BW (art 6:52-57 BW). Het Burgerlijk Wetboek kent daarnaast verschillende bijzondere regelingen, die ten opzichte van de algemene regeling deels aanvullende en deels afwijkende bepalingen bevatten. De belangrijkste hiervan zijn het opschortingsrecht bij wederkerige overeenkomsten (art. 6:262 BW) en het retentierecht (art. 3:290 BW).

4.3

De vereisten voor de uitoefening van een opschortingsrecht zijn in algemene zin neergelegd in art. 6:52 lid 1 BW. Deze bepaling, die geldt voor alle opschortingsrechten voor zover daarvan niet bij een bijzonder regeling wordt afgeweken,^[22]stelt voor de uitoefening van het opschortingsrecht de volgende vereisten: (a) een
opeisbarevordering van de schuldenaar op zijn wederpartij;^[23](b) de wederpartij
komthaar verbintenis
niet na; (c)
voldoende samenhangtussen de op te schorten vordering van de schuldenaar en de niet-nagekomen verbintenis van de wederpartij.^[24]

4.4

De uitoefening van een opschortingsrecht is – evenals de uitoefening van andere rechten en bevoegdheden – onderworpen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid.^[25]In de parlementaire geschiedenis wordt hierover opgemerkt:^[26]

“Het bovenstaande heeft niet tot gevolg dat redelijkheid en billijkheid bij de beoordeling of in een gegeven geval een opschortingsrecht al dan niet gerechtvaardigd is, in het gewijzigd ontwerp geen rol meer kunnen spelen. Ook indien opschorting in beginsel gerechtvaardigd is, (…) kan de uitoefening ervan in de gegeven omstandigheden geheel of voor een deel van de vordering onaanvaardbaar zijn naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid bedoeld in de artikelen 6.1.1.2 lid 2 en 6.5.3.1 lid 2 [art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW; A-G]; (…).”

De uitoefening van een opschortingsbevoegdheid moet in concreto naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar zijn.^[27]

Het samenhangvereiste bij opschorting

4.5

In deze zaak draait het om de algemene bevoegdheid tot opschorting op de voet van art. 6:52 BW en de in art. 6:262 BW verankerde bijzondere opschortingsbevoegdheid bij wederkerige overeenkomsten, de
exceptio non adimpleti contractus(afgekort ‘
enac’). Voor beide geldt dat tussen de op te schorten verbintenis en de niet-nagekomen verbintenis over en weer samenhang moet bestaan om de opschorting te rechtvaardigen.

Art. 6:52 BW: voldoende samenhang

4.6

Voor de algemene opschortingsbevoegdheid is het samenhangvereiste te vinden aan het slot van art. 6:52 lid 1 BW (mijn onderstreping):

“Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt,
indien tussen de vordering en de verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen.”

Het gaat hier om een open norm waarin twee toetsen besloten liggen. De eerste toets heeft betrekking op de samenhang (ook wel ‘connexiteit’ genoemd) tussen de beide verbintenissen; de tweede toets betreft de vraag of opschorting in het concrete geval gerechtvaardigd is.^[28]

4.7

Of sprake is van voldoende samenhang om de opschorting in beginsel te rechtvaardigen zal per geval moeten worden beoordeeld, waarbij de aard en de inhoud van de desbetreffende rechtsverhouding(en) tussen de schuldenaar en zijn wederpartij een rol spelen.^[29]Lid 2 van art. 6:52 BW noemt twee voorbeelden van situaties waarin de in lid 1 bedoelde samenhang kan worden aangenomen, namelijk: ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan.^[30]Lid 2 is echter noch dwingend noch limitatief van aard; zij dient slechts ter verduidelijking van de in lid 1 opgenomen regel. Tot het aannemen van de vereiste samenhang in de genoemde gevallen dwingt art. 6:52 lid 2 BW dan ook niet.^[31]

4.8

De vraag of een bepaalde opschorting omstandigheden in het concrete geval gerechtvaardigd is raakt de
uitoefeningvan het opschortingsrecht.

4.9

Volgens Valk gaat het bij deze tweede toets om de proportionaliteit (omvang) van de opschorting. Beoordeeld dient te worden of het vorderingsrecht van de schuldenaar, gelet op de mate van samenhang (cf. de eerste toets), zodanig van omvang is dat ze de opschorting kan rechtvaardigen. Hoe groter de samenhang, hoe eerder een bepaalde opschorting gerechtvaardigd zal zijn.^[32]Na het uitvoeren van deze beide toetsen lijkt het onnodig de (dis)proportionaliteit van de opschorting te baseren op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.^[33]

4.1

Volgens Streefkerk heeft de tweede toets betrekking op de vraag of de opschortingsbevoegdheid overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid wordt uitgeoefend. Streefkerk wijst er op dat de mate van samenhang de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid kan beïnvloeden. Zo is denkbaar dat onder bepaalde omstandigheden de opschorting bij een geringe mate van samenhang eerder in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid dan bij een sterke samenhang.^[34]

4.11

Uit de redelijkheid en billijkheid kunnen bepaalde vereisten voor de uitoefening van een opschortingsrecht voortvloeien, zoals een mededelingsplicht voor de schuldenaar.^[35]

Art. 6:262 BW: tegenover elkaar staande verplichtingen

4.12

Art. 6:262 BW luidt als volgt:

“1. Komt een der partijen haar verbintenis niet na, dan is de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten.

2. In geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming is opschorting slechts toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.”

Uit het eerste lid volgt dat voor een beroep op de enac, net als voor een beroep op het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 BW, niet-nakoming van een opeisbare verbintenis is voldaan.^[36]Daarnaast stelt art. 6:262 lid 1 BW de voorwaarde van ‘tegenover elkaar staande verplichtingen’.

4.13

Laatstgenoemde voorwaarde vormt een strikter criterium dan het samenhangvereiste van 6:52 BW. Vereist is een nauw verband tussen hetgeen over en weer gepresteerd moet worden.^[37]Voor wederkerige overeenkomsten, zoals gedefinieerd in art. 6:261 lid 1 BW, verwijst deze eis naar het nauwe verband tussen de wederzijdse verplichtingen die uit deze overeenkomsten voortvloeien.^[38]De wederzijdse verplichtingen zijn aldus van elkaar afhankelijk gesteld. Dit verband tussen wederzijdse verplichtingen wordt aangeduid als het ‘synallagmatisch verband.’^[39]Alleen verplichtingen die binnen dit synallagmatisch verband vallen, worden bestreken door art. 6:262 BW.^[40]

4.14

Niet alle verplichtingen die voorvloeien uit een wederkerige overeenkomst staan tegenover elkaar in de door art. 6:262 BW bedoelde zin, ook al moeten zij wederzijds worden verricht. Om te bepalen of dit het geval is, dient volgens de parlementaire geschiedenis te worden nagegaan of de schuldenaar zich in beginsel door gehele of gedeeltelijke ontbinding kan bevrijden van zijn (op te schorten) verbintenis, indien de niet-nakoming door zijn wederpartij een definitief karakter gaat dragen.^[41]Is dat het geval, dan is niet art. 6:52 BW maar art. 6:262 BW van toepassing.

4.15

Streefkerk merkt op:^[42]

“Indien de schuldenaar naar aanleiding van een tekortkoming van de wederpartij de overeenkomst (…) kan ontbinden, dan moet hij zich ook op de – minder vergaande – bevoegdheid van de enac kunnen beroepen. Deze bevoegdheid geldt echter slechts ten aanzien van die verplichtingen waarvan hij zich door ontbinding definitief zou kunnen bevrijden, en wel ten gevolge van de in het geding zijnde tekortkoming.”

Dit betekent, aldus Streefkerk, enerzijds dat de op te schorten prestatie door een eventuele ontbinding getroffen moet kunnen worden en, anderzijds, dat de tot de opschorting aanleiding gevende niet-nakoming van de wederpartij grond moet kunnen opleveren voor gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst.^[43]

Loondoorbetalingsplicht en re-integratieverplichtingen bij ziekte

4.16

Zoals bekend kan het algemene vermogensrecht doorwerken in het arbeidsrecht.^[44]De in het Burgerlijk Wetboek opgenomen opschortingsregelingen zijn in beginsel van toepassing op de arbeidsovereenkomst.^[45]Bij toepassing van algemene vermogensrechtelijke regels moet rekening gehouden worden met de bijzondere aard van het arbeidsovereenkomstenrecht.

4.17

De arbeidsovereenkomst is een wederkerige overeenkomst waaruit twee hoofdverbintenissen voortvloeien: de verplichting van de werknemer tot het verrichten van arbeid en de – daar tegenover staande – verplichting van de werkgever tot het betalen van loon.

4.18

Art. 7:627 BW bevat de regel ‘geen arbeid, geen loon’.^[46]Deze regel lijdt uitzondering ingeval de werknemer niet kan werken omdat hij arbeidsongeschikt is als gevolg van ziekte; in dat geval is de werkgever op grond van art. 7:629 lid 1 BW gehouden gedurende twee jaar het loon in bepaalde mate door te betalen.

4.19

Het recht op loondoorbetaling geldt niet onverkort. Het derde lid van art. 7:629 BW noemt een zestal gevallen waarin de werkgever gerechtigd is betaling van het loon stop te zetten.^[47]Relevant voor de onderhavige zaak is dat de zieke werknemer op grond van lid 3, onder c, d en e, zijn aanspraak op loon verliest indien hij, kort gezegd, zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan zijn re-integratie.^[48]

4.2

De re-integratieverplichtingen van de door ziekte arbeidsongeschikte werknemer zijn neergelegd in art. 7:660a BW. Dit wetsartikel is de spiegelbepaling van art. 7:658a BW, waarin de verplichtingen van de werkgever staan.^[49]De verantwoordelijkheid tot (het bevorderen van) re-integratie ligt dus zowel bij de werkgever als bij de zieke werknemer.^[50]Laatstgenoemde moet actief meewerken aan zijn re-integratie.

4.21

Meer concreet schrijft art. 7:660a lid 1 BW voor dat de werknemer gevolg dient te geven aan redelijke voorschriften en maatregelen die erop zijn gericht hem zijn eigen of andere passende arbeid te laten verrichten (onder a), alsmede dat hij medewerking moet verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak (onder b). Voorts is de werknemer verplicht passende arbeid te verrichten (onder c). Deze verplichtingen corresponderen met de in art. 7:629 lid 3, onder c, d en e, BW opgenomen weigeringsgronden voor doorbetaling van het loon.^[51]

4.22

Het niet-nakomen van de verplichtingen van art. 7:660a lid 1 BW wordt, als gezegd, gesanctioneerd door art. 7:629 lid 3 BW. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat dit tot doel heeft de zieke werknemer te prikkelen serieus mee te werken aan zijn eigen re-integratie^[52]c.q. de werkgever een middel te geven om de zieke werknemer daartoe aan te zetten.^[53]In de memorie van toelichting bij de Wet verbetering poortwachter wordt het volgende opgemerkt:^[54]

“De werknemer is gehouden zich in te spannen om te reïntegreren. De consequentie daarvan is dat, wanneer een zieke werknemer een aantal verplichtingen jegens zijn werkgever niet nakomt, er geen recht bestaat op doorbetaling van het loon. Dat geldt bijvoorbeeld als de werknemer (…) zonder deugdelijke grond weigert om passende arbeid te verrichten. (…) Vaak zal een weigering van een werknemer om mee te werken aan reïntegratie-activiteiten spelen bij arbeidsconflicten (…). Het uitvechten van het conflict komt centraal te staan. Teneinde een mogelijkheid te scheppen dit soort impasses te doorbreken, krijgt de werkgever daarom de mogelijkheid om het loon niet te betalen als de werknemer niet meewerkt aan door de werkgever voorgestelde redelijke maatregelen gericht op werkhervatting. Zolang op de werkgever de verplichting rust het loon door te betalen, heeft hij het recht om de zieke werknemer voorschriften te geven voor diens reïntegratie-inspanningen.”

4.23

In de literatuur, overwegend al weer wat oudere literatuur, is aandacht besteed aan het gebruik art. 6:52 BW en 6:262 BW in de rechtsverhouding tussen de werkgever en de werknemer.^[55]Daarbij gaat het voornamelijk om de bevoegdheid van de werkgever om zijn loonbetalingsverplichting op te schorten indien de werknemer de overeengekomen werkzaamheden niet, niet volledig of niet naar behoren verricht en anderzijds de bevoegdheid van de werknemer om zijn verplichting tot het verrichten van arbeid op te schorten indien de werkgever het loon niet (volledig) betaalt. Dat zijn ook de meest voorkomende situaties. Het hier aan de orde zijnde geval van de werknemer die zijn re-integratieverplichtingen ex art. 7:660a BW opschort om betaling te krijgen van achterstallig loon is tamelijk atypisch en wordt voor zover ik kan nagaan in de literatuur niet besproken.

5.Bespreking van het cassatiemiddel

5.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof over het opschortingsrecht (rov. 5.6). Onderdeel 2 klaagt over het matigingsoordeel (rov. 5.7).

5.2

Uitgangspunt bij de bespreking van het middel is de (in cassatie onbestreden) invulling die het hof heeft gegeven (rov. 5.3) aan de op [eiseres] rustende re-integratieverplichting. Naar aanleiding van de oproepen van [verweerders] had zij zich, gelet op het oordeel van de bedrijfsarts, moeten melden en moeten bespreken welke werkzaamheden voor haar passend zouden zijn (hierna:
de verschijningsplicht).

Onderdeel 1 - Opschortingsrecht

5.3

Onderdeel 1, waarin ik vijf niet als zodanig genummerde subonderdelen ontwaar, komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat [eiseres] zich noch op art. 6:262 BW (subonderdeel 1.1) noch op art. 6:52 BW (subonderdelen 1.2-1.5) kan beroepen.

Subonderdeel 1.1 – Art. 6:262 BW

5.4

Subonderdeel 1.1 bestrijdt de in de tweede alinea van rov. 5.6 vervatte overweging dat het nakomen van de wettelijke verplichtingen van een door ziekte arbeidsongeschikte werknemer niet kan worden aangemerkt als een tegenover de doorbetaling van het loon tijdens ziekte staande verbintenis, “
voor zover die verbintenis ziet op reeds verstreken loonperioden”. Geklaagd wordt dat het hof aldus is uitgegaan van ofwel een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de betekenis van ‘daartegenover staande verplichtingen
’in art. 6:262 lid 1 BW, ofwel van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het verband tussen de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever en de verplichtingen van een door ziekte arbeidsongeschikte werknemer. Volgens het subonderdeel heeft te gelden dat de zieke werknemer in beginsel is bevrijd van zijn (re-integratie)verplichtingen indien de niet-betaling van het loon een definitief karakter gaat dragen. Dit geldt niet alleen ten aanzien van het loon dat verschuldigd wordt in de periode dat de werknemer deze verplichtingen nakomt, maar ook ten aanzien van het in de daaraan voorafgaande periode verschuldigde loon. De loondoorbetalingsverplichting staat daarmee tegenover de door het hof bedoelde verplichting van de werknemer, aldus het subonderdeel.^[56]

5.5

Aan [eiseres] moet worden toegegeven dat de formulering van de tweede alinea in rov. 5.6 aan duidelijkheid te wensen overlaat waar het hof overweegt: “
Het nakomen van die verplichtingen [door de arbeidsongeschikte werknemer; A-G] is daarmee niet de tegenover de doorbetaling van het loon staande verbintenis in de zin van artikel 6:262 BW, voor zover die verbintenis ziet op reeds verstreken loonperioden.” Verwarrend is m.i. het laatste zinsdeel, omdat “
die verbintenis” taalkundig slaat op de eerder in de zin genoemde verplichtingen waar [eiseres] zich aan moest houden om recht te houden op loondoorbetaling. De verbintenis die [eiseres] wil opschorten ziet echter
nietop de voorafgaande periode waarover haar loon niet was doorbetaald. Zij diende immers pas eind november 2012 te verschijnen na daartoe door [verweerders] te zijn opgeroepen.

5.6

Desalniettemin meen ik dat het oordeel van het hof dat de re-integratieverplichtingen van de ten gevolge van ziekte arbeidsongeschikte werknemer (in het bijzonder de verschijningsplicht) en de vóór het ontstaan van deze verplichtingen reeds bestaande loondoorbetalingsplicht niet in de zin van art. 6:262 BW ‘tegenover elkaar staan’, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

5.7

Ten eerste zijn de verschijningsplicht van de werknemer en het niet-nakomen van de loondoorbetalingsplicht door de werkgever niet ‘gekoppeld’, aangezien de verschijningsplicht geen
voorwaardewas c.q. kon zijn voor het recht op loondoorbetaling en dus in zoverre niet tegenover de loondoorbetalingsplicht uit eerdere periodes zag. Pas na het ontstaan van de verschijningsplicht werd het nakomen van deze plicht voorwaarde om recht te houden op loondoorbetaling. Aan de voor de toepassing van de enac gestelde strikte eis van een nauwe band tussen de op te schorten verbintenis en de niet-nagekomen verbintenis is niet voldaan.

5.8

Ten tweede hebben we hier te maken met een arbeidsrechtelijke rechtsverhouding. Een arbeidsovereenkomst is, zoals de kantonrechter ook overweegt in rov. 4.17 van het tussenvonnis (geciteerd in 2.6 hiervoor) een (bijzondere) duurovereenkomst. Het ruilkarakter, dat zo typerend is voor de wederkerige overeenkomsten waar de enac op van toepassing kan zijn, doet zich hier slechts in beperkte mate gevoelen. In elk geval zijn integratieverplichtingen niet de tegenhanger van betaald loon. Dat is alleen verrichte arbeid. Dat de wetgever ongeschiktheid tot werken ten gevolge van ziekte heeft uitgezonderd van de regel geen werk geen loon, leidt niet tot een andere beoordeling.

5.9

Ten derde moet worden betwijfeld of het aanknopen bij het recht op ontbinding (zie hiervoor 4.14-4.15) in een geval als het onderhavige mogelijk is. Als al moet worden aangenomen dat uit de mogelijkheid om een wederkerige overeenkomst te ontbinden dwingend volgt dat ook een beroep op de minder vergaande enac open staat, is twijfel mogelijk of dit uitgangspunt onverkort opgeld doet in een arbeidsrechtelijke context. Dat in geval van ontbinding de verplichting van de werknemer om mee te werken aan een re-integratie definitief komt te vervallen, acht ik niet beslissend. Daargelaten dat ontbinding op de voet van art. 7:671c BW slechts door de rechter kan worden uitgesproken (art. 7:686, laatste zin, BW) en dus niet buitenrechtelijk mogelijk is, laat zich ook niet goed denken dat een door ziekte arbeidsongeschikte werknemer zijn arbeidsovereenkomst zou willen laten ontbinden. Aanknopen bij een alternatief (ontbinding) dat in de praktijk geen alternatief is lijkt mij niet de juiste weg.

5.1

Ten vierde staat niet vast dat in dit geval de niet-betaling van het loon een definitief karakter zou gaan dragen, zoals [eiseres] in cassatie betoogt. De werkgevers meenden namelijk een gegronde reden te hebben om in mei 2012 de loonbetaling stop te zetten (zie het tussenvonnis van de kantonrechter, rov. 4.18, geciteerd hiervoor in 2.6). Achteraf is gebleken dat die reden ondeugdelijk was, maar op het hier relevante ‘peilmoment’ (eind november 2012) stond nog niet vast dat de niet-betaling definitief was. Althans is dat niet feitelijk vastgesteld.

5.11

Ten overvloede wijs ik erop dat het opschorten van de verschijningsplicht als drukmiddel mij in zijn algemeenheid als onwenselijk voorkomt. Er kan een impasse ontstaan als een arbeidsongeschikte werknemer zijn re-integratie zou kunnen uitstellen op de grond dat de werkgever in het verleden niet aan (al) zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst heeft voldaan. Van re-integratie en weer aan het werk gaan komt niets terecht zo lang de werknemer staande kan houden niet zijn tot verschijning op het werk gehouden te zijn. Een dergelijk gevolg kan een bron van arbeidsconflicten vormen en strookt m.i. niet met het streven van de wetgever te bevorderen dat arbeidsongeschikte werknemers weer aan het werk kunnen gaan.^[57]

5.12

Gelet op het voorgaande meen ik dat het hof heeft mogen komen tot zijn oordeel dat de verschijningsplicht niet in de zin van art. 6:262 BW staat tegenover de loondoorbetalingsplicht uit de daaraan voorafgaande periode en dat aan [eiseres] reeds daarom geen opschortingsrecht toekwam ten aanzien van haar verschijningsplicht. De klacht faalt.

Subonderdelen 1.2-1.5 – Art. 6:52 BW

5.13

Subonderdelen 1.2-1.5 bestrijden het oordeel van het hof dat [eiseres] zich ook niet kan beroepen op het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 BW (rov. 5.6, derde alinea). De overwegingen van het hof op dit punt zijn de volgende:

“5.6 (…). Voor zover het beroep van [eiseres] tevens is gebaseerd op artikel 6:52 BW gaat het bij de verplichting om te verschijnen voor bespreking van de bedrijfsarts mogelijk geachte inspanningen ten behoeve van re-integratie niet om een verplichting die in voldoende nauw verband staat met de loondoorbetalingsplicht van de werkgever die ziet op reeds verstreken loonperioden. De reden voor de verschijningsplicht is vooral gelegen in de noodzaak dat beide partijen daadwerkelijk en effectief werk maken van hun beider verplichting om terugkeer in het werk van de arbeidsongeschikte werknemer te bevorderen. Een opschorting van die verplichting – onder behoud van aanspraak op loondoorbetaling over de periode waarin de verplichtingen worden opgeschort – is daarom niet gerechtvaardigd als middel om betaling te verkrijgen van reeds verstreken, en opeisbaar geworden, loonperioden. [eiseres] zou in redelijkheid pas haar re-integratiewerkzaamheden mogen opschorten indien zou blijken dat haar werkgevers het loon daarvoor niet zouden betalen, dus over de periode nadat zij aan haar verplichting tot verschijning zou hebben voldaan.

Over de verschuldigdheid van loon over de periode die daaraan vooraf ging, liep op initiatief van [eiseres] inmiddels een gerechtelijke procedure.”

5.14

De woorden
“niet om een verplichting die in voldoende nauw verband staat met”uit de eerste volzin lijken er op het eerste gezicht op te duiden dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] geen beroep toekomt op het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 lid 1 BW, op de grond dat onvoldoende connexiteit bestaat tussen de betrokken verbintenissen om de opschorting te rechtvaardigen. In het vervolg van rov. 5.6 overweegt het hof – en dat lijkt mij redengevend voor het oordeel dat [eiseres] zich niet kan beroepen op een algemeen opschortingsrecht – dat de reden voor de verschijningsplicht vooral is gelegen in de noodzaak dat beide partijen daadwerkelijk werk kunnen maken van hun beider re-integratieverplichting. Gelet op die reden (
“daarom”) acht het hof het niet
gerechtvaardigdom opschorting van de verschijningsplicht in te zetten
als middel om betaling te verkrijgenvan vóór de aanvang van de verschijningsplicht verstreken loonperiodes. Daar voegt het hof – m.i. bij wijze van overweging ten overvloede – aan toe dat [eiseres]
in redelijkheidhaar re-integratiewerkzaamheden
paszou mogen opschorten als haar werkgevers het loon over de periode nadat zij aan haar verplichting tot verschijning heeft voldaan niet zouden betalen. Ik lees het oordeel zo dat de opschorting van de verschijningsplicht
in dit gevalmaar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet is gerechtvaardigd.

5.15

Tegen deze achtergrond kom ik toe aan de verschillende subonderdelen, die ik in een iets afwijkende volgorde zal bespreken.

Subonderdeel 1.2

5.16

Volgens subonderdeel 1.2 miskent het hof in de eerste zin van rov. 5.6, derde alinea, de maatstaf van
“voldoende samenhang tussen vordering en verbintenis om de opschorting te rechtvaardigen”van art. 6:52 lid 1 BW, althans is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd

5.17

De rechtsklacht faalt. Dat het hof de maatstaf van art. 6:52 BW zou hebben miskend, kan niet worden opgemaakt uit het enkele feit dat het hof heeft geoordeeld dat van een ‘voldoende nauw verband’ geen sprake is. Waarom dit wel het geval zou zijn, wordt door het subonderdeel niet toegelicht.

5.18

Ook de motiveringsklacht faalt. Het hof heeft het beroep van [eiseres] op het opschortingsrecht van art. 6:52 BW gemotiveerd afgewezen op de grond dat dit beroep niet gerechtvaardigd is
vanwege de reden voor de verschijningsplicht. De door het subonderdeel bestreden overweging kan bovendien niet los worden gezien van het vervolg van de derde alinea van rov. 5.6 van het bestreden arrest.

Subonderdeel 1.4

5.19

Subonderdeel 1.4 klaagt dat indien het hof heeft geoordeeld dat voldoende samenhang ontbreekt vanwege de reden voor het bestaan van de verschijningsplicht, dit oordeel onjuist is als het uitgaat van de rechtsopvatting dat die reden aan de uitoefening van het opschortingsrecht in de weg staat, althans dat dit oordeel in dat geval zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat een werknemer die het door de werkgever verschuldigde loon niet betaald krijgt, in beginsel bevoegd is zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen op te schorten. Daarop bestaat, behoudens redengeving voor het tegendeel, geen uitzondering voor de verschijningsplicht, aldus het subonderdeel.

5.2

Indien en voor zover het subonderdeel bedoelt te zeggen dat het hof had moeten oordelen dat sprake is van voldoende samenhang tussen de verbintenissen (de eerste toets van art. 6:52 lid 1 BW), faalt het bij gebrek aan belang. Immers, ook al zou het subonderdeel dit met succes betogen, dan staat het kennelijke oordeel van het hof dat de
uitoefeningvan het opschortingsrecht in dit geval – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid – niet gerechtvaardigd is (de tweede toets van art. 6:52 lid 1 BW) aan opschorting van de verschijningsplicht in de weg.

5.21

Indien en voor zover het subonderdeel de strekking heeft dat de reden voor het bestaan van de op te schorten verplichting niet aan uitoefening van een opschortingsrecht in de weg staat, slaagt het evenmin. Of het beroep op een opschortingsrecht laatstgenoemde toets kan doorstaan, vergt een aan de feitenrechter voorbehouden weging van de relevante omstandigheden. Een dergelijk oordeel kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

5.22

Ook de ratio achter de betrokken verplichting kan een relevante omstandigheid vormen die in voorkomend geval aan opschorting in de weg kan staan. Ik zou menen dat dit in het bijzonder zo kan zijn als de op te schorten verplichting voortvloeit uit een wettelijke regeling die de wetgever speciaal voor de tussen partijen bestaande rechtsverhouding in het leven heeft geroepen.^[58]In deze zaak doet zich een dergelijke situatie voor omdat de meergenoemde verschijningsplicht van de werknemer voortvloeit uit art. 7:660a BW, zoals ook het hof in rov. 5.3 en 5.4 (in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld. Mij dunkt dat de rechter bij toepassing van algemene vermogensrechtelijke regels op een arbeidsrechtelijke verhouding acht zal moeten slaan op met art. 7.660a BW nagestreefde doelen, ook bij de vraag of een partij bij een arbeidsovereenkomst zich op een opschortingsrecht kan beroepen.^[59]

5.23

M.i. heeft het hof dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij zijn kennelijke beantwoording van de vraag of de opschorting gerechtvaardigd is krachtens de eisen van redelijkheid en billijkheid, de reden voor de verschijningsplicht te betrekken. Het bestreden oordeel berust voor het overige op een waardering van feitelijke aard en is niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.3

5.24

Subonderdeel 1.3 neemt eveneens stelling tegen het oordeel dat, kort gezegd, geen sprake is van een voldoende nauw verband in de zin van art. 6:52 lid 1 BW. Het subonderdeel voert aan dat zowel de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever als de verschijningsplicht van de zieke werknemer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding, namelijk de arbeidsovereenkomst. De in art. 6:52 lid 1 BW bedoelde samenhang kan derhalve op de voet van het tweede lid van deze bepaling worden aangenomen.

5.25

De klacht faalt, want berust op de onjuiste rechtsopvatting dat het bepaalde in lid 2 van art. 6:52 BW steeds noopt tot het aannemen van de vereiste samenhang in de door dit lid genoemde gevallen. Dit is evenwel niet het geval; zoals hiervoor toegelicht onder 4.7, heeft art. 6:52 lid 2 BW géén dwingend karakter.

Subonderdeel 1.5

5.26

Subonderdeel 1.5 neemt tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat de voor de opschorting noodzakelijke samenhang ontbreekt omdat de opgeschorte verplichting verband houdt met een achterliggende verplichting die als bijzonderheid heeft dat het een verplichting is van zowel werkgever als werknemer (namelijk: de verplichting van beiden om effectief werk te maken van verplichtingen om terugkeer in het werk van de arbeidsongeschikte werknemer te bevorderen). Dit oordeel is volgens het subonderdeel onjuist omdat die bijzonderheid niet zonder meer in de weg staat aan de voldoende samenhang tussen deze twee uit dezelfde verbintenis voortvloeiende verplichtingen.

5.27

Het subonderdeel faalt. Ik verwijs daartoe naar de bespreking van subonderdeel 1.

Onderdeel 2 – Matiging wettelijke verhoging

5.28

Onderdeel 2 is gekant tegen rov. 5.7 van het bestreden arrest, waarin het hof de wettelijke verhoging matigt tot 25%. Het hof overweegt op die plaats onder meer:

“5.7 (…). Hoewel het hof van oordeel is dat in ieder geval [verweerster 1] , als Nederlandse werkgever, geen enkele steekhoudende reden had om het loon vanaf mei 2012 niet uit te betalen, is voorstelbaar dat dit voor het door [verweerder 2] te betalen deel anders lag, nu kennelijk beide partijen meenden dat voor dat gedeelte Duits recht van toepassing was en [eiseres] ook daadwerkelijk een uitkering uit de Krankenkasse verkreeg (waardoor zij niet zonder inkomen zat, maar welke uitkering zij uiteindelijk wel heeft terugbetaald). (…).”

Het onderdeel richt een motiveringsklacht (subonderdeel 2.1) en een rechtsklacht (subonderdeel 2.2) tegen deze overweging. M.i. falen beide klachten.

5.29

Alvorens de klachten te bespreken, roep ik in herinnering dat de door art. 7:625 lid 1 BW aan de rechter toegekende bevoegdheid om de wettelijke verhoging te matigen een discretionaire bevoegdheid betreft,^[60]zodat toetsing (van het gebruik) van deze bevoegdheid in cassatie slechts beperkt mogelijk is. De Hoge Raad stelt bovendien geen hoge eisen aan de motivering van een beperking van de wettelijke verhoging.^[61]

Subonderdeel 2.1

5.3

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen het oordeel dat kennelijk beide partijen meenden dat voor het door [verweerder 2] te betalen deel van het loon Duits recht van toepassing was. Deze overweging is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, nu alleen [verweerder 2] dat standpunt zou hebben verdedigd. [eiseres] heeft zich voor en tijdens de procedure steeds op het standpunt gesteld dat op de arbeidsovereenkomsten uitsluitend Nederlands recht van toepassing was, aldus het subonderdeel.

5.31

Het hof beoordeelt in rov. 5.7 of er grond is om de door [eiseres] gevorderde wettelijke verhoging (van de loonbedragen over mei 2012 tot en met november 2012) te matigen.^[62]Dat impliceert dat het hof van oordeel is dat de niet-tijdige voldoening van het loon aan [verweerders] (dus de beide werkgevers) kan worden toegerekend (art. 7:625 lid 1 BW). Daarbij gaat het hof na of [verweerster 1] en [verweerder 2] een
“steekhoudende reden”hadden om te menen dat zij gerechtigd waren het loon vanaf mei 2012 niet uit te betalen. Deze beoordelingswijze is in cassatie als zodanig niet bestreden.

5.32

Het hof beantwoordt de vraag of een steekhoudende reden aanwezig kan worden geacht vervolgens aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval
zoals deze waren op het moment van het stoppen van de loonbetaling per mei 2012, althans in de periode waarin het loon volgens het hof doorbetaald had moeten worden^[63]. Het hof overweegt immers dat beide partijen kennelijk
“meenden”dat – kort gezegd – Duits recht van toepassing was en wijst bovendien op de omstandigheid dat
“ [eiseres] ookdaadwerkelijkeen uitkering uit de Krankenkasseverkreeg”(mijn onderstrepingen), welke uitkering [eiseres] over de periode mei 2012 tot en met november 2012 heeft ontvangen.

5.33

Dat [eiseres] zich ook al
voorde procedure op het standpunt heeft gesteld dat op de (beide) arbeidsovereenkomsten Nederlands recht van toepassing is – zoals het subonderdeel aanvoert – volgt niet uit de door het subonderdeel genoemde processtukken in feitelijke instanties. Productie 12 bij de inleidende dagvaarding betreft de door [verweerster 1] aan [eiseres] verstuurde ontslagbrief van 3 november 2012 (zie hiervoor, 1.7). Nog daargelaten dat deze brief niet ziet op de tussen [verweerder 2] en [eiseres] gesloten arbeidsovereenkomst, valt hierin geen standpunt van [eiseres] inzake het op de voornoemde arbeidsovereenkomst toepasselijke recht te ontwaren. In het eveneens door het subonderdeel genoemde punt 31 van de inleidende dagvaarding wordt gesteld dat beide arbeidsovereenkomsten worden beheerst door Nederlands recht. Dat [eiseres] deze stelling (ook) vóór de procedure al betrokken heeft, volgt hier niet uit. Punt 31 schraagt aldus slechts de stelling dat [eiseres]
tijdensde procedure heeft aangevoerd dat Nederlands recht van toepassing was. Deze stelling kan niet af doen aan afdoen aan de begrijpelijkheid van het aangevochten oordeel van het hof.

Subonderdeel 2.2

5.34

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat – in de woorden van de klacht – voorstelbaar is dat voor [verweerder 2] wel een steekhoudende reden bestond om het loon vanaf mei 2012 niet uit te betalen, een onderscheid maakt tussen
“de verplichtingen van een Nederlandse werkgever in een overeenkomst waarop Nederlands arbeidsrecht van toepassing is en [verweerder 2] als werkgever met een andere EU-nationaliteit in een overeenkomst waarop Nederlands recht van toepassing is.”Volgens het subonderdeel differentieert het hof aldus ten onrechte en in strijd met het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit (art. 18 VWEU) tussen verplichtingen van Nederlandse en van andere EU-werkgevers.

5.35

De klacht is ongegrond. Het hof beoordeelt in rov. 5.7 aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval (cf. art. 7:625 lid 1 BW) of [verweerster 1] en [verweerder 2] een steekhoudende reden hadden om de loonbetaling vanaf mei 2012 achterwege te laten. Uit de woorden
“als Nederlandse werkgever”, die slaan op [verweerster 1] , kan niet worden opgemaakt dat het hof een (verboden) onderscheid heeft aangebracht tussen de
“verplichtingen van Nederlandse en andere EU-werkgevers”, zoals de klacht ingang wil doen vinden. Ik laat daarbij in het midden of [eiseres] , indien het hof wél een dergelijk onderscheid tussen werkgevers zou hebben gemaakt, daar als werknemer een beroep op had kunnen doen.

5.36

Naar ik de aangevochten overwegingen lees, heeft het hof voorstelbaar geacht dat [verweerder 2] voor de met hem gesloten arbeidsovereenkomst een steekhoudende reden zag om het loon vanaf mei 2012 niet langer door te hoeven betalen. [eiseres] ontving toen immers van een
Krankenkasseziekengeld. De Nederlandse werkgever ( [verweerster 1] ) daarentegen kon aan de omstandigheden van het geval
“geen enkele steekhoudende reden”voor een loonstop ontlenen, aldus het hof. Tegen die achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het hof de wettelijke verhoging van het niet-betaalde loon heeft vastgesteld op 25% in plaats van op het maximum van 50%.

5.37

De aan het slot van onderdeel 2 geformuleerde
veegklachtdeelt het lot van de voorgaande klachten.

Slotsom

5.38

Nu alle klachten falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G